大法官说了算：美国司法观察笔记

何帆
简介
您对美国联邦最高法院的认识，是不是还停留在马伯里诉麦迪逊案、米兰达诉亚利桑那州案、纽约时报诉沙利文案发生的那些时期？您了解现任九位大法官的背景、经历、个性与司法立场吗？在这个Twitter、Facebook与Myspace盛行的年代，九位大法官如何思考、办案？他们使用维基百科吗？他们还阅读法学期刊吗？他们有自己的律政偶像吗？他们为何在审判中扮演历史学家角色？他们如何处理判决书中的“脏话”？他们退休之后，如何发挥余热？这本书尝试在回答上述问题的同时，告诉您一个最新、最In的联邦最高法院。

2007年至2010年，联邦最高法院大法官们做出了一系列判决。他们加大了对在校学生言论自由的限制，但又宣布校方对学生的“光身搜查”违法；他们认为处决奸淫幼童者违宪，却又确认了注射死刑的合宪性；他们要求民选法官必须在一方当事人为本人捐助者的案件中回避，又放开了企业、工会对政治选举的资金介入；他们要求CSI专家必须出庭作证，还命令不雅词汇退出电视节目。有人说他们与时俱进，顺应时势；有人骂他们祸国殃民，开历史倒车。真相到底如何？这些判决背后，到底有什么样的力量博弈与法理智慧？这本书将为您揭开谜底。

序言

大法官说了算的国度

2008年3月，为《纽约时报》做了30年最高法院报道的记者琳达·格林豪斯宣布退休。3个月后，这位普利策奖得主发表了一篇名为《2691个判决》的文章，系统回顾了自己的司法报道生涯。

在格林豪斯眼中，联邦最高法院每年9个月的开庭期是一座“山峰”，记者的工作就像在“爬山”。9月的第一个星期一，新的开庭期开始。从此时到年底，山峦坡度平缓，大法官们忙着挑选新案，安排庭审，新判决还不会那么快出来，记者们也相对轻松。次年1至2月，山路渐陡，大量新案被受理，庭审逐渐密集，偶有零星判决发布，报道量开始增加。春天过去时，庭审已基本结束，大法官们忙着埋头撰写判决，记者们终于可以稍稍歇口气了。6月是“冲顶”的时刻，绝大多数重要案件会在当月宣判，任何一起判决，都可能成为报纸头条，记者的工作强度自然可想而知。此后，最高法院将进入为期3个月的夏季闭庭期，不再审理案件。记者们也开始分析、总结上一开庭期的审判情况，着手为攀登下一座“山峰”做准备。

为什么这么多记者要围着联邦最高法院转呢？格林豪斯解释道，因为大法官们裁判的案件，多与宪法争议有关。宪法问题，既关乎政治，又涉及人权，牵扯到每个团体、每位公民的利益，自然会受到各方关注。更重要的是，不管这些争议有多重大，多棘手，多纠结，最终仍由大法官说了算。最高法院下判后，无论你是总统财阀，还是传媒大亨，内心再不乐意，也得乖乖执行判决。否则，就会被认为僭越了政治界限，触犯了宪政原则。

2010年1月21日，最高法院在“公民联盟诉联邦选举委员会”（Citizens United v. Federal Election Commission）案中，宣布解除对企业资金介入政治选举的限制，激起总统、国会的强烈反弹。1月24日，奥巴马总统发表首次国情咨文时，一反“三权分立，和和气气”的常态，公开谴责了最高法院这一判决。然而，即便是奥巴马本人，也不敢公然阻止判决执行，只能循正当途径，撺掇参议院出台新法，推翻该判。

或许有读者会奇怪，像美国这么一个超级大国，重大争议为何都要由9个大法官说了算？而且，与总统、国会议员相比，大法官并非由人民直接选出，为什么要赋予他们那么大的权力？而他们又凭什么做到说话管用，令总统议员、军警宪特、大小财阀一体服从呢？换句话说，联邦最高法院的权威到底来自何处？

规矩没有自己定

1788年的“费城会议”上，制宪先贤都赞成将司法权与立法权、行政权分开，一致同意最高法院跟国会、总统彼此制衡。但是，由于联邦与州的关系、公民选举权、奴隶贸易才是代表们争论的焦点，加上美国国父们为了争取更多州批准宪法，故意搁置重大争议，对许多条款语焉不详，因此，最后形成的宪法条文中，只含糊规定司法权属于最高法院及国会设立的下级法院，而对联邦最高法院的组成、运作、权限，并未做过多交代。比如，最高法院法官到底该称为法官（Judge），还是大法官（Justice）？一个案子到底该由一名法官来审，还是若干人组成一个合议庭，又或是全体法官集体听审？判决如何形成？是少数服从多数，还是大家各说各话？更重要的是，司法权的核心到底是什么？它将如何制约立法权、行政权？这些问题，制宪者都没有说清楚。

1789年，赶在最高法院正式成立之前，第一届国会匆匆通过了《司法法》（Judiciary Act）。这部法律总算解决了最高法院的设置与管辖范围问题。它规定最高法院由1位首席大法官（Chief Justice）、5位联席大法官（Associate Justice）组成，可以受理州法院涉及联邦问题案件的上诉，但没有确定最高法院的运行规则。一个有趣的细节是，最高法院大法官1790年2月首次开庭亮相前，戴不戴英式假发居然也引发激烈争论。亚历山大·汉密尔顿支持戴假发，觉得这样显得高贵、庄重，符合传统。托马斯·杰弗逊则坚决反对，认为这样会让大法官们看起来像“披着一团乱麻的老鼠”。最终还是杰弗逊的意见占了上风。

最高法院成立之初，大法官们仍然仿照英国法院做法，每人在每起案件中依次撰写司法意见（Opinions Seriatim）。为显示“首席”的特别地位，首席大法官一般穿红袍，其他大法官则穿黑袍。1801年，约翰·马歇尔出任首席大法官后，主动披上黑色法袍，与同僚们保持一致。作为一名伟大的管理者，马歇尔推动创立了最高法院的内部规则。比如，如果大法官们意见一致，可由一人代表大家撰写“法院意见”（Opinion of the Court），其他人加入即可。如果出现意见分歧，多数方、少数方可各由一人撰写“多数意见”（Majority Opinion）与“异议意见”（Dissenting Opinion），其他大法官可以选择加入，也可单独提交异议意见。如果多数方某位大法官赞同最终结论，但不同意判决理由，可以单独发布“协同意见”（Concurring Opinion）。上述规则一直延续至今。

至于大法官的人数，6人实在不利于形成少数服从多数的局面。杰弗逊担任总统后，增加了1名大法官。随着美国版图向西不断扩张，到1863年，大法官一度变为10人。国会觉得这么多人实在不像话，决定减少两人，恢复为8人。问题是，8人还是不易达成妥协意见。1869年，在格兰特总统的提议下，最高法院的大法官人数终于稳定为9人。9人中，4人投票同意即可受理案件，5人投票同意即可形成多数意见。如果有人因病、告假缺席导致人数为偶数，不同意见票数相等则意味着下级法院判决得以维持。从那时至今，大法官人数再没有变化过。

常看美国影视剧者，多将最高法院庭审想象为正义的终极决战之地：大法官主持庭审，陪审团认定事实，律师交叉质证，唇枪舌剑，陈述观点，令被告人沉冤得雪。其实，真实情况远非如此。当然，讨论想象与真实的距离，得先从美国的联邦和州两套司法系统说起。

美国各州的司法系统各有特色，几乎没有两州完全相同。如果按案件数量划分，整个州法院组织可以被看做一个金字塔。最底层的为小额法院、交通法院、治安法院与市政法院，处理的永远是交通违章、酒后闹事之类的纠纷。70%的案件，法官只用一分钟就能搞定，当事人也懒得聘请律师。由于这类法院永远是乱糟糟的，有时又被称为“菜市场法院。”

位于金字塔第二层的，是我们最熟悉的法院：初审法院。美国每个郡至少有一个初审法院，通常被称为地区法院。地区法院每年受理的案件中，只有不到10%的案子会进入庭审，其他多在庭外就被和解、撤回，或以辩诉交易方式解决。这10%的案件中，又只有1%至2%的案件进入陪审团审理程序，其他都由法官一个人说了算。换句话说，我们平常在影视剧中看到的庭审，绝大多数发生在地区法院法庭上。

如果当事人对地区法院的判决结果不服，就可以上诉至金字塔的第三层：上诉法院。但是，到了上诉阶段，法官不会去重复认定事实。比如，如果一个人因谋杀而被陪审团认定有罪，他上诉后，法官不会再召集陪审团，也不会再审查旧证据。律师虽然也会参加言词辩论，但多是阐述原判在适用法律上存在的疏漏。

一些人口比较少的州并没有上诉法院，当事人可以直接上诉至州最高法院，也就是金字塔的第四层。州最高法院的审判人员，一般也可以被称为大法官，他们可以自行决定受理哪类案件。州最高法院做出的判决，99%为终审判决。只有当案子与联邦或宪法争议有关时，才可能上诉至联邦最高法院。

联邦司法系统构造则较为简单，它没有“菜市场法院”，自下而上依次为联邦地区法院、联邦上诉法院与联邦最高法院。联邦法院管辖的案件，多涉及联邦利益，或属于州际问题。比如，杀人放火虽然严重，但如果没有跨州，就仍归州法院管辖；从邮箱偷信虽是小事，但因为邮政属于联邦事务，所以须由联邦法院出面审理。

美国共有94个联邦地区法院，一个州至少有一个。在联邦地区法院，通常由一名法官审理一起案件。由于全国共分为13个司法巡回区，联邦上诉法院有时又被称为联邦巡回上诉法院。这里不搞独任审判，案件通常由3名法官组成的合议庭审理。案情重大时，也可由全院法官集体审理，即“满席听审”（En banc）。与各州一样，案子到了联邦上诉法院，也基本只有法律审，没有事实审了。

对绝大多数案件来说，联邦上诉法院就是诉讼的终点。一个案子进入联邦最高法院的概率极低。尽管如此，每年还是有大量当事人向联邦最高法院提交申请，希望大法官能审理自己的案件，当然，最高法院只会批准极少数申请。以2008年至2009年开庭期为例，最高法院收到7738起案件，但只开庭审理了87起。大法官们是通过不断努力，才争取到了对案件的完全控制权。选什么样的案子来审，都由大法官说了算。否则，就算有100个大法官，也审不完潮水般涌来的案子。

最高法院审理的案件，并非每起都十分重要，但是，为了表明最高司法机构的权威，除非有大法官申请回避或因事告假，所有案件都由9名大法官集体听审。庭审一般被称为言词辩论，只有政府律师或当事人律师出庭，律师各自陈述己方立场，并回答大法官提问。现场没有陪审团，没有证人，更没有交叉质证。严格意义上说，多数庭审都略显枯燥，外行听起来几乎昏昏欲睡。庭审结束后，大法官们将在密室召开会议，讨论相关法律争议，决定最终如何投票。

总之，经过两百多年的运转，联邦最高法院已形成一套行之有效的规则与惯例，大部分都由大法官们自己实践、总结，具体细节也一直在不断调整。就在2010年2月16日，《最高法院规则》（Rules of the Supreme Court）还刚刚经历过一次修订。

权力不足自己争

对最高法院的权力，汉密尔顿曾在《联邦党人文集》中做过评价：“司法分支既无军权，又无财权，不能支配社会力量与财富，不能采取任何主动行动”，是“分立的三权中最弱的一个”。尽管汉密尔顿也谈到最高法院有权“宣布违反宪法明文规定的立法无效”，但这项权力几乎没人承认。

托马斯·杰弗逊、詹姆斯·麦迪逊、约翰·亚当斯等开国元勋则认为，宪法争议应当由总统或国会说了算，轮不到你最高法院来说话。毕竟，《独立宣言》与宪法都是他们参与起草的，【约翰·亚当斯、托马斯·杰弗逊由于出使欧洲，并未直接参与宪法的起草。】这帮人又怎么会瞧得上大法官，并赋予最高法院解释宪法的权力呢？

事实上，最高法院开张3年多，几乎无案可审。首任首席大法官约翰·杰伊干了4年就撂了挑子，跑回家乡纽约州当州长。1800年，约翰·亚当斯总统写信邀请杰伊重返最高法院，杰伊回信婉拒，声称经过认真观察，最高法院实在是一个“缺乏活力、价值与威严”的地方，不值得在那里浪费生命。

权威不足，权责不明，早期的最高法院在维护人权方面自然也乏善可陈。约翰·亚当斯任总统期间，为修理“不听话”的新闻界，曾出台《惩治煽动性言论法》（The Sedition Law），规定对总统、国会或政府“发表任何不实、中伤或诋毁文字”或出版“任何意图诋毁官员，使官员受辱的出版物”，都是犯罪行为。受该法影响，许多报社编辑被捕入狱。最高法院偏安一隅，吭都没敢吭一声。

不过，历史总会因某些偶然事件而发生转折。1801年，一起因政权更替引起的司法人事纠纷来到最高法院。原告威廉·马伯里的起诉依据是《司法法》第十三条。该条规定，最高法院对上述纠纷拥有初审管辖权。然而，时任首席大法官约翰·马歇尔深知，无论法院怎么判，新上任的总统杰弗逊、国务卿麦迪逊都不会执行判决。最高法院硬着头皮下判，结果只会自取其辱。

马歇尔左思右想，最终做出一个聪明而又大胆的决定。他在这起名为“马伯里诉表迪逊”（Marbury v. Madison）的案件中宣布，根据宪法第三条，最高法院对此案并无初审管辖权，《司法法》第十三条因与宪法相抵触而无效，所以，马伯里先生应当先去下级法院起诉。如此一来，马歇尔既回避了与杰弗逊的正面冲突，又为最高法院争来了一个超级武器：司法审查权。凭借此权，最高法院可以依照宪法，推翻国会任何一条涉嫌违宪的立法，还可以对行政分支各部门的措施、规章进行审查。

几年后，马歇尔法院乘胜追击，在“弗莱彻诉佩克”（Flecther v. Peck）一案中宣布最高法院对各州立法也有司法审査权。至此，立法、行政与司法三权之间的“游戏规则”终于发生了改变，国会不再是不受任何制约的“立法巨兽”，可以随意吞吐《惩治煽动性言论法》之类的“恶法”，权力制衡真正成为可能。人们开玩笑说：“马伯里案之后，只有疯子才会丢下大法官职位，跑去当什么州长。”当然，也有历史学家曾断言，如果宪法当年明确赋予联邦最高法院司法审查大权，可能根本就通过不了。司法审查权，确实是一项争来的权力。

1835年，马歇尔大法官去世，此时，联邦最高法院已有足够权力与独立性来履行宪法职责。也是在这一年，刚刚结束美国之行的法国青年托克维尔完成了《论美国的民主》一书。他在书中感叹：“其他任何国家从来没有创制出如此强大的司法权。联邦的安定、繁荣与生存本身，全系于7位联邦大法官之手。没有他们，宪法只是一纸空文。行政权依靠他们去抵制立法机构的侵犯，而立法权则依靠他们使自己不受行政权的进攻。联邦依靠他们使各州服从，而各州依靠他们抵制联邦的过分要求。公共利益依靠他们去抵制私人利益，而私人利益则依靠他们去抵制公共利益。保守派依靠他们去抵制民主派的放纵，民主派则依靠他们去抵制保守派的顽固。”

说“不”的最高法院

权力争来了，地位提高了，可是，最高法院一开始的表现实在难如人意。如果托克维尔活得够久，没准儿也会埋怨自己话说得太满，或者早说了100多年。

1857年，最高法院在“德雷德·斯科特诉桑福德”（Dred Scott v. Sandford）一案中，第二次行使了对联邦法律的司法审查权，推翻了一部名为《密苏里妥协案》（Missouri Compromise）的法律。由此导致了如下后果：黑人仍是他人“合法财产”，而非受宪法保护的公民，即使他到过已废除奴隶制的“自由州”，仍无法改变命运。林肯总统后来抨击这一判决：“房屋分成两半就会倒塌。我相信，在半是奴隶半是自由民的国家里，政府也长久不了。”几年后，南北战争爆发。内战结束后，斯科特案判决被宪法第十四修正案推翻，成为最高法院历史上最耻辱的一页。

同样是行使司法审查权，马伯里案将最高法院推上政治前台，斯科特案却令其声望陷入低谷。由此可见，司法审查权固然重要，而公众的信任与认可才是这一权力的基础。如果大法官们在行使权力时不计后果，不讲公正，那么，无人服判不说，司法至上也将逐步沦为司法专制。

内战之后几十年间，最高法院为调和联邦与州的关系、维护私人财产权、保护少数族裔权益，做出不少有益判决。但是，1905年的“洛克纳诉纽约州”（Lochner v. New York）一案，却让最高法院再次背上骂名。在这起案件中，大法官们宣布一部维护劳工权益的法律违宪，因为它侵犯了雇主与劳工间的“契约自由”。此案之后，最高法院突然变得异常活跃，动辄以侵犯州权、契约自由为由，推翻联邦关于保护妇女、童工权益的立法。

1929年，纽约股市大崩盘，美国经济进入“大萧条”时代，政治权力重心也从各州逐步转移至华盛顿。富兰克林·罗斯福总统上任后，试图以“新政”挽救美国经济。然而，最高法院大法官们却不懂得“为大局服务”。他们认为，政府不该干预经济，中央权力更不能借机扩张。因此，最高法院在一系列案件中宣布多部“新政”法律无效，其中甚至包括至关重要的《全国产业复兴法》（National Industrial Recovery Act）。

面对上述不合时宜的判决，罗斯福极为愤怒，讥讽最高法院是“九老院”，把4位保守派大法官称为“四大黑暗骑士”。1936年顺利争取连任后，罗斯福为了教训“九个老男人”，推出了“最高法院改造计划”。按照这一计划，现任大法官只要有人超过70岁，总统都可以任命一位新的大法官。当时的9名大法官中，已有6人超过70岁，如果计划得以实施，最高法院必将成为“罗斯福法院”。令人意外的是，尽管罗斯福的经济政策赢得社会各界广泛支持，但改造最高法院的提议却遭到各方抵制，最终胎死腹中。公众普遍认为，顽固不化的大法官们固然可恨，但如果允许总统“填塞”法院，无疑会损害司法独立，并威胁到“三权分立”体制。

不过，最后赢家还是罗斯福。受上述风波影响，欧文·罗伯茨大法官开始转变立场，使得原先对于“新政”的“5票反对4票支持”变为“5票支持4票反对”。随后8年，罗斯福继续执政，硬是在时间上拼过了“九个老男人”。“四大黑暗骑士”或是病故，或是退休，罗斯福先后将支持本人政策的威廉·道格拉斯、胡果·布莱克送入最高法院，合理合法地实现了“改造”最高法院的目的。

二战期间，最高法院在“是松诉美国”（Korematsu v. United States）一案中，认可了军方集中关押日裔美国人的措施，却又在“西弗吉尼亚州教育委员会诉巴内特”（West Virginia State Board of Education v. Barnette）一案中，支持了公民不向国旗致敬的自由。罗伯特·杰克逊大法官在后一起案件里撰写的判决意见，成为最高法院历史上最富文采的华彩篇章之一。他说：“如果在我们宪法的星空上有一颗不变的星辰，那就是，无论在政治、民族、宗教，还是其他舆论问题上，任何官员，不论其职位高低，都无权决定什么是正确的，也无权用言语或行动来强迫公民表达他们的信念。如果有什么情形允许这一例外，那么，我们现在决不允许它们发生！”

最高法院何以成为“最高”

1953年，艾森豪威尔总统提名厄尔·沃伦出任首席大法官，连艾森豪威尔本人都没有想到，这次提名对最高法院乃至美国法律意味着什么。在此之前，无论是废除奴隶制度、消除种族歧视，还是维护刑事被告权益、保障媒体言论自由，最高法院的表现都难如人意，有时甚至偏向商业利益，迎合政治势力。直到进入沃伦时代，最高法院才真正对得起“最高”二字，成为当之无愧的宪法守护者。

1954年5月17日，沃伦法院在“布朗诉教育委员会”（Brown v. Board of Education）一案中，宣布公立学校内的种族隔离政策违法，要求各州以“极其审慎之速度”，尽快取消种族隔离。然而，南部各州压根不打算给最高法院面子。是年9月，在阿肯色州小石城，州长奥瓦尔·福布斯居然以“防暴”为名，派国民警卫队阻止9名黑人学生入校。艾森豪威尔总统本人虽然极其厌恶布朗案的判决，但为维护司法权威，不得不派出大名鼎鼎的101空降师，用伞兵的刺刀“护卫”黑人学生入学。艾森豪威尔事后扬言：“为维护联邦宪法，我必须采取我掌握的任何手段！”通过这起事件，人们第一次见识到联邦政府捍卫最高法院判决的决心与力度。

布朗案之后，沃伦法院乘胜追击，将“司法能动主义”（Judicial Activism）发挥到极致，创造了一系列里程碑式判决。在“纽约时报诉沙利文”（New York Times v. Sullivan）一案中，大法官们一改《惩治煽动性言论法》时明哲保身的态度，维护了媒体批评政府官员的权利。在“马普诉俄亥俄州”（Mapp v. Ohio）一案中，法院完善了非法证据排除规则，警察刑讯逼供、无理搜查获取的证据将被排除。“吉迪恩诉温赖特”（Gideon v. Wainwright）一案的判决使刑事被告受律师协助的权利得到保障。在“米兰达诉亚利桑那州”（Miranda v. Arizona）一案中，最高法院确立了讯问嫌犯的新规则，“你有权保持沉默”的告诫从此深入人心。沃伦法院的判决赢得了自由派人士的广泛支持，却招致警方与保守派民众的抵制，他们认为大法官过分维护刑事被告人的权益，偏袒黑人，不利于“法律与秩序”的维护。在南部许多城市，无数汽车保险杠上都贴着“弹劾厄尔·沃伦”的标语。

1969年，沃伦宣布退休，打着“恢复法律与秩序”旗号上台的尼克松总统为取悦保守派选民，提名保守派人士沃伦·伯格出任首席大法官。然而，沃伦虽然离去，他的自由派盟友威廉·布伦南等人还在大法官席上。沃伦法院对民权事业的影响仍在持续。“首席”虽然换了，伯格法院却基本做到萧规曹随，有时甚至比沃伦时代更有作为。大法官们允许动用校车实现黑白同乘，短暂终止了全美死刑的执行，在“水门事件”中强令尼克松交出录音带，通过“罗伊诉韦德”（Roe v. Wade）一案保障了妇女自由选择堕胎的权利。面对这一切，保守派忍无可忍，开始酝酿反击。在他们眼中，最高法院某些大法官自由派倾向太重，必须抓紧时间，逐步替换。而能做到这一点的，自然是享有大法官提名权的美国总统。

自由的法院，保守的法院

1980年，共和党人罗纳德·里根在大选中战胜吉米·卡特，美国从此进入保守主义年代。需要说明的是，“保守派”并非一个贬义词，也与阶级没有任何关系。开名车住豪宅的富人，与一贫如洗的平民，都可能是坚定的保守派。美国的保守派兴起于20世纪60年代，他们重视传统与秩序，崇尚个人自由，反对激进改革，仇视沃伦法院的里程碑判例。在政治选举中，他们更看重一位政治家一周去几次教堂，其次才是其政见与能力。

政见方面，保守派更偏向共和党，通常被称为右派，而自由派多偏向民主党，一般被称为左派。这里的“左”与“右”，和中国人的界定标准完全不同。一般而言，自由派多赞同堕胎、同性恋、种族平权措施、安乐死、移民政策、控制枪支、政教分离，要求扩大联邦政府权力，反对或要求限制死刑。保守派则坚决反对堕胎、同性恋、安乐死与“大政府主义”，支持严刑峻法，捍卫公民持枪权，要求尊重州权、对富人减税、限制移民进入美国，积极推动宗教进入公立学校、政府等公共领域。

不过，两派观点也并非绝对对立。有的保守派可能支持死刑，却对同性恋抱同情态度。有的自由派既支持堕胎，又大力倡导死刑。这方面最典型的例子是比尔·克林顿总统。克林顿的执政理念总体仍属自由派，但偶尔亦流露出保守倾向。正是在他的推动下，国会通过了《反恐与有效死刑法》（Anti-terrorism and Effective Death Penalty Act），限制了死刑犯无限申诉的权利。

里根上任后，先是将外号“保守派先生”的威廉·伦奎斯特送上首席大法官之位，又陆续提名桑德拉·戴·奥康纳、安东宁·斯卡利亚、安东尼·肯尼迪进入最高法院。老布什继任后，先后提名戴维·苏特、克拉伦斯·托马斯出任大法官。上述几人中，只有苏特被看走了眼，后来加入自由派一方，其他几人都是保守派人士，保守的伦奎斯特法院就此形成。

在伦奎斯特推动下，保守派大法官发起“联邦主义革命”，通过“美国诉洛佩斯”（United States v. Lopez）等一系列案件，有效制约了联邦政府对州权的干预。尽管民主党总统克林顿上任后，先后提名了露丝·巴德·金斯伯格、斯蒂芬·布雷耶两位自由派大法官，但自由派在数量上仍居弱势，法院判决在左右之间摇摆不定。许多情况下，判决结果都取决于中间派大法官奥康纳、肯尼迪的关键两票。2000年的“布什诉戈尔”（Bush v. Gore）一案中，这样的“关键两票”，甚至将小布什送进了白宫。

2005年是“转折之年”，奥康纳辞职，伦奎斯特病逝，最高法院的力量格局再次失衡。为迎合极端保守派势力，小布什先后将约翰·罗伯茨、萨缪尔·阿利托送进最高法院。其中，罗伯茨接替伦奎斯特，成为美国第17位首席大法官，联邦最高法院从此进入罗伯茨时代。罗伯茨十分向往马歇尔法院的荣光，希望推动大法官们意见一致，倡导“司法最低限度主义”（Judicial Minimalism）；另一方面，他又联合其他保守派大法官，逐步架空了许多自由派先例，企图变相达到将之推翻的效果。而新加入的阿利托大法官，立场更是极为保守，被人称为“保守派中的保守派”。

2009年5月，戴维·苏特大法官宣布辞职，奥巴马总统经过审慎考虑，决定提名西班牙裔女性索尼娅·索托马约尔出任大法官。索托马约尔加入最高法院后，与约翰·保罗·斯蒂文斯、金斯伯格、布雷耶组成了“自由派组合”，罗伯茨、斯卡利亚、托马斯、阿利托则构成“保守派组合”。肯尼迪大法官早期属于中间派，但近些年总体上偏向保守派一方，在许多案件中，成为“最关键的第5票”。最高法院的保守倾向越来越严重。2010年6月，90岁高龄的斯蒂文斯大法官宣布退休。这位领军人物的离去，无疑是自由派大法官阵营的一大损失。一个月后，奥巴马宣布提名现任首席政府律师艾琳娜·卡根为大法官候选人，如果她成功通过参议院确认，将成为美国历史上第4位女性大法官。

需要指出的是，国内近几年关于美国最高法院的介绍或报道，颇有褒扬自由派、贬低保守派的味道。许多学者认为自由派注重人权，顺应民意，而保守派则顽固不化，抱残守缺，是妨碍社会进步的障碍。其实，我们对自由派、保守派的理解与判断，更多是在中国语境下进行。如果把美国的保守派与中国改革进程中的“保守派”划上等号，显然是隔靴搔痒、断章取义的误读。在美国，至今仍有30%的民众以保守派自居，而认为自己是自由派的，仅占20%。某种程度上讲，保守理念反而是多数美国人的内心信仰。

保守的含义，其实颇为多元，它可能是对无孔不入的“大政府”的畏惧，可能是对上帝的虔诚信仰，也可能是对种族、文化、性的审慎态度，很难以进步或落后加以评判。2008年岁末，奥巴马能成功当选总统，或许意味着美国民众厌烦了小布什执政后期那套极端保守主义作风，却未必证明保守理念已失去市场。

具体到大法官身上，自由派大法官并非不尊重宪法，他们只是认为，一部“活的宪法”才能够与时俱进，适应不断变幻的现实生活，真正体现制宪先贤的本意。有时，他们会秉持“至善论”（Perfectionism）观点，不断创制一些新权利，进而将该权利解释为宪法的应有之义。保守派大法官并非天生反动，他们只是始终保持一份警惕之心，生怕任意解释宪法破坏了法治框架。这些人的判决意见，粗看起来有些僵硬教条，甚至蛮横无理，但仔细琢磨起来，却也不无道理。自由派大法官常常抱怨保守派大法官不尊重先例，但是，当他们占据多数时，对心目中的“恶劣”先例也毫不手软。保守派大法官常常说自由派大法官过于偏袒刑事被告，但是，一旦涉及基本人权争议，他们有时比自由派大法官还要激进。比如，在保障被告人与证人的对质权利方面，没有一位大法官的贡献能超越斯卡利亚大法官。

进入21世纪，除非涉及堕胎、持枪等原则性问题，大法官们的许多判决已不再严格按意识形态划界，甚至出现了不少“混搭”組合。在刑事案件中，这一现象体现得更为明显。当然，日益增多的“5票对4票”判决也表明，目前的最高法院仍处于“分裂”状态，与罗伯茨倡导的“团结一致”目标渐行渐远。但是，正如路易斯·布兰代斯大法官当年所言：“国家生活的和谐，是两种抗争力量争斗的结果。坦诚表达针锋相对的观点，才会最大可能地以智慧引导政府行为。”

新世纪，新十年

无论人们如何留恋曾经的美好，新世纪的第一个十年已经过去了。在这十年里，网络科技彻底改变了人们的生活方式与社会文化。Twitter、MSN、Facebook、Blog可以聚合全球个体，实现自由交流，除非切断海底光缆，信息封锁已不再成为可能。虽然中央集权正逐渐加强，州的权力被不断削弱，但是，受电视、网络传播力的影响，越是“帝王式总统”，就越不敢忽略民意。更多情况下，政客们因为被舆论牵着鼻子走而被指责过于逢迎民意。

至于大法官们，对民意的态度就更有意思了。过去，为强调最高法院的独立与权威，民意一直是他们刻意回避的问题。沃伦法院的许多判决，都超越了当时的民意。大法官以社会变革推动者自居，不太注重民意反弹。正因为如此，直到20世纪90年代，还有不少老百姓给大法官写信，劝他们“多读报纸”，体察民情。

而从2000年至今，大法官们在同性恋鸡奸案、弱智者死刑案、奸淫幼童案等一系列判决中，都会直接拿民意说事。自由派会说，多数州不赞同判处奸淫幼童者死刑，构成了“举国共识”。保守派会说，排除那些早已废除死刑的州，保留死刑的州多数支持处决奸淫幼童者，我们的观点才是“举国共识”。无论哪种说法更为科学，大法官们的判决思路确实正在改变。大法官们不会明说自己正依从民意判案，但是，在重大公共事务上，无论自由派还是保守派，其判决结果都不会偏离主流民意太远。【关于这一观点，请参阅Barry Friedman, The Will of the People: How Public Opinion Has Influenced the Supreme Court and Shaped the Meaning of the Constitution, New York: Farrar, Straus and Giroux, 2009。】换句话说，就算最高法院把自己当成引领社会发展的“尖刀排”，尖兵们也不能总把“大部队”远远拋在身后啊。

其实，即使暗地里以民意为判案依据，对民意的判断也越来越难了，因为意识形态本身也处在不断裂变之中。与民权时代相比，多元平等的文化已在美国深入人心。20世纪50至60年代，最高法院一直致力于推动“融合”与“同化”。黑人渴望被纳入主流生活，他们对白人说：我们希望在你们的餐厅用餐，希望住进你们的旅馆，希望在你们的工厂做事，希望在你们的球队打球，我们希望和你们共享美国。如今，无论拥有什么肤色、性别或性取向，人们更愿说：我们就是我们！我们是个多元国家，拥有多元文化！黑人会觉得自己的肤色更健康，女人会认为女性比男性更聪明，同性恋会声称自己的爱情比异性恋更甜蜜。

人民已经选出了一位黑人总统，亚裔、西班牙裔移民在人口中所占的比重也越来越高。加利福尼亚和德克萨斯这两个美国最大的州，少数族裔已占据多数。根据目前的人口递增趋势，2023年，少数族裔将在18个州成为多数人口；2042年，少数族裔将超过白人，成为全国的多数人口。可以说，就算最高法院9个大法官全部换成保守派，也不可能再退回种族隔离时代。由于工作、学业上的竞争渐趋激烈，优惠少数族裔的种族平权措施引起的争议越来越多。在种族、文化、价值、信仰渐趋多元化的美国，对宪法争议或各类纠纷的裁断，将更加考验大法官的智慧。

回到本文一开始提到的问题，为什么人民会允许并非由民选产生的大法官们来决定重大争议，并自觉尊重与服从最高法院的判决呢？其实，社会分歧越大、社会文化越多元，上述问题的答案就越是清晰。

认真阅读美国宪法，人们可以发现，尽管宪法列举了各类权利，但对权利的具体含义并未界定。事实上，不做界定本身就是一种智慧，谁能预料未来的科技、文化会发展成什么样子呢？隐私权是否属于宪法权利？“窃听”算不算宪法中规定的“搜查”？“对质”是否意味着证人必须出庭，远程视频作证算不算“对质”？这些问题，都必须由一个人员相对稳定、思想与时俱进、内部相互制衡、不受强权干涉的机构来解释与回应。在多数情况下，这一机构还必须超越现实，以长远目光去做审视或判断。马伯里案之后，解释宪法的历史责任落到最高法院身上。两百多年来，是大法官们不断修正着国家的法治原则，界定着公民的宪法权利，他们有时也会犯错，甚至落后于时代发展，但总体来看，正是基于他们的努力，多数人才没有机会立法侵害少数人利益，重大宪政危机才得以避免。

美国是一个缺乏革命传统的国度，越是重大的变革，越是以润物细无声的渐进方式完成。两百年前，如果有人告诉杰弗逊、亚当斯或约翰·马歇尔大法官，言论自由也包括自由贩卖色情图片的权利，种族隔离涉嫌违宪，他们一定会觉得这个人疯了。现在，这些观念已被多数人接受，甚至演变为制度和法律。回顾这一历程，人们很难说是某个判决、某场运动抑或某次会议起到了扭转乾坤、一蹴而就的作用，而真正的变革，或许就是在这些判决、运动、会议乃至成千上万人的努力中缓慢叠加而成的。那么，最高法院在社会变革中的作用，被人们过分夸大了吗？【类似的疑问，请参阅Gerald N. Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Changed? Chicago: University Of Chicago Press, 1991。】

最高法院当然能推动社会变革，但是，“大法官说了算”并不意味着判决是推动变革的主要途径，或者瞬间就能达到立竿见影的效果。布朗案判决8年后，由于地方政府刻意抵制，阿拉巴马州、佐治亚州、路易斯安那州、密西西比州与南卡罗来纳州的140万黑人儿童，仍然无法与白人学生在一个学校读书。但是，谁也无法否认，是时代的“大气候”孕育了布朗案判决，而大法官们审时度势，做出了正确的判断。事实上，最高法院的判决并非只是权力的宣示，更是一种理想的表达，当权力与理想合二为一时，才能慢慢影响人们的观念，直至形成一种更为先进的文化。最高法院或许并非民意的引领者，但它已用自身作为，赢得了人民的信任与认可，就像2009年辞职的苏特大法官说的那样：“无论最高法院如何判决，绝大多数人都会接受判决结果。这种信任，建立在过去上百位大法官孜孜努力的基础之上。事实上，我们因为继承了前人的信誉、正直与良知才受到信赖。没有美国人民的信任，最高法院就没有权威。”

壹│人总是在争议中成长

别了，苏特大法官

2009年4月30日，美国全国公共广播电台记者尼娜·托滕伯格引用匿名信息源，声称联邦最高法院的戴维·苏特大法官即将宣布退休。消息甫一传出，立刻成为华盛顿政界热议的话题。多数人对这条消息的真实性表示怀疑，因为苏特才刚满69岁，与当时已89岁高龄的斯蒂文斯大法官、身患两种癌症的金斯伯格大法官相比，他年富力强，精力充沛，为什么要突然放弃最高法院大法官这一终身职位呢？

5月1日，传言得到证实。奥巴马总统宣布，他已收到苏特大法官的辞职信。苏特在信中说，自己将在6月30日，也就是最高法院2008年至2009年开庭期末宣布退休。这也意味着，奥巴马即将获得首次任命大法官的机会。

阳光宅男，隐士气质

联邦最高法院9位大法官中，戴维·苏特绝对是行事最为低调的一位。10年前，大法官们还很难进入公共视野，民众只能通过阅读判决意见或记者撰写的“揭秘”报道，才能了解这一群体的所作所为。如今，社会已进入资讯饱和年代，透过电视、报纸、网络，人们可以看到大法官们参加莎士比亚戏剧节、在法学院发表演讲及主持模拟法庭，或者上《60分钟》（60 Minutes）这样的节目接受采访。只有苏特仍然维持“阳光宅男”的一贯风格，除了庭审，人们在公共场合几乎看不到他的身影。大法官们的出访、演讲记录申报单里，苏特年复一年，永远是一个字：“None”。

苏特出生于1939年9月17日，在生活方式上却更像一位18世纪的隐士。他不爱社交，不喜远行，除了华盛顿，多数时间都在新罕布什尔州的农场小屋独处。考入哈佛法学院前，苏特曾在英国牛津大学念过两年法律。别的同学会利用假期在欧洲各地游历，惟有他整天闷在学校，还直言说欧洲风光再好，也不如自己的家乡新英格兰地区。

日常生活中，苏特排斥包括传真、手机、电邮在内的一切现代化设备。朋友曾送他一台电视，可他连插头都没动过。由于从不使用电脑，苏特的判决意见都是先用钢笔写就，再由法官助理输入。白天在办公室时，他喜欢打开所有门窗，把阳光全部放进屋内，自己边晒太阳，边阅读诉讼文书。他不抽烟，也不喝酒，连午餐搭配也永远是一个模式：一个完整的苹果，连心带核一起吃掉，外加一杯酸奶。

更与众不同的是，苏特一直未婚，是政坛著名的“钻石王老五”，包括前第一夫人芭芭拉·布什、大法官桑德拉·戴·奥康纳在内的许多华盛顿名媛，都曾为他牵线做媒，皆以失败告终。据说，在一次宴会上，奥康纳介绍苏特认识了一位女伴，两人相谈甚欢，苏特还破天荒地亲自送女士回家，临别时，这位“老光棍”认真地发出邀请：“明年这个时候，我再约您一起出来吃饭吧。”

“不能再把苏特这样的人送进最高法院”

当然，对一位大法官而言，最重要的还是他的司法立场。在这个问题上，苏特的表现曾令保守派人士大跌眼镜。1990年7月，84岁的自由派领军人物威廉·布伦南大法官突然宣布退休。由于事前并无先兆，共和党总统老布什根本没来得及预备大法官人选。在一片慌乱中，时任新罕布什尔州最高法院大法官的苏特被推上前台，成为联邦最高法院大法官候选人之一。尽管苏特拒绝回答任何涉及本人宪法立场的问题，但由于时间仓促，再加上担保人大力举荐，老布什最终还是决定提名他出任大法官。参议院随后以90票赞成9票反对，通过了对苏特的任命。

由于共和党总统任命的大法官多数都反对堕胎，支持推翻罗伊案。所以，苏特就职前夕，全国妇女组织联合会（National Organization for Women）曾四处散发传单，上面赫然写着：“苏特上，妇女亡！”

然而，总统与妇女组织都看走了眼。苏特上任之后，以捍卫宪法隐私权为己任，积极维护妇女权益，并团结奥康纳、肯尼迪两位中间派大法官，在1992年“计划生育联盟宾夕法尼亚东南分部诉凯西州长”（Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Gov Casey）一案中，成功阻止了保守派推翻罗伊案的努力，令共和党大失所望。他们把苏特视为“叛徒”，小布什执政后，吸取父亲的教训，把“不能再把苏特这样的人送进最高法院”作为挑选大法官的基本要求。

凯西案之后，苏特逐渐显示出中间偏自由派的立场，成为平衡最高法院意识形态之争的重要砝码，表现出高超的司法技艺。在苏特心目中，自由来自对政府权力的限制，人民享有的权利，并不拘泥于宪法条文上的字句，需要通过大法官的灵活解释来实现。在一次演讲中，苏特曾说：“每位法官的共同义务在于：对简单案件的猜疑，对普遍公理的质疑，对既往先例的谦抑，以及不受现实环境约束，勇敢挑战权威原理的勇气。”这也正是苏特司法生涯的自我写照。

尽管苏特很少接触高科技产品，但他的见识与能力并未受此影响。“米高梅影业诉格罗斯特有限公司”（MGM v. Grokster, Ltd.）这起著名的网络侵权案，判决意见就出自苏特之手。此案中，电影巨头米高梅公司控告格罗斯特公司开发的“点对点”软件为盗版行为提供了极大便利，要求格罗斯特公司停止侵权，并做出巨额赔偿；格罗斯特公司则辩称，他们只是技术开发者，并非盗版实施者，换句话说，“枪不会杀人，是人在杀人”。

苏特在判决意见中分析：如果对自身产品被非法使用仅是“知情而已”，生产者当然可以免责，但是，如果为了“诱导”消费者非法使用自身软件，并进行不当宣传，软件公司就应该承担责任；格罗斯特公司就好像在推销一种电动螺丝刀，但宣传的卖点却是这种螺丝刀可以作为撬锁破门的行窃工具；格罗斯特公司当然应停止不当宣传，赔偿被害人损失。这一判决赢得学界、业界一致支持，显示了苏特对科技市场的深刻洞察。

值得一提的是，最高法院成员中，苏特是公认史学造诣最高的大法官。他的判决意见精于考证，论据充分，连许多一流历史学家都自愧不如。

远离“最高政治法院”

其实，对了解苏特的人来说，他的离职决定并不令人意外。苏特诚实正直，性格温和，从不在判决书中使用刻薄字眼，内心也无任何党派偏见，然而，自2000年的布什诉戈尔案以来，最高法院的政治气氛越来越浓，令苏特非常反感。在他心目中，联邦最高法院几乎已堕落为“最高政治法院”。他不止一次对朋友表示，自己不愿与那些党派意识太强的大法官共事。

而且，作为保守派一方的“叛徒”，保守派势力对苏特也从不客气。2005年，由于苏特在“凯洛诉新伦敦城”（Kelo v. City of New London）一案中支持政府以“发展当地经济”为目的征用私人土地，保守派甚至怂恿苏特家乡政府没收他的私人农场。事实上，苏特从来都不太喜欢华盛顿。2004年4月30日，苏特在晚间慢跑时，曾遭遇两名陌生男子袭击，被揍得鼻青脸肿，袭击原因至今不明。这件事更加剧了苏特对华盛顿的厌恶。

尽管苏特早就想辞职，却不愿把提名机会留给共和党总统。2009年1月，民主党总统奥巴马上台后，苏特对大法官职位再无留恋，终于可以安心将位置让出，退隐田园，颐养天年。奥巴马本人在记者会上也对苏特给予了高度评价：“在最高法院任职20年间，苏特向人们展示了一位有着公平意识和独立作风的大法官形象。他不受意识形态左右，也从不添加政治色彩，始终如一地坚守自己的信条，使手中的每一起案件都能得到公正判决。”

苏特离开了，摆在奥巴马面前的首要问题，是尽快找到一位合适人选，填补苏特留下的席位。那么，奥巴马将选出一个什么样的人呢？新任大法官的产生，又将依循何种途径，并遭遇哪些政治阻力？下一节中，我们将讨论联邦最高法院大法官与其他联邦法官的产生过程。

大法官如何产生？

2009年5月，苏特大法官宣布辞职后，提名一位新大法官成为奥巴马总统的当务之急。在美国，联邦最高法院大法官并非人民直接选出，而是由总统提名，参议院批准。由于总统定期换届，而大法官终身任职，并不是每一任总统都有提名大法官的机会。已故总统理查德·尼克松就曾在《纽约时报》撰文指出：“总统所做的最重要任命，显然是对最高法院那些人的任命。总统上台又下台，但最高法院所做的判决，却会永久延续下来。”历任总统对于挑选大法官都格外慎重，因为，选择大法官，就是确立自己未来的政治遗产。

提名亦是政治姿态

历史上，总统提名大法官时，常常蕴含着特定政治目的，或者将提名作为一种政治表态。二战前夕，为表明全国团结一致的姿态，民主党总统富兰克林·罗斯福将共和党人哈兰·菲斯克·斯通提升为首席大法官，这在和平时期绝对是难以想象的。1969年，为迎合保守派势力对沃伦法院的强烈不满，理查德·尼克松通过任命保守的沃伦·伯格出任首席大法官，兑现其“恢复法律与秩序”的竞选诺言。1981年，罗纳德·里根为赢得女权主义者的支持，任命了美国首位女性大法官桑德拉·戴·奥康纳。这些都是很好的例子。

除了政治表态，总统一般还要考虑候选人的能力、资历、背景、经验、品行、籍贯，而年龄和身体状况有时也在考虑范围之列。因为如果被提名者太年轻，可能会被认为缺乏智慧、经验与判断力；如果被提名人太老，退休、疾病乃至死亡会困扰其工作，而且不利于更长久地延续现任总统的政治理念。小布什在选择大法官时就格外注意这一点。现任首席大法官约翰·罗伯茨2005年上任时才刚满50周岁，这就意味着，至少在未来25年内，无论政权如何更替，只要罗伯茨身体不出大状况，都可以牢牢把控联邦最高法院的行政大权。

在考虑大法官人选时，总统经常会收到其他人或团体提交的推荐名单。这些人或团体，一般包括司法部长、参议员、在任最高法院大法官、美国律师协会（ABA）及其他利益集团。1994年，哈里·布莱克门大法官宣布退休后，大约有100多名联邦法官联名上书克林顿总统，希望他提名联邦第八巡回上诉法院法官理查德·阿诺德出任最高法院大法官。尽管阿诺德的确是克林顿属意的人选，此事最终却因阿诺德被查出患有癌症而告吹。不可讳言的是，大法官个人或者联名的建议，有时也可能产生反效果。比如那个最著名的例子：詹姆斯·伯恩斯大法官1943年辞职后，菲利克斯·法兰克福特大法官极力向罗斯福总统举荐勒尼德·汉德法官，由于法兰克福特不断施加压力，罗斯福反而产生抵触情绪，抱怨他“手伸得太长”，最终决定提名威利·拉特里奇出任大法官。

当然，除了他人推荐，总统与被提名人的私交也很重要。历史上，许多大法官在被提名之前与总统就是好朋友，如布兰戴斯大法官与伍德罗·威尔逊总统、阿贝·福塔斯大法官与林登·约翰逊总统。有趣的是，福塔斯早年是一位日进斗金的大律师，成天开着劳斯莱斯打官司，根本不想当什么穷法官。约翰逊总统为了在最高法院安插自己人，强制提名他出任大法官。因为收入锐减，福塔斯在大法官任上仍不安分，不时捞点外快，成为美国历史上第一个因行为不检而被迫辞职的大法官，可谓成也总统，败也总统。

2009年5月23日，奥巴马几经权衡，最终决定提名联邦第二巡回上诉法院法官索尼娅·索托马约尔作为接替苏特的人选。奥巴马认为，索托马约尔是一位自由温和派人士，既属于本党派系，又相对容易为各方接受。而她的西班牙裔身份，也能令总统争取到西班牙裔选民的进一步支持。

总统也会看走眼

没有一个总统愿意将与自己政见相悖的人送上大法官位置。然而，意识形态毕竟属于抽象且易变的范畴。历史上，总统选大法官时看走眼的情形比比皆是。除了前面提到的苏特，最著名的例子便是艾森豪威尔总统对厄尔·沃伦的任命。1953年，艾森豪威尔提名沃伦出任首席大法官时，曾认为后者是一个可靠的保守派。但令艾森豪威尔大跌眼镜的是，沃伦最后竟成了自由派的领袖，沃伦法院也因为他而成为美国历史上最“自由化”的法院，以至于艾森豪威尔事后认为提名沃伦乃是他“一生中所犯的最愚蠢的错误”。除此之外，西奥多·罗斯福总统对于把小奥利弗·温德尔·霍姆斯大法官送进最高法院也曾追悔莫及，还发牢骚说：“我就算拿香蕉雕一个法官，也比这小子有骨气！”关于这类情形，哈里·杜鲁门总统曾自我解嘲：“无论你把什么人放到最高法院，他就不再是你的朋友了。”

其实，很难说沃伦、霍姆斯、苏特等人一开始就是“潜伏”的“叛徒”。许多大法官在上任之初确实与总统秉持同样的司法理念，并非刻意藏着掖着。就以2010年6月退休的大法官约翰·保罗·斯蒂文斯为例，老人家1975年上任，35年来，世情社情、潮流文化不知道发生了多大变化，一个人的司法理念又怎么可能一成不变？1975年，老先生还是死刑的坚定拥护者，到了2008年，88岁的斯蒂文斯已明确提出死刑违宪了。

1995年，一名法官助理请教刚刚卸任的哈里·布莱克门大法官，他是如何从一名坚定的保守派逐步演变为自由派人士的。布莱克门想了想，淡淡地回了一句：“人总是在争议中成长。”布莱克门认为，一个人进入最高法院后，如果他的司法理念一直没什么发展，就不配做一位大法官。对这类现象，著名宪法学者亚历山大·比克尔说过一句公道话：“当你任命一个大法官的时候，你就是把一支箭射向了遥远的未来，他自己也不能告诉你，他在面对问题时，自己将如何思考。”

遴选团队与Short List

那么，如何防止总统看走眼呢？答案是：“专业团队，严格把关。”其实，任何总统甫一上任，白宫幕僚长（Chief of Staff to the President）都会为其组建物色大法官的团队。而主持大法官遴选工作的，通常是司法部长或白宫法律顾问。

苏特退休后，负责为奥巴马总统挑选大法官的，一位是白宫法律顾问格雷戈里·克雷格，另一位是副总统法律顾问辛西娅·霍根。后者在参议院司法委员会工作过20多年，现任大法官托马斯、金斯伯格、布雷耶当年的确认听证会，都曾由她经手，由她负责挑选大法官，自然是轻车熟路。

2010年3月5日，已经辞去白宫法律顾问职务的克雷格在乔治敦大学发表演讲，兴致勃勃地回顾了白宫挑选大法官时的几条内部标准：一是候选人的资质、品格必须十分出色，不得有任何潜在污点；二是候选人的人生阅历必须动人心弦。克雷格认为，索托马约尔之所以能够迅速进入白宫视野，就是因为她完全符合上述条件。她出身卑微，靠单身母亲打零工抚养成人，自强不息，先后就读于普林斯顿大学与耶鲁法学院，从助理检察官、律师、初审法官一直做到上诉法官。索托马约尔的人生轨迹全然一个“美国梦”的实现过程，足以打动公众，赢得支持。

除了白宫法律顾问，大法官遴选团队的成员，一般还包括总统幕僚、资深律师及媒体专家。不要小看这帮人，一旦潜在候选人出现，联邦调查局通常只派员进行例行安全调查，而这些人则要渗透到候选人生活的方方面面。大法官候选人的家庭背景、雇工信息、不动产交易状况、财税状况、法学院毕业后的工作经历、公开发表过的文章（论文、社论、时评）、担任法官期间起草的判决意见，都要经历严格审查。这么做，一是为防止候选人出现品行污点，给政敌以可乘之机；二是怕候选人隐瞒政治观点，履任后反戈一击。说白了，就是尽量防止总统看走眼。通过层层筛选，最后确定的候选人名单，一般被称为“Short List”。上了这个名单，距离被总统提名的日子就不远了。

有趣的是，以白宫幕僚工作内容为背景的美剧《白宫群英》（West Wing）中，有一集就叫做“Short List”，谈得也是白宫幕僚替总统遴选大法官的故事。剧中，一位号称支持堕胎的法官，本已被民主党总统挑中为大法官人选，却因被查出过去曾有反墮胎言论，而被总统撤回提名。幕僚们找到的关键证据，居然是候选人念法学院时的一份课堂作业。其实，这样的情节并不夸张。小布什提名约翰·罗伯茨出任首席大法官之前，白宫幕僚团队将罗伯茨近30年的文献资料翻了底朝天，连罗伯茨在里根时代撰写的75000多页工作备忘录也被逐一翻查。调查结果公布后，《华尔街日报》曾登出一篇保守派人士的署名文章，作者坦言：“保守派人士普遍感到欣慰。罗伯茨法官青年律师时代的记录，显示出他是一个坚定的宪法主义者。”可以说，进入21世纪后，共和党和民主党对候选人意识形态方面的审查都加大了力度。经过上述严苛排查，总统看走眼的现象，如今已经不大可能出现了。

第一印象很重要

经过层层调查，上了最终名单。候选人就可以与总统见面了。除非俩人之前熟识。否则，入选与否，有时还取决于总统的第一印象。1994年，克林顿号称要选一位有“博大胸怀”（Big Heart）的大法官。候选人布雷耶由于刚摔伤了肋骨，见面时支支吾吾说不出话，克林顿嫌他无趣，转而考虑提名金斯伯格。克林顿在会见金斯伯格时，深深折服于金斯伯格对生活的热忱与对事业的执着，确信金斯伯格就是他一直寻觅的大法官人选，最终做出了提名决定。

1995年，大法官位置又出现空缺。布雷耶的推荐人爱德华·肯尼迪参议员这下学乖了，他托人给克林顿寄了盘录像带，里面记录了布雷耶一次幽默的演讲，再加上各种机缘巧合，终于改变了克林顿对布雷耶的印象，使后者成功获得提名。

炼狱式的听证

获得总统提名，只是万里长征走完第一步。候选人要熬过的最难一关，莫过于参议院司法委员会的确认听证会。听证会上，司法委员会成员不仅要对候选人提问，还可以传召证人作证。

在提问环节，候选人将接受严格诘问，从司法观点到个人隐私，都得被拉出来逐一曝光。这方面，民主党对保守派候选人可是绝不留情。托马斯大法官当年在听证会上被前任女助手指控性骚扰，狼狈不堪。2006年，现任大法官萨缪尔·阿利托也在听证会上被民主党参议员不断刁难，惨遭“修理”，连在一边旁听的妻子也委屈不已，泪洒会场。历史上，时间最长的听证是对大法官路易斯·布兰戴斯的听证，整整持续了19天。

上述所有程序走完，提名人选才会被交付参议院确认，且必须获取超过一半的票数方可通过。这期间，还可能受到对立党派“阻挠议事法”（Filibuster）的干扰。一般来说，如果参议院由总统所属政党把控，候选人通过的几率就会大大增加，反之则十分危险。1987年，里根总统打算提名极端保守派人士罗伯特·博克出任大法官。当时，参议院已由民主党占据多数，尽管里根多次声明支持博克，但博克的保守立场还是遭受各种人权组织、利益团体的抵制，参议院最终以58票反对42票支持，否决了对他的提名。

从历史上看，联邦最高法院作用越突出，或者两党意识形态分歧越大，围绕大法官确认的争议也就越激烈。从1789年至今，参议院曾拒绝或“无限期拖延”过30多位候选人。总统提名成功的机会只占79%。即便提名成功，周期有时也会拖得旷日持久，比如，对布兰戴斯大法官的确认就花了122天，对第一位黑人大法官瑟古德·马歇尔的确认，则用了69天。卡尔文·麦肯齐教授在《总统任命的政治学》（The Politics of Presidential Appointments）一书中，对参议院的确认过程如此形容：“与其说它像战争，不如说它更像外交。一言以蔽之，它是一种你来我往式的复杂政治。”

2009年8月6日，美国参议院对索托马约尔的大法官提名进行表决时，出现了68票赞成31票反对的投票结果，说明国会内部的党派鸿沟仍然泾渭分明。没有一个民主党人投索托马约尔的反对票，而40名共和党参议员中只有9人投了她的赞成票，这种不论候选人资质只讲政治派系的做法，令公众十分失望。事实上，共和党也知道，由于本党当时在参议院处于劣势，不可能阻挠索托马约尔当选。但是，这个时候的集体阻击，起码摆出了一种姿态，也是对奥巴马的警告：“下次你若想提名一个自由派倾向严重的大法官，可要小心了！”

联邦法官的选拔标准

自苏特、斯蒂文斯陆续离任后，近两年仍可能有大法官退休，所以，对奥巴马来说，目前仍应抓紧时间，预备、考察潜在大法官人选，并考虑如何应对共和党未来更大力度的阻击。而更重要的工作，则是目光进一步朝下，尽快完成联邦上诉法院法官的更新换代，用自由派法官填补保守派法官退休后留下的空缺。毕竟，进入最高法院的案件数量十分有限，大部分联邦案件，都集中在联邦地区法院与巡回上诉法院，那里才是真正决定美国未来司法政治走向的地方。

和大法官一样，联邦法官也须经总统提名、参议院确认同意而产生。但是，由于联邦法官没有联邦最高法院大法官那么重要，总统对具体人选并不上心，通常交给司法部长或遴选委员会确定，只是在提名前审阅一下名单，与候选人见面简单聊几句，就算完成审核任务了。

参议员在联邦法官产生过程中也扮演着决定性角色，除了最后的确认程序外，还存在所谓“参议员礼遇”（Senatorial Courtesy）的惯例。也就是说，总统若想提名某人，必须首先征得候选人所在州的参议员同意，由各州参议员负责为选民把关。当然，这里主要指的是与总统同一党派的参议员。有时，参议员甚至会主动向总统推荐联邦法官候选人，总统原则上都会同意。

1992年总统大选，老布什原本预期可以连任，所以对于联邦法官职位已经出现一百多个空缺的状况并未重视。待老布什在大选中败北，民主党控制的参议院延缓了“突击任命行动”。克林顿总统1993年上台后，从容安排了近百名民主党法官补缺。2001年政权交替前，情势正好颠倒过来。由于参议院由共和党人控制，克林顿最后一批提名人选多被“阻击”，补缺机会留给了即将上任的小布什。

需要指出的是，总统在确定联邦法官人选时，政治立场有时也不一定是硬标准。为显示自己以大局为重，并安抚反对派，或者为了在参议院更好通过，总统提携“自己人”的同时，经常也会安插几个对立党派的法官。1976年，民主党总统卡特在提名联邦法官时，就用业绩标准代替了政治标准，选拔了大量共和党法官，受到了社会各界一致赞誉。2001年，小布什履任之初，曾打算提名11位联邦上诉法官人选，其中有2名属于自由派法官。这一时期，民主党正好又夺回了参议院控制权，新任司法委员会主席帕特里克·莱希完全不给小布什面子，硬是卡住了几个极端保守派候选人，而且一拖就是好几年，其中几人干脆被彻底拖黄。有趣的是，当时侥幸过关的几名保守派候选人，其中一人就是未来的首席大法官约翰·罗伯茨。

以上讨论的只是联邦最高法院大法官与联邦法官的选任制度，如果您真以为美国法官都是由总统任命，那就大错特错了。实际上，绝大多数的美国法官都是通过选举制度产生的。至于美国人为什么要采取这样的“双轨制”，就是另一节要讨论的内容了。

选大法官，还是选政治家？

索托马约尔被提名为大法官前，美国政界曾有传言，奥巴马有可能提名前第一夫人、现任国务卿希拉里·克林顿进入最高法院。有分析人士质疑：“希拉里明明是个政客，怎么能让她去当大法官？这绝对不可能！”不过，很快有人出来嘲笑这位分析人士外行。因为从专业背景上看，希拉里毕业于耶鲁大学法学院，参加过“水门事件”弹劾调查小组，曾在1988年和1991年两次入围“全美100位最具影响力律师”，绝对不是法律“门外汉”。从政策环境上看，现任总统奥巴马与前总统克林顿当年的想法非常一致，更愿将一位政治家送入最高法院，调和最高法院日益增强的意识形态分歧。这里的政治家，一般是指民选官员，如国会参议员、州长或总统，也包括希拉里这样的内阁成员。

在美国，大法官通常不被视为政治家，但人们都很清楚，最高法院审理的多是宪法问题。宪法本身就是最大的政治。从这个角度讲，最高法院大法官席位的设置以及大法官人选的确定，对总统和国会来说，都是至关重要的政治问题。

从地域政治到党派政治

美国是个注重多元化的国家，而联邦最高法院大法官的人员构成与席位设置，一直是这种多元化的缩影。建国之初，大法官在地理上的代表性，是最高法院获得正当性的关键。总统在选取大法官时，一定要兼顾地域平衡，大法官常常来自人口稠密的州。比如，一位来自加利福尼亚州的大法官退休后，总统必须提名加州公民补缺，否则的话，当地选民就可能不大乐意。除了“加州席位”，法庭上也会保留“南方席位”与“新英格兰席位”。19世纪后，由于大量欧洲移民涌入美国，宗教问题变得异常突出，人们为是否在最高法院设立“天主教席位”与“犹太人席位”争得不可开交。进入20世纪，随着民权运动与女权主义的蓬勃发展，第一任黑人大法官、第一任女性大法官也先后产生。

如今的美国，最大的政治已不再是地域、种族与性别对立，而是保守派与自由派的分歧。20年来，无论执政的是民主党还是共和党，总统在挑选候选人时，首先考虑的已经是这个人对死刑、堕胎、持枪、政教关系、同性恋婚姻、联邦权力的态度，如果政见不同，条件再优秀也没戏。共和党总统之所以将斯卡利亚、托马斯、罗伯茨、阿利托送入最高法院，看重的是这些人坚定的保守派司法理念，与他们的天主教徒身份，则根本没有任何关系。

从最高法院到“司法修道院”

2009年8月，索托马约尔宣誓就任大法官后，前面提到的多元化就更加明显了。当时的最高法院大法官中，已经有2位女性、2名纽约客、6个罗马天主教徒、1位新教徒、2位犹太人、2个意大利裔人，以及非洲裔、西班牙裔各1人，充分体现了地域、宗教、种族、性别的多元。不过，9人有一个共同背景：在出任大法官前，他们都曾担任联邦上诉法院法官。这种所有大法官任前职业背景一致的情形，在美国历史上还是第一次。

然而，这个“第一次”却遭遇了共和党和民主党的一致批评。他们认为，大法官审理的不仅是法律问题，还包括堕胎、持枪、宗教表达、同性恋等关系到普罗大众的文化争议，如果大法官少食人间烟火，空有司法经验，人们很难相信他能体会到世间冷暖、民间疾苦。参议院司法委员会主席帕特里克·莱希甚至认为，如果总统只从法官中挑选大法官，最高法院很快就将沦为“司法修道院”（judicial monastery）了。

其实，美国宪法对最高法院大法官的资格和条件并未做特别规定。建国两百年来，大法官任前多数是大学教授、国会议员、州长、内阁成员或私人执业律师，直到20世纪50年代，有过司法经历的大法官，仍只占历届总人数的三分之一。1954年，情况开始变化。当时的最高法院，由首席大法官厄尔·沃伦掌舵。在他率领下，最高法院急速左转，致力于推动民权事业发展。

1954年，沃伦法院通过布朗案的判决，废除了南部各州的种族隔离政策，引起南方参议员的强烈不满。他们认为，沃伦法院的大法官之所以自由派倾向过重，与他们的多元化背景有很大关系。比如，首席大法官沃伦过去是加州州长；胡果·布莱克是前国会议员；菲利克斯·法兰克福特是前法学教授；威廉·道格拉斯是前证监会官员；罗伯特·杰克逊是前联邦司法部长。这些人并非法官出身，所以不大遵循先例，倾向于司法能动主义。于是，议员们联名上书艾森豪威尔总统，要求他以后多任命法官出身的大法官，这样才能确保大法官依“法”判案，而非根据“社会学”裁判。自此以后，总统果然倾向于从法官群体中挑选大法官了。

不过，法兰克福特大法官对此却非常不以为然，他在1957年愤然直言：“大法官过去的司法资历，与他能否在最高法院正常履职没有任何关系！霍姆斯与卡多佐能够胜任大法官之职，并非源自他们的法官经历，而仅仅因为他们是霍姆斯与卡多佐。他们是思想家，更确切地说，他们是法哲学家。”他还借用汉德法官的话说：“我大胆地认为，法官在解决宪法问题时，应该要熟稔阿克顿和梅因；熟稔修昔底德、吉本与卡莱尔；熟稔荷马、但丁、莎士比亚和弥尔顿；熟稔马基雅维利、蒙田；熟稔柏拉图、培根、休谟和康德；以及这些人专门就法律问题留下来的著述。”

“找一个沃伦那样的人”

1993年，轮到民主党总统克林顿选大法官，他的思路又变了。克林顿是学法律出身，深信解决社会问题的最佳场所是立法机构，而非最高法院。他认为，最高法院如果全由只具法官经历的人组成，将是极不正常的。克林顿把对真实世界毫无体验的法官称作“脚注人”，认为他们只知死扣法律的细枝末节，很少顾及公众意愿。在他看来，大法官仅仅会朝“正确的”方向投票是不够的，最理想的大法官，应当来自底层，富同情心，有人格魅力，能影响与感召他人追随自己的意见。

克林顿心目中的完美大法官形象，就是厄尔·沃伦。沃伦出身贫寒，在基层做过13年检察官，先后担任过加州司法总长与州长。沃伦进入最高法院后，运用高超的政治技艺，平衡了自由派与保守派的分歧，推动了司法发展。布朗案中，不少保守派大法官根本不同意解除种族隔离，沃伦动之以情，晓之以理，逐个说服，最终促成了9票同意0票反对的一致判决。正是基于上述理由，克林顿一直想选个沃伦那样的“政治家”来当大法官。可惜机缘不巧，时任纽约州州长的马利奥·科莫、参议院多数党领袖乔治·米切尔都拒绝了提名。无奈之下，他只好续走寻常路，先后提名联邦上诉法院法官金斯伯格与布雷耶进入最高法院。

到小布什时代，联邦法官出身的大法官越来越多，各界的批评之声也日趋强烈。人们拿出种种论据，证明单一背景的大法官群体不利于法治发展。一些社会心理学家也拿出分析报告，试图论证“某一群体的背景愈是趋同，做出的决定质量愈差”。已故首席大法官伦奎斯特也赞同这一观点。他在2001年撰文指出，大陆法系法官的出身背景过于单一，很多人都是“出了家门就进法学院，出了法学院就进法院”，这或多或少会影响公众对法院判决的尊重，也不利于司法独立。

不过，伦奎斯特本人也承认，如果大法官一点儿基层司法经验都没有，也非常不合适，并认为这正是联邦最高法院在人员组成上的小小“瑕疵”。为弥补这一缺陷，伦奎斯特曾以身作则，在最高法院夏季休庭期间，指定自己主持了弗吉尼亚州联邦地区法院的一次庭审，并亲自撰写了判决意见，令他大丢面子的是，判决迅速被联邦第四巡回上诉法院推翻。他的继任者、现任首席大法官罗伯茨后来开玩笑说，部分基于这个原因，他再不敢轻易指定自己去地区法院审案了。

“谁说我们不多元了”

与伦奎斯特不同的是，罗伯茨对各方指责一直持否定态度。他曾在一次讲演中指出：“大法官全部来自法官群体没什么不好，做过上诉法院法官的人，可以更多从法律角度考虑问题，而不受制于政治思维。”这句话惹怒了不少学者，很快有人发表文章，指责罗伯茨的论断缺乏数据支持。的确，罗伯茨出任首席大法官后，最高法院政治色彩日趋浓烈，自由派跟保守派泾渭分明，几乎到了不可调和的地步。这种政治化固然与最高法院审理的案件类型有关，但大法官们过分注重意识形态分歧，也是主要原因。

不过，说句公道话，在多元化方面，最高法院其实已经做得相当不错。毕竟，人们不能光盯着大法官们的任前背景。这些人进入上诉法院之前，经历其实非常多元。比如：布雷耶、金斯伯格、斯卡利亚过去都在大学里教书；苏特曾任新罕布什尔州司法总长；罗伯茨、肯尼迪、斯蒂文斯都做过私人执业律师；托马斯还在联邦行政部门干过。罗伯茨也承认，自己只在上诉法院待了两年，还是多年的私人执业律师生涯对本人影响最大。新上任的索托马约尔履历更为丰富，私人执业律师、联邦检察官、地区法官、上诉法官一路做上来，司法经验简直无懈可击！难怪肯尼迪大法官曾在2009年的一次演讲中抱怨：“谁说我们不多元了？我们个个都干过别的职业！”上述复合而多元的经历与体验，对大法官们从不同立场权衡利弊，以及从不同角度考虑问题，具有十分重要的作用。

奥巴马大法官？

与克林顿夫妇一样，奥巴马也是学法律出身，曾在芝加哥大学讲授宪法学。2009年选大法官时，他多次表示，倾向于选一个意识形态色彩较弱，相对务实又体察民情的政治家。在他心目中，多元的才是健康的。一个健康的最高法院，不仅应包罗男男女女、各种族群，最好还有不同的职业背景。尽管他首次提名的索托马约尔还是来自联邦巡回上诉法院，更多考虑的仍是族裔多元问题，但许多人猜测，一旦大法官席位再次出现空缺，被提名者可能不会再来自法官群体。果不其然，2010年5月11日，奥巴马宣布提名从未担任法官的艾琳娜·卡根为大法官候选人，接替即将离任的斯蒂文斯大法官。50岁的卡根是哈佛法学院第一位女性院长，担任过白宫法律顾问、首席政府律师，具备出色的协调能力与管理技巧。在哈佛期间，她有效调和不同派系学者之间的矛盾，把一个内争不断的学术机构管理得井井有条。奥巴马提名这位精明强干的女士，是希望她能充分施展自己的能力与魅力，在最高法院争取到更多大法官支持。

2010年2月21日，《华盛顿邮报》发表了乔治·华盛顿大学法学教授杰弗里·罗森一篇文章。题目非常吸引眼球，名叫《最高法院大法官奥巴马？》（Supreme Court Justice Barack Obama?）。罗森认为，奥巴马治理国家能力一般，但若论学养、脾性、阅历，最适合他的岗位，应当是最高法院大法官。尤其是在斯蒂文斯大法官退休以后，奥巴马既可以充当自由派大法官的领袖，又可以调和自由派与保守派的矛盾，扮演沃伦大法官当年的角色。

更重要的是，多数大法官似乎偏向商业利益。据美国商会（USCC）统计，最高法院最近几年审理的案件中，40%属于商事案件，大法官在79%的案件中支持了商业一方，投票比例一般是7票对2票，有时甚至更高。已经有学者讥讽最高法院是“最高法院有限公司”了。而在经济危机中力挽狂澜的奥巴马，显然是弱化最高法院“重商倾向”的最佳人选。

罗森最后建议，奥巴马可以学学当年的塔夫脱总统，与希拉里协调一下，承诺不参加连任竞选。待她当选总统后，再提名自己出任大法官。看在他是前总统面子上，参议院或许会通过这项任命。尽管罗森这篇文章发表后，许多人将之视为无稽之谈。但不可否认的是，内部分裂日益加剧的联邦最高法院，确实需要一位有智慧、有魅力的政治家加入。

选法官，等于买法官？

法官不得与律师有利益纠葛，这在任何法治国家，都是不言自明的道理。然而，在美国许多州，法官候选人可以堂而皇之地向当地律师事务所募集选举经费，且受法律保护，这无疑令外国研究者们感觉匪夷所思。事实上，这一现象与最具美国特色又颇受世人争议的州法官选举制度，有着密切关联。

前面已经谈到，无论联邦最高法院大法官，还是其他联邦法官，都是总统提名，经参议院确认通过，再由总统任命。这种法官选任程序，一般被称为“任命制”。世界上多数国家的法官，都是以这种形式产生，只是任命者或为总统，或为议会，或为特设委员会罢了。与“任命制”相对应的，则是“选举制”，即通过公民投票选出法官。

记得过去读书时，老师总会以羡慕的语气谈到美国的司法独立。而独立的首要标准，就是法官任职终身制。法官一旦上任，未经弹劾，任何人都无权将其免职。但是，系统研究美国司法体制后，我才发现，美国50个州中，以选举形式选任法官的州，居然有39个之多。也就是说，美国绝大多数法官，其实都是老百姓“选”出来的。据纽约大学布伦南司法研究中心统计，上述39个州中，有38个州只通过选举产生州最高法院法官。7个州采取政党选举的方式，即法官候选人以某一个政党成员的身份参加竞选。14个州举行不分政党的选举。17个州采用先任命后选举的留用制。既是选举，当然会有任期，具体程序也难免会受政党、民意或利益集团影响，如此一来，司法的中立性、独立性肯定会受到干扰。向来标榜司法独立的美国，为什么会选择这样一种法官选任方式呢？

为什么要选法官？

对一项法律制度的最好解释，常常藏身在历史之中。美国独立之前，作为英国殖民地的北美13州，法官多由英国国王或各州州长直接任命，也就是说，国王或行政机关握有司法人事大权。这种情况下，司法独立当然很难得到保障。国王或州长一旦不喜欢某位法官的裁判结果，往往会随意将其撤换，以本人亲信取而代之，根本不考虑后者是否具备法官资格。因此，美国建国之初，特别注重司法独立，竭力避免行政权控制司法权的情形发生。各州法官或由议会选任，或经州长提名，再由议会确认通过，法官任职终身制也因此确立。

美国第二任总统、联邦党人约翰·亚当斯上台后，推崇精英治国，反对建立普遍民主。当时，法国大革命正闹得如火如荼，美国民众受此事感染，提出不少民主诉求。异议者受政府压制后，也喜欢借助媒体，批评政府施政不公。这一时期，新闻伦理尚未确立，媒体批评起政府来也是狠招尽施，毫无节制。把持国会的联邦党人一怒之下，推出了臭名昭著的《惩治煽动性言论法》，规定凡对国会、总统发表“不实、中伤和诋毁文字”者，都将被处以罚款或监禁。该法实施期间，全美共有25人被捕，其中多数是报社编辑。联邦政府任命的法官，忠实执行法律，一律判被捕者有罪，引起公众强烈反感。

1800年底的总统大选中，亚当斯输给了托马斯·杰弗逊。政府赶在政权移交前夜，突击任命了大量联邦党籍法官。大名鼎鼎的马伯里案，即由此引发。政客对司法体系的恶意操作，致使有识之士全面反省法官选任制度。更重要的是，这一时期，法官整体素质并不理想，许多法官品行不端，却受任职终身制保障，很难被弹劾去职。密西西比州最高法院一位名叫齐尔德的法官，曾被指控滥用暴力、酗酒，议会连续三次启动弹劾程序，都未能成功。因此，不少人荫发了改革法官选任制度的念头，试图改法官任职终身制为定期选举制。

在上述情绪指引下，19世纪前期，各州纷纷修改本州法律。改法官任命制为选举制几乎成为一种政治风潮。1821年，佐治亚州首开先河，规定所有初审法院法官必须经选举产生。1816年，印第安纳州将部分法官改由民众选举产生。1832年，密西西比州颁布新宪法，将所有法官全部改为民选产生。1846年，纽约州也加入了这一行列。需要说明的是，同样是以选举形式推选法官，但各州选举方式仍有所不同，有的州是由政党推选候选人，有的州则进行非政党选举。当然，采取选举方式后，州法官的任职终身制便改为任期制，如宾夕法尼亚州法官任期为10年；西弗吉尼亚州最高法院大法官任期为12年，初审法院法官任期为8年。选举制贯彻的理念，是使法官对民意负责，而任期制则为法官带来危机感，使他们能够审慎对待工作。

潜在的危机

然而，用选举方式产生法官，也会带来司法弊病。在实行政党推举的州，候选人必须依附于某一政党，也就是说，必须以民主党员或共和党员身份参选。由于政党介入，结党营私、政治交易现象便在所难免。两党之争常常被带入法官选举过程中。政党领袖在考虑某人是否有资格参选时，更看重的是其意识形态、竞争能力，而非其是否真正具备成为优秀法官的资质。即使不搞政党推选，反对党亦可兴风作浪，操纵选举。2004年，田纳西州一名女法官面临换届选举，当地共和党看不惯她的自由派倾向，便雇人四处散发宣传册，说这位法官“反对死刑”，“取悦罪犯，无视被害人痛苦”，导致这位法官留任失败。

除了政党，法官选举还会受到利益集团的干扰。利益集团并非贬义词，凡具有共同利益者，为寻求某种共同目标而联合在一起的，都可以说是利益集团：商会、工会、全国玉米种植协会、美国医疗协会，诸如此类。2004年，西弗吉尼亚州最高法院大法官麦格劳试图谋取连任，美国商会就曾联合许多大公司，全力阻止麦格劳当选。

此外，现任法官为谋求留任，所作所为同样会带来许多负面影响。比如，选举产生的法官，对舆论往往更为敏感，在审判中有可能竭力讨好选民，偏向本地居民利益。许多法学知识渊博、司法经验丰富的人，因懒得拋头露面，反而不愿出来竞选。毕竟法官的本职工作是坐而论道，而非在政治擂台上长袖善舞。

除了政党、利益集团的干扰，法官选举制的最大问题，在于竞选捐助带来的司法不公隐患。近些年来，法官选举的费用节节攀升，每个候选人背后都隐藏着大公司、大型律师事务所或利益集团的大笔捐款。人们担心，如果一位法官因接受某家律所捐助而当选，以后很难不会在具体个案中对该所律师投桃报李。因此，许多媒体将大公司对个别法官候选人的赞助行为戏称为“购买法官”。2006年，休·贝尔·科布成功当选阿拉巴马州最高法院首席大法官。第二天接受记者采访时，新任首席大法官以为记者会问她作为该州第一位出任首席大法官的女性有何感受。没想到记者们拋出的问题却是“作为美国历史上第二昂贵的法官竞选中的胜利者，你有何感想？”“您将如何让阿拉巴马州民众信服，这次竞选捐款者的请求将不会影响你的司法判断？”“我们如何能够说服民众相信他们的法院是不能用钱购买的？”法官选举导致的司法公信力危机，由此可见一斑。

从加州方案到密苏里方案

尽管存在种种弊病，法官选举制度毕竟在美国施行200多年，成为美国司法文化的一部分，不可能被轻易取消。更何况，与任命制相比，选举制并非没有优点。也没有调查数据能够显示，人民选举出的法官素质就一定比行政首长任命的法官差，也无法断定法官选举对司法独立的影响真如人们想象中那么恶劣。事实上，直到2005年，加拿大仍有民意调查显示，三分之二的加拿大人希望该国最高法院大法官由人民选举产生。

与片面地肯定或否定相比，对一项制度最好的调整方式，是结合当地社情，逐步予以改良。进入20世纪，越来越多的州开始对法官选举制进行“折中式”的改革，在保留选举制框架的同时，逐步吸纳任命制中的合理因素。其中，比较著名的有“加州方案”与“密苏里方案”。

“加州方案”由加州律师协会提出，在该州最高法院与上诉法院实行。根据该方案，州长可向司法任命委员会提名一人。委员会由州最高法院大法官、州上诉法院首席法官、州司法总长组成。如果委员会支持州长的提名，被提名者即在下一次选举时获得任命。在此期间，如果这位提名人要争取法官职位，必须参加普选。这套方案运行至今，得到多数人的认同。

相对于“加州方案”，“密苏里方案”显得更为合理。依此方案，州长可以任命法官，但此任命权是受到限制的。一个由律师与各界人士组成的委员会先草拟一份名单供州长选择，州长必须从该名单内挑选法官。法官任职可至下次选举，到时法官必须以其任内绩效作为选举依据。也就是说，法官没有选举对手，人民根据法官政绩对他投赞成票或反对票。现任法官几乎永远不会败选，只会被认为不适任而遭淘汰。

无论是“加州方案”还是“密苏里方案”，都代表着法官选举制未来的改革方向。2003年，美国律师协会曾推出一份面向21世纪的司法改革建议书。建议书对法官选举制度提出了详细的改革方案，具体包括：1.直接选举多用于法官的首次选任，再次选任则采用委员会形式，逐步废除留任选举或再次竞选；2.由党派选举转向非党派选举；3.延长法官任期；4.给选民提供更多的候选人信息，引导选民进行投票；5.法官候选人应当对自己在竞选中的行为加强自律。相信随着改革的深入推进，法官选举制能在新的时期真正完成更新换代的过程。

民选法官应如何回避？

——卡珀顿诉马西煤炭公司，2009年

（Caperton v. A.T. Massey Coal Co.）

中国人打官司，习惯问别人：“你在法院有关系吗？”有关系，往往意味着一方与法官有利益关联，进而能左右判决结果。为斩断这类关联，维护司法公正，法律才设置了法官回避制度。可是，如果法官拒不承认与当事人“有关系”，硬是要参与裁判，恐怕就得另外打官司了。联邦最高法院2009年6月8日宣判的“卡珀顿诉马西煤炭公司”（Caperton v. A.T. Massey Coal Co.）一案，就是这样一场官司。

买来的大法官？

这起案件的关键人物，是西弗吉尼亚州最高法院大法官布伦特·本杰明。本杰明原是一个籍籍无名的律师，后来受人怂恿，参加了州最高法院大法官竞选，背后的资助人之一，就是马西公司首席执行官唐·布兰肯希普。前已述及，在美国州法院系统，有39个州的法官与议员、州长一样必须经普选产生。既然是民选，就得有竞选，竞选必然得靠民间资助。2000年至2009年，为各州最高法院竞选筹措的资金已经高达2亿美元，是20世纪90年代的两倍多。

依法律规定，布兰肯希普最多只能捐款1000美元，他也的确只捐了这么多。但是，间接捐助却远远超出这个数字，为了在电视上播放竞选广吿攻击本杰明的竞争对手，布兰肯希普一共投入了300万美元，最终帮助本杰明胜出。

巧的是，本杰明上任之前，正好有一起涉及马西公司的上诉案件打到了西弗吉尼亚州最高法院。此案中，马西煤炭公司为获取垄断地位，使用不正当手段，迫使当地一家小煤炭公司破产。小公司老板休·卡珀顿为此告上法庭。地方法院开庭审理后，陪审团裁定马西公司败诉，并赔偿卡珀顿5000万美元。马西公司遂上诉至西弗吉尼亚州最高法院。

本杰明上任后，此案正好开审。虽然自己与马西公司有利益纠葛，但本杰明拒绝回避，最终在3票对2票的裁决中投出关键一票，判马西公司胜诉。卡珀顿不服，指责本杰明与马西公司有利害关系，裁判明显不公。本杰明则振振有词，说自己与本案并无“直接、私人、实质、金钱”上的瓜葛，无须回避。卡珀顿无奈，只好上诉至联邦最高法院。

“大法官不是拿来卖的！”

此案还未判决，就引起公众广泛讨论。《纽约时报》干脆发社论质疑法官选举中的赞助问题，标题一针见血，直接亮明态度：《大法官不是拿来卖的》（Justice Not for Sale）！

更厉害的是畅销书作家约翰·格里森姆，这位老兄曾是律师，还做过密西西比州的议员，擅长撰写法律题材的小说。2008年初，他干脆以此案为蓝本，创作了小说《上诉》（The Appeal）。《上诉》的故事情节，几乎与卡珀顿案如出一辙，只是内容更加曲折离奇：纽约大亨在密西西比州的化工厂违法处理工业污水，致使方圆几十里内万木萧疏，新坟迭起，成为“癌症之乡”。一对律师夫妇为民请命，状告化工厂侵权。地方法院判定大公司赔偿原告4000万美金。纽约大亨为扭转局面，秘密拨出800万美金，扶持一个名不见经传的年轻律师竞选本州最高法院大法官。争取留任的女大法官被抹黑成“极端自由派的女权主义者”，败在年轻律师手下。新任“黑马”大法官上任后，在审理上诉案件时投下关键一票，使大公司反败为胜。小说中，格里森姆借主人公之口，强烈批评了私人资金介入法官选举的现象，并在引言中坦陈：“故事里的情节，在现实中大量存在。”

司法偏见的可能性？

2009年3月3日，联邦最高法院正式开庭审理卡珀顿案。本案的争议点是：民选法官审理与本人竞选赞助人有关的案件时，是否应当回避？这一争议，直接决定导致马西公司胜诉的裁判是否有效。

庭审中，卡珀顿的律师提出，布兰肯希普的捐款金额、捐款时间，无一不显示出他是为收买本杰明而助选，否则，为什么马西公司单单在案件上诉至州最高法院后才介入选举呢？这显然已经形成一个“发生偏袒的几率”。即便本杰明大法官确实铁面无私，但根据一项民意调查，有67%的西弗吉尼亚民众质疑他的公正。如果法官的行为损害了司法公信力，他当然应该选择回避。

不过，代表马西公司的律师同样振振有词，指出布兰肯希普捐款助选的行为完全合理合法，本杰明与他没有直接利益关系，联邦最高法院应当相信当选法官具备“正直”、“诚信”的品行。苏特大法官明显质疑马西公司的说法，他认为：“偏袒即使是种表象，也足以令公众认为我们目前遵从的制度运行不良。”斯蒂文斯大法官干脆把话说死了：“我从未遇到过如此极端的案例，本杰明该回避而不回避，实在有失检点。”罗伯茨、斯卡利亚两位大法官照例唱反调，认为人们不能因法官欠了人情就质疑其公正性，公众对法官应当保持最起码的信任。

2009年6月，最高法院最终以5票对4票裁定马西公司败诉，本杰明应当回避。代表多数方起草判决意见的肯尼迪大法官指出，大法官们并不质疑本杰明的客观、公正，也没有证据证明他存有司法偏见。但是，根据正当程序条款，本杰明“有存在司法偏见的可能性”，理当退出本案。

标准如何确立？

问题在于，布兰肯希普当初只直接赞助了1000元，其他都是间接赞助，而且，当时提供1000元赞助的普通民众成千上万，是不是这些人打官司，法官都得回避呢？已故首席大法官伦奎斯特就曾担心：“过分纠结的回避规则，会导致法官消极怠工，回避责任。”这一问题，也正是少数方几位大法官所关注的。他们认为：凭什么因为一个法官在竞选中获益，就认定他可能在司法判决中感恩戴德、投桃报李？如果随意认定法官“有存在司法偏见的可能性”，又不设定一个明确而可操作的认定标准，难免导致当事人滥诉，随意要求法官回避，司法公信力同样会降低。

为强调上述观点，首席大法官罗伯茨在异议意见中一口气列出40个问题：1.法官接受多少捐款才算多？捐款多少才会引致“偏见可能”？2.什么叫利益关联？持有股票吗？持有多少股票才算？亲属持有股票吗？什么样的亲属才算？……他认为，不回应这些问题，多数方的判决根本没有意义。

保守派大法官的质疑，并非没有道理。最高法院这次让卡珀顿享受了程序正义，但以后再遇到类似问题，该如何处理？私人公司赞助当然要避嫌，但如果是当地商会出钱赞助竞选，法官是否在所有商业案件中都要回避？多数方的判决意见对此仍然语焉不详。其实，既然法官由选举产生，就难免有政治势力或利益集团介入，所以，解决上述问题的关键，并不是设定一个具体标准，让法官决定何时回避，而是尽量弱化金钱与政治在法官选举过程中的影响。各州民选法官的做法已绵延多年，整体改革当然不大可能，但确有必要进行技术性调整。就像科罗拉多州和内布拉斯加州目前采取的办法：由独立的公民委员会定期向州长举荐法官人选，州长据此任命，经过几年实践，再由选民决定此人是否继续担任法官。如果法官总是该回避而未回避，那就用选票让他走人好了。

律政偶像与法律文化传播

美剧编剧都乐了，他们创作的人物，居然是2009年8月新上任的最高法院大法官索托马约尔少女时代的偶像，而在参议院大法官选任程序中，法庭剧也首度成为参议员质询的话题。对电视制作人与编剧来说，这绝对是莫大的鼓舞。

律政偶像佩里·梅森

2009年7月进行的新任大法官候选人确认听证会上，共和党参议员对索托马约尔百般刁难，质询话题从堕胎、持枪、种族平权一直扯到政教分立。或许是为了舒缓气氛，民主党参议员阿尔·弗兰肯剑走偏锋，问了索托马约尔一个轻松搞怪的问题：“你知道佩里·梅森惟一输给伯格的案子是什么吗？”

弗兰肯这么问，当然是有緣由的。因为索托马约尔少女时代就特别迷恋法庭剧，最喜欢以传奇律师佩里·梅森为主人公的系列剧《佩里·梅森》（Perry Mason）。该剧从1957年一直播到1966年，影响了好几代美国人，佩里·梅森也取代许多真实人物，成为美国人心目中的正义化身、律政偶像。伯格全名为汉密尔顿·伯格，是剧中一位地区检察官，也是佩里·梅森在法庭上的死对头。

有趣的是，索托马约尔居然被这个问题问住了，只好岔开话题，说伯格也是自己当年的偶像，因为后者曾说过一句名言：“如果正义得以伸张，本人输亦无憾。”参议院这一幕，自然勾起公众的好奇心，一时间，各大网络论坛上都有人问：“到底佩里·梅森输掉了哪场官司？”最后，还是TV.com网站揭晓了谜底：在1963年播出的《致命裁决》（The Deadly Verdict）一集中，佩里·梅森的当事人因谋杀罪被判了死刑。

事实上，不光是大法官与参议员，许多美国人都是法庭剧的忠实粉丝，这类剧集也一直有相当高的收视率。除了《佩里·梅森》，目前最长寿的法律剧集就是NBC电视台的《法律与秩序》（Law & Order），该剧1990年开播，每周1集，至今已播了20年，剧情多取材自时下的真实案件，主线是警察与检察官查案，没有任何暴力、枪战情节。目前已经有《特殊受害者》（Special Victims Unit）、《陪审团》（Trial By Jury）、《犯罪动机》（Criminal Intent）三个系列。有趣的是，索托马约尔从耶鲁法学院毕业后，曾在纽约市曼哈顿地区检察官罗伯特·摩根索手下工作过，而摩根索本人就是《法律与秩序》中一位检察官的原型。

现实生活中，许多美国人正是通过《法律与秩序》，对刑事法律程序有了初步认识。2004年5月2日，弗雷德里克斯堡一家旅馆外的垃圾箱里发现了一具尸体，警察勘察现场时，有个人挤进围观人群，向一位看热闹的妇女询问发生了什么事情，之后跳上街对面一辆汽车，匆匆离去。这位妇女立刻掏出手机，拍下了那辆车的车牌号码。警方根据她提供的线索，在案发39个小时后就逮捕了嫌犯。这位女士告诉媒体，她之所以反应迅速，是因为“看了太多《法律与秩序》，能够正确分辨各种可疑现象”。

法庭剧与法律文化传播

最近10年，检察官主题的《律政狂鲨》（Shark）、鉴证主题的《CSI：犯罪现场调查》（包括拉斯维加斯系列、迈阿密系列、纽约系列），以及律师主题的《律师本色》（The Practice）、《金牌律师》（Justice）、《甜心俏佳人》（Ally McBeal）、《波士顿法律》（Boston Legal）、《律政潜规则》（The Deep End）、《傲骨贤妻》（The Good Wife），都成为极受欢迎的剧集，剧中许多角色亦深入人心。难怪《纽约时报》有专栏作者感叹，30年后，搞不好连《波士顿法律》中的“毒舌律师”艾伦·肖、“保守派先生”丹尼·克兰，都可能是未来最高法院大法官年少时的偶像。

其实，除了跌宕起伏、引人入胜的情节，法庭剧的最大魅力，是对公众潜移默化的启蒙作用。许多观众就是因为看了《CSI：犯罪现场调查》，才树立起很强的证据意识，懂得保留哪些证据才能在诉讼中取得胜算。而《波士顿法律》干脆以一群律师受理案件为主线，把困扰美国社会的各类话题一一展现，用深入浅出地方式讨论了持枪、同性恋、宗教言论、少女堕胎等一系列问题。由于美剧是边拍边播，编剧故意将许多热门话题纳入情节，这周最高法院大法官还在讨论是否该判处智障人士死刑，下周这一话题就被搬上荧幕，成为主人公法庭论战的主题。该剧第四季第17集以及第五季“大结局”中，编剧特意安排了两位主人公“舌战”最高法院9位大法官的情节。扮演现任大法官的9位演员，亦把对应人物的个性、风格演绎得惟妙惟肖。对公众来说，这显然是最好的法治教育方式。

不可否认，为吸引观众眼球，上述电视剧肯定会有夸张之处。已故首席大法官厄尔·沃伦就非常不喜欢《佩里·梅森》，认为这个节目误导了观众对审判真实情况的认识，以为法官花上一两个小时就能解决一起刑事案件。《法律与秩序》也曾受到类似质疑。作家康妮·弗莱彻在2006年出版的《蛛丝马迹：犯罪现场专家讲述的故事》（Every Contact Leaves a Trace〉一书中，通过采访多位犯罪实验室专家与警察，指出《CSI：犯罪现场调查》的不少内容与实际情况明显不符。

当然，规则上的偏差是一回事，文化上的传播就不一样了。一部法庭剧如果只播一季两季，可能只是给大家逗个乐，而如果经年累月地播下去，就是在传播一种法律文化，传递一种法治理念。笔者这代人年少时多看过《神探亨特》，那时就对亨特抓人时念念有词的那句“你有权保持沉默”留下了深刻印象。

可别小看这种国际传播。2000年，联邦最高法院一些保守派大法官打算借审理“迪克森诉美国”（Dickerson v. United States）一案之机，推翻米兰达案判决。为挽救米兰达案，布雷耶大法官在言词辩论阶段刻意拿电视剧说事：“透过电视节目，全世界估计有20亿人听过这段话：在他被提问之前，他会被告知，他有权保持沉默；他所说的每一句话，都将作为呈堂证供；在律师赶到之前，他可以什么也不说；如果请不起律师，可以为他指定一个。在已经过去的30年中，这些话成为美国司法文明的重要标志，难道不是这样吗？”或许正是因为这番话，包括首席大法官伦奎斯特在内的部分保守派大法官改了主意，米兰达案总算得以维持。最高法院的判决意见如此总结：“米兰达规则……属于宪法原则，自其施行以来，已经融入警察勤务惯例之中，成为国家文化的一部分，不宜骤行变更。”

为了奖励那些帮助美国民众理解法治和司法制度的优秀“普法”作品，美国律师协会还专门设置了“银槌奖”（Silver Gavel Award），专门颁给各类法律题材的电影、戏剧、广播、电视节目、报刊文章、书籍和网站等，迄今已有51年历史。1958年首度获得该奖的，正是陪审团题材的经典电影《12怒汉》

期待中国版律政偶像

普法是个技术活，得有格调，有趣味，还要感染观众。法庭剧若想真正起到普及法律知识、传播法治文化的作用，必须在叙事技巧方面下大工夫，拿捏好人物塑造、情节铺陈上的各种分寸。如果着力渲染人物形象“高大全”的一面，难免会让说教意味冲淡角色价值。如果靠血腥枪战、你情我爱做噱头，又显得喧宾夺主，效果适得其反。不幸的是，我国许多“涉案剧”，多少都有这个毛病。

其实，若论传播法律文化，法庭剧绝对是一块好阵地。无论是震惊全国的特大案件，还是邻里之间的扯皮拉筋，都可以故事形式呈现。其中涉及的事实与法律争议，既可通过法庭辩论展示，也可在合议庭合议或审判委员会讨论的场景中表现。而且，对现实中存在的问题，如证人不出庭、律师取证难、执行难、涉诉信访等，完全没必要遮遮掩掩，用镜头表现出来也无妨。因为只有直面问题，才能使公众进一步洞悉中国司法的真实图景，了解法院的实际困难，才有可能使制约法治发展的问题得到更好解决。就拿法官形象来说，人们希望看到的不光是这些人的高尚情操、献身精神、服务意识，更要有杰出法官作为审判者的过人智慧。

最后要说的是，法庭剧的生命力，除了贴近生活，还得与时代脉动相契合，回应社会现实中的重大争议与问题。如果有一天，“酒后开车撞人究竟是交通肇事还是以危险方法危害公共安全？”“反抗强暴算不算防卫过当？”“见义勇为者要不要承担赔偿责任？”“法院的终审裁判能否成为信访对象？”这类话题成为电视剧里法官、检察官或律师思考和辩论的对象，演员们通过形象生动的表演，合情合理地向观众们列出答案与理由，如此一来，相信对构建一个理性、法治的社会将起到巨大的推动作用。而中国版“律政偶像”的出现，也就为期不远了。

贰│大理石神殿内的秘密生活

你辩你的，我判我的？

许多年前，乔治敦大学法学院一位名叫莎拉·莱维恩·舒尔曼的二年级女生总结出一条“定律”：在联邦最高法院打官司，结果是输是赢，根据言词辩论情况就能猜个八九不离十。大法官问哪方问题多，哪方就输定了。

一位年轻的联邦上诉法院法官读到这条“定律”后，决定做一项实证分析，以检测舒尔曼说法的准确性。他从最高法院1980年至1981年开庭期和2003年至2004年开庭期审理的案件中各选取了14起案件，试图从中发现大法官发问频率与案件成败的关系。经过统计，这位年轻法官也得出了结论。在2004年的一次演讲中，他告诉最高法院历史协会（Supreme Court Historical Society）的同仁：前述28个案子中，有24个印证了“问得越多，输得越惨”定律，比例达到86%。

这名年轻法官，就是现任首席大法官约翰·罗伯茨。在出任联邦法官之前，罗伯茨作为出庭律师，曾在最高法院打过39起官司，是他那一代人中最优秀的庭辩律师。他后来经常对人开玩笑：“在最高法院打官司，辩论成功的秘诀，就是让大法官问你的对手更多问题。”

问得越多，输得越惨？

当然，无论是“舒尔曼定律”，还是罗伯茨的测试，都只能算业余研究，登不了大雅之堂。真正的实证研究，来自4位政治学学者，他们选取了联邦最高法院2000次言词辩论的记录，搜集了大法官们在庭上问出的20多万个问题，并将研究结论公布在2009年一期《华盛顿大学法律与政策杂志》（Washington University Journal of Law and Policy）上。也许有人会质疑这种方法的科学性，因为同样是问题，内容可能存在很大差异。比如，布雷耶大法官2006年得过一阵子咽炎，他偶尔会问律师：“你听得清我在说什么吗？”不过，研究者声称，他们已经对提问内容进行了甄别，过滤掉了上述无效问题。

4位学者的研究结论，再次验证了“舒尔曼定律”的正确性：诉讼结果与提问频率是有关联的，谁被提问多，谁的输面大。如果大法官对诉讼双方提问次数差不多，原判被推翻的几率则为64%，与正常几率持平，因为最高法院的案子推翻原判的几率确实比维持原判要高十几个百分点。身为研究者之一的明尼苏达大学教授蒂莫西·约翰逊称：“法官对哪边投入的注意力比较多，哪边输面就比较大。”

约翰逊教授与他的同僚们还有一项更复杂的研究，样本来自2500场言词辩论记录以及大法官们的34万句发言。研究者们使用了所谓“语言影响力词典”。该词典依照对人的舒适程度，将各类词汇进行了分类，如令人愉悦的词汇包括“赞成”、“信心”与“指导”，令人不快的词汇包括“滥用”、“敌意”和“失败”。研究表明，在1小时的言词辩论时间里，大法官们大概会说4000个词，是20世纪80年代中期的两倍。大法官的提问中，令人愉悦的词越多，被提问者未必能赢，但如果令人不快的词越多，被提问者输掉的几率则会大大增加。

有趣的是，舒尔曼毕业后，成为佛罗里达州一名执业律师，她很快将自己的定律用于实践。她后来对《纽约时报》专栏作家亚当·利普塔克说：“我在法庭上，会注意察言观色，知道何时见好就收，何时保持沉默。当对方律师滔滔不绝时，法官自然会偏向我这一方。”

苛刻的言词辩论程序

无论学者、律师们如何论证三缄其口的重要性，到联邦最高法院一逞辩才，仍是多数美国律师心中的梦想。对他们来说，最具挑战意义的事情莫过于回答9位大法官提出的各种古怪刁钻的问题。哪怕答得越多，输面越大。

人们通常所说的最高法院庭审，又称“言词辩论”（oral argument），是联邦最高法院审理案件的重要环节。多数情况下，未经辩论，大法官们不会推翻或维持下级法院的判决。这一环节一般在每一开庭期的星期一至星期三进行，开庭时间一般安排在上午10点至中午12点，下午则为1点至3点。正常情况下，大法官们每天审理4起案件。秋季上午通常审理3起案件，春季则为2起，因为大法官们要腾出时间撰写判决意见。案件审理完全对公众公开，任何人都可以旁听。但由于普通公众旁听席位只有118个，有幸享此殊荣者为数不多。

因为最高法院审理程序属于上诉审，不审查事实问题，所以没有陪审团，也不传唤证人，而是由双方律师在大法官面前辩论，间或回答大法官提问。言词辩论一般需要1小时，每方有半小时发言时间。律师发言时，还经常会被大法官的提问打断。历史上，最喜欢打断律师发言的是法兰克福特大法官，他曾在120分钟的庭辩中93次打断律师发言。

伦奎斯特担任首席大法官时，对时间要求非常严格。一满30分钟，律师面前的小红灯就开始闪烁，伦奎斯特会立刻要求律师结束发言，一旦律师超时，就会遭到伦奎斯特呵斥。相比之下，现任首席大法官约翰·罗伯茨就比较温和，一般会容许律师超时几分钟。历史上，只有特别重大、复杂的案件，大法官才会延长辩论时间。如1974年的“美国诉尼克松”（United States v. Nixon）一案，辩论时间被延长至3小时。2003年的“麦克康奈尔诉联邦选举委员会”（McConnell v. Federal Election Commission）一案，由于涉及对《跨党派竞选改革法》（Bipartisan Campaign Reform Act, BCRA）的审查，辩论时间延长为4小时。2009年的“公民联盟诉联邦选举委员会”（Citizens United v. Federal Election Commission）一案，因为有可能推翻BCRA部分内容，还破天荒地开了两次庭。

开庭之前，9名大法官们会提早10分钟换好法袍，并相互握手。之后，8名联席大法官以资历为序，列队站在首席大法官身后。上午10点整，最高法院执行官高声宣布开庭，助手适时拨开红色幕帘，诸位大法官鱼贯而出，依次入座。

“嘿，我是斯卡利亚！”

由于联邦最高法院是许多法律人心目中的圣地，不少第一次到最高法院打官司的律师难免感到紧张，有时言语失当，举止失常，甚至支支吾吾，半天说不出话。为此，每次言词辩论开始前，法庭书记官会先与出庭律师会面，告诉他们应该坐在哪里，什么时候上庭，还会向他们介绍如何称呼大法官，常用称呼是“首席大法官先生”或“大法官某某”，也可以叫“尊贵的阁下”，但不许直接叫“法官”。工作人员会安排初次出庭的律师先在法庭走位，以消解陌生环境带来的紧张情绪。

即便如此，不少律师还是会当庭出洋相。在布什诉戈尔案庭审过程中，迈阿密著名律师约瑟夫·克洛克由于压力太大，接连失言，频频令观众笑场。他在回答斯蒂文斯大法官的提问时，称其为“布伦南大法官”。当时距布伦南退休已有10年，而老人家也于3年前去世，听众们啼笑皆非。不一会儿，克洛克在回答苏特大法官提问时，又把他叫成“布雷耶大法官”。现场听众哄堂大笑，弄得苏特尴尬不已，连声叹息，出言相讽：“我是苏特大法官。不过你完全可以忽略这一点。”一贯喜欢搞怪的斯卡利亚大法官干脆在提问前自报家门：“嘿，克洛克先生？我是斯卡利亚！”

金斯伯格大法官刚进最高法院时，尽管外貌与奥康纳并不相像，但出庭律师还是经常把二人弄混，叫错名号。奥康纳一度给自己做了个胸牌，上书：“我是奥康纳。”她每次出庭都挂着这个胸牌，直到没有人再叫错，才摘了下来。

说了白说，问了白问？

过去，言词辩论环节一直是律师表演的舞台，大法官们很少发言。整个20世纪80年代，审判席上一片寂静。布伦南、马歇尔和布莱克门三位大法官几乎从不开口发问，伯格、怀特与鲍威尔话也不多。1986年，斯卡利亚进入最高法院后，情况有了变化。他生性好斗，从不掩饰派性立场，总能让法庭气氛迅速升温。即使是最晦涩无趣的案子，庭审也能被他搅和得非常热闹。律师们一见斯卡利亚要开口，就知道麻烦快来了。奥康纳一般会在言词辩论前预做准备，与法官助理拟好问题，而且总是第一个向律师发问。伦奎斯特与肯尼迪后来也很喜欢发言。

一般来说，不同的大法官，有不同的提问风格。有人喜欢疾速发问，问题既可能一环套一环，也可能思维跳跃。有人喜欢做假设性提问，设定一个假设情境，再围绕情境进行设问。现任大法官中，斯蒂文斯、斯卡利亚、布雷耶都被称为“设问大师”。曾有律师总结，一旦大法官提出假设性问题，律师千万不能说：“这又不是本案事实。”否则就可能遭到大法官斥责，最后还是得乖乖回答问题。当然，无论大法官如何提问，都是对律师反应能力与智识水平的考验，毕竟他们在回答问题的同时，还得竭力维护委托人的利益。

形式上看，大法官发问，是为获取信息、澄清论点，但究其实质，大法官们在发问之前，内心对相关问题早已形成判断。他的问题，更多是问给同僚听，希望借助发问说服其他大法官，在投票时加入自己一方，从而形成多数意见。比如，当一方律师滔滔不绝，但论点却存在重大逻辑问题时，一些大法官就会打断他的发言，通过提问证明律师的语言漏洞或逻辑错误，提醒其他大法官予以重视。当然，也可能一个律师的立场与大法官相近，但没有谈及重点，大法官故意发出有“敌意”的提问，期待律师的精彩回答能说服其他同僚。

不过，大法官有时发言，并不是为了发问，而是与其他大法官进行交流。最高法院庭审过程中，经常发生大法官讨论不休、律师被晾在一边的情形。这一点，就连现任首席大法官罗伯茨本人都承认。2008年，他在对哥伦比亚法学院师生的一次演讲中直言：“大法官们经常自己就争论开了，律师反而成了布景板。”I960年的一次辩论中，法兰克福特大法官不断向律师拋出疑难问题，令律师紧张不已，道格拉斯大法官实在看不下去，干脆越俎代庖，逐一替律师回答了上述问题。法兰克福特非常尴尬，只好迁怒于律师：“我本以为今天是你来辩论这个案子的。”

历史上，确实有律师通过滔滔雄辩而成功说服大法官改变立场的案件，但这样的情形实在屈指可数。这是否意味着律师们的辩论价值几可忽略？当然不是。原因在于，一次精彩的言词辩论，并非一场辞藻华丽的演说。精明的辩护人往往会通过大法官的发问，寻找他们的关注点，并据此强调己方观点，澄清误解，甚至主动令大法官产生疑问，竭力使本人观点成为问题的答案。

此外，最高法院审理的案件，并不全是堕胎权、政教分离这种自由、保守两派观点截然对立的类型，许多案子来自大法官们不熟悉的领域，言词辩论未必能令大法官的立场发生180度的转弯，但至少会造成一定影响，而在投票阶段，哪怕是一点点这样的影响，都会产生很大作用。其实，从星期一到星期三，大法官一天要审4个案子，不可能好好消化每起案件的材料，而律师们的言词辩论可以弥补这一缺陷，使大法官们形成感性认识，以更好地做出决断。

出庭律师的四大类型

美国历史上，有过不少专门在联邦最高法院打官司的名律师。19世纪的丹尼尔·韦伯斯特，可谓最著名的最高法院庭辩律师，他擅长煽情，庭审演说曾将首席大法官约翰·马歇尔感动得热泪盈眶。而约翰·戴维斯则是20世纪名声最大的最高法院出庭律师。现在，这种分工已经相对弱化，许多律师终其一生，可能只有一次到联邦最高法院打官司的机会。

大法官们在审判台上一坐十几年，倾听过无数出庭律师的言词辩论，孰优孰劣，内心自然有一个判断标准。已故首席大法官伦奎斯特在《最高法院》（Supreme Court）一书中将自己见到过的出庭律师分为四类，即诵经员型、辩论冠军型、火车司机型和演说家型。

诵经员型，顾名思义，就是完全照稿念的律师，他们与大法官根本缺乏眼神交流，眼睛死盯着讲稿或诉讼理由书，自说自话，毫不顾忌听众感受。许多情况下，大法官打断他们讲话，只是因为懒得听他们再读下去，而不是真的有话要问。但是，即使在回答大法官提问时，这类律师一样会选择照稿念。

辩论冠军型，这类人辩才一流，过目不忘，激情四射，缺点是得意忘形，根本不仔细倾听他人提问，更不耐心作出回应。他们发完言后，每个人都会觉得他是某一论题的专家，却无法被他们说服。

火车司机型与辩论冠军型相似，他们倒是会认真倾听问题，并慎重作答，但语速过快，无法稳住节奏让听众好好消化。一个好律师谈完6个问题，可能会让法官记住4到5个，可这类律师谈完12个问题，法官一个也记不住。

演说家型，这类律师一般最为法官所喜欢，他们很有风度，注重眼神交流，擅长与法官交谈，而非谈给法官听。在分析法律问题时，随时会缓下节奏，给法官留下思考空间。但他们有时过分追求辞藻华丽，反而掩盖了自己的真实意图。

当然，在伦奎斯特心目中，上述几种类型的律师都有不完美之处。他认为，对律师来说，最重要的就是节奏感。言词辩论时间只有半个小时，对于时间如何分配，律师必须心中有谱。什么时候该挥洒激情，什么时候该略微停顿，都应做到收放自如。即使大法官问出充满误解或特别愚蠢的问题，律师也必须认真回答，因为可能就是这个问题，影响到大法官如何投票。一名好的律师，往往能够引导法官往自己希望的方向思考。

法官助理，还是助理法官？

朋友打来电话，说弟弟今年从法学院毕业，考上一家法院的法官助理，同时又被一家律师事务所录用，不知该如何选择。

“法官助理是干嘛的？是公务员编制吗？”朋友问。我答：“助理，顾名思义，就是协助法官处理一些事务性工作，属于法院正式编制，吃皇粮的。”朋友不放心，又问一位在美国读法学院的同学，那哥们儿回答得更干脆：“法官助理是政府替法官雇佣的临时助手，干一两年就得走人！”朋友不解，转来指责我：“经济危机这么严重，你怎么能忽悠我弟弟去做份临时工？”

我哭笑不得，其实，那哥们儿答得也没错，只不过，他说的是美国的法官助理（Law Clerk）。我读研究生时，一位美国联邦最高法院前助理来校演讲，有同学问起在最高法院担任助理得要什么条件，那位老兄半开玩笑半是得意地回答：“我在助理中算是比较典型的：首先是名校毕业生，本科耶鲁，硕士牛津，哈佛法学院拿的J.D.（法律博士）；第二，我是白人；第三，我是男的；第四，我在一个比较有名的上诉法院做过助理。”这位老兄意思很明确，具备这四项条件，才够格给最高法院大法官做助理。

当时，大家都觉得他有吹牛之嫌，后来一查资料，好家伙，美国最高法院的法官助理还真是精英荟萃，个个出身名校，大多担任过本校法律评论等学刊的编辑，成绩也名列前茅。而且确如那位前助理所说，许多人都在联邦上诉法院做过一至两年助理，表现优异者才能申请到联邦最高法院大法官助理的岗位。而那些擅长为联邦最高法院输送助理的联邦上诉法院法官，一般被人们亲切地称为“饲养员”（feeders）。当然，白人、男性并非成为助理的必备条件，联邦最高法院现在已经有许多非裔、亚裔和女性法官助理了。

从助理到大法官

美国法学院学制为三年。第二年第一学期，学生们主要忙于应付各大律所的实习招聘，争取做暑期实习律师的机会。第二学期，大家开始积极申请法官助理职位。一般来说，申请做助理的学生中，99%的人第一选择是为联邦法院法官做助理，其次才是各州最高法院大法官。毕竟与州法院法官相比，联邦法官地位要高得多，而且是终身任职，关系处好了，以后也会因此受益良多。

现实中，有学生会申请做联邦地区法院法官的助理，也有人直接申请联邦上诉法院法官助理，这主要依他们的兴趣而定。地区法院主要负责事实审，可以接触更多庭审与辩论，相对热闹而有趣。上诉法院更多是法律审与书面审，案头工作比较多。不过，无论在哪级法院服务，都是难得的体验与锻炼，因为法官助理可以通过贴近观察法官审案，参与法院实际运作，进一步了解法官主要关注什么，如何分析问题，为自己以后从事法律执业打下牢固基础。

每年都有上万名法学院学生毕业，而联邦法官数量有限，因此，申请助理的竞争非常激烈，每个岗位都有上百人虎视眈眈。申请者往往会选择两至三位自己欣赏的法官，寄上个人履历表、教授推荐信、大学本科与法学院成绩单、写作样品等材料。国内那种通过海量投放简历来“普遍撒网”的情况，在申请法官助理时比较少见，因为那样既加重了法官负担，又显得没有诚意。收到申请材料后，法官们根据本人喜好，挑出几名候选人逐一面谈，最终确定助理人选，并发出工作邀请。

与申请律所不同的是，申请人收到第一位法官发出的工作邀请后，应当迅速接受，不得继续观望，等待其他法官的邀请。而对律所发出的工作邀请，申请人一般可以等待两至三个月再答复。接到工作邀请后，申请人在第三学年不必再受扰于找工作的压力，待正式毕业，就可以开始自己的法官助理生涯了。

前面已经说过，在联邦上诉法院担任一至两年法官助理后，如果表现出色，就可能被推荐至联邦最高法院，为大法官担任助理。历史上，法官助理这一制度，本来就是由下级法院带至联邦最高法院的。1882年，霍勒斯·格雷法官在马萨诸塞州法院工作时，曾自费聘请一名哈佛法学院毕业生担任助理，调任至联邦最高法院后，他仍然这么做。继任者霍姆斯大法官也沿用了这一做法。1886年，美国国会干脆批准司法部长的建议，拨专款为每位最高法院大法官聘请一名助理。1930年，国会为上诉法院法官提供了助理。1936年，联邦地区法院法官也开始享受这一待遇。

根据目前的规定，联邦最高法院法官一年可以聘请4名法官助理，聘期一年。这些法官助理在学校时就已是精英中的精英，待聘任期满从最高法院离任，更会成为各大律所与大公司法务部的“抢手货”。许多人甫一上任就能拿到梦幻般的高薪。这些年轻人之所以能在法律职场炙手可热，一方面因为大法官的助理经过层层筛选，本身就是优秀资历的象征；另一方面在于助理们多数与大法官交情很深，上头有人，以后自然好办事。当然，也有人对去律所捞金没什么兴趣。这些人部分会被司法部纳入麾下，在首席政府律师办公室工作。还有一部分会去各大法学院应聘，因为多数法学院会把法官助理资历作为招录教师的重要参考指标。

需要指出的是，无论为政府服务，还是在律所工作，或是在高校任教，许多前任助理都会陆续返回司法机构，出任联邦地区法院法官或联邦上诉法院法官，然后一步一个脚印，向最高司法殿堂进发。这里面，确实有不少人梦想成真。罗伯茨法院的9位大法官中，有3人曾在联邦最高法院作过法官助理。首席大法官罗伯茨曾是已故首席大法官伦奎斯特的助理，而伦奎斯特本人也做过罗伯特·杰克逊大法官的助理。此外，刚刚退休的斯蒂文斯大法官曾是威利·拉特里奇大法官的助理，布雷耶大法官曾是亚瑟·古德伯格大法官的助理（美国最优秀的刑事辩护律师艾伦·德肖维茨，也是古德伯格大法官的前任助理之一）。这些人刚走出法学院就迈入最高法院，在大法官身边工作一两年后离开，然后经过15到20年的不懈努力，最终以大法官身份重返联邦最高法院，用一个完美的大圈，圆满自己司法生涯的轨迹。这种司法人才培养模式，实在值得我们学习与借鉴。

良师、益友与战友

联邦最高法院大法官多半深居简出，除了开庭审案，工作时间多数与法官助理在一起，与助理之间可谓亦师亦友。原哥伦比亚特区联邦上诉法院法官帕特拉·沃特曾描述法官与助理之间的关系是：“一种除热恋、婚姻、家庭关系以外……最紧密的、相依为命的关系。”法官助理“不仅要称职，还要有灵性；不仅要健谈，还要思维敏捷，行文流畅；不仅要深思熟虑，还要讲究策略，令人信服；不仅要敬业，还要积极主动；不仅要善于合作，还要在法庭繁重的审判工作中执著地减轻法官的负担，推进案件的审理。”与沃特法官的华丽辞藻相比，联邦第九巡回上诉法院法官阿列克斯·卡辛斯基的形容更为平实，他认为，“对法官而言，助理是他的门生，他的大家庭的一分子，他的事业的盟友；对助理而言，法官是他的人生导师，法律前程的领路人。这是一生的忘年之交。因而只能挑选最优秀的学生。”

基于这一关系，大法官们在挑选助理时条件格外苛刻，甚至会带有较浓重的个人色彩。比如，奥康纳很喜欢招收亚利桑那州老乡，伦奎斯特中意网球健将，金斯伯格欣赏歌剧爱好者，苏特更愿要脑瓜灵活的人。此外，有的大法官喜欢耶鲁、哈佛这样的名校毕业生，有人却乐意招收名不见经传的法学院毕业生。当然，作为助理，忠诚是第一位的，没人愿意找一个在意识形态上与自己背道而驰的人来帮忙。因此，自由派大法官更愿意从民主党总统任命的上诉法院法官的助理中选人，保守派大法官则格外青睐共和党倾向的法官助理。这其中，最讲究队伍纯洁性的是托马斯大法官，他一直认为，“挑选法官助理，就像选择与自己在同一个散兵坑并肩作战的战友”，容不得半点马虎。他的申请者往往要经过三轮面试，回答各种问题，内容涉及堕胎、联邦主义、贸易条款、死刑、政教关系和种族平权政策等各个方面，考官以此确认这些未来的助理们是否拥护托马斯的极端保守观点。

助理能影响大法官判案吗？

1957年，罗伯特·杰克逊大法官的前任法官助理、来自亚利桑那州的年轻律师威廉·伦奎斯特，在《美国新闻与世界报道》杂志上发表了一篇文章。文章断言：“自由派”法官助理过于偏袒“共产党人及刑事被告的利益”，正将最高法院的工作“推向”左翼。他认为，大法官赋予法官助理的实质性工作越来越多，甚至判决意见都交给助理去写。绝大多数法官助理自由化倾向严重，影响了大法官们判案的方向。伦奎斯特这篇文章引起各方关注，密西西比州参议员约翰·斯坦尼斯还下令调查此事，结果自然不了了之。

许多年后，伦奎斯特成为联邦最高法院首席大法官，他上任后的第一项行政举措，就是调整法官助理们的工作权限。问题是，年轻的法官助理们真有那么大的影响力吗？让我们先从法官助理的工作内容说起。

每年夏末，新任法官助理陆续进入联邦最高法院。整个秋天，他们的工作就是协助大法官们审查调卷令，归纳各类案件上的法律问题，从大约8000起案件中筛选出80件左右的案子做进一步审查。在言词辩论准备期间，助理和大法官一起讨论案情，甚至演练开庭。庭审结束后，助理则协助大法官起草判决意见初稿。早些年，确实有人指责大法官过分倚重助理，导致判决意见学究气太重。因为法官助理大多具有相似的学术背景，之前也没有工作经验，最终形成的意见往往带有大学里法律评论的通病：苍白、冗长、空洞、陈腐，充斥着引文和脚注，读来枯燥无味。

但是，就算判决意见由助理撰写，顶多只是事实陈述与法律分析部分，最终做判断并行使投票权的，还是大法官本人。联邦司法中心出版的《司法写作手册》就曾总结：“法官不应当仅仅是编辑——无论法官助理怎么干，撰写判决意见永远都必须是法官的工作。”从这一点来看，法官助理的作用的确被高估了。

不过，也不能说助理们对裁判全无影响。毕竟大法官们年事已高，观念相对保守，而助理们则代表着一股年轻、清新的力量。就以对同性恋的态度为例：过去，最高法院向来对同性之爱嗤之以鼻，甚至在1986年的“鲍尔斯诉哈德威克”（Bowers v. Hardwick）一案中明确斥责了同性之间的性行为，但随着时间推移，越来越多的年轻助理进入最高法院，其中也包括一些同性恋人士，通过与他们广泛接触，大法官们也逐渐开化，不再把同性恋视为异类，最终在2003年的“劳伦斯诉德克萨斯州”（Lawrence v. Texas）一案中推翻了鲍尔斯案，不再将同性之间的性行为定罪。这种老年大法官与青年助理们在智识、文化上的“良性互动”，显然有益于司法顺应时代与社会的发展。

法官为什么疏离法学期刊？

前不久，笔者参加一次同学聚会。席间，在校任教的同学免不了谈起谁又出了新著，谁又在核心期刊发了文章。有同学问我，你们法官平日会读法学期刊上的文章吗？我回答说，工作忙，最多读些名家新作。同学感叹，如果中国法院的判决书也像美国一样，可以引用法学期刊上的观点，或许就能带动法官对学术进展的关注了。然而，对这一说法，我却持怀疑态度，因为法学期刊对美国法官的影响力，其实也在逐年走低。

在美国，法学期刊一般分为两类。一类为法律评论，由学生自行编辑、管理，如1887年创刊的《哈佛法律评论》；一类为专家法律刊物，由教授、法官或律师主办，如芝加哥大学法学院主办的《法学研究杂志》。可别小看学生刊物，历年来学术引用率最高的法学期刊，绝大部分是各类法律评论。顶尖律所招聘员工时，向来先从法律评论编辑名单中选人。现任最高法院大法官里头，一大半在读书时担任过法律评论的编辑。

对学者来说，发在法律评论上的文章除了被同行关注，如果还能被联邦法院法官甚至是联邦最高法院大法官的判决意见引用，绝对是件值得自豪的事。哪怕是批评性的引用，这些学者也不会在意。2008年，一位名叫保罗·舒派克的教授就对《纽约时报》记者说，第二巡回上诉法院著名法官亨利·弗兰德利1984年曾在一个判决的脚注中引用过他一篇关于留置权的论文，并评价“这一看法简直是混淆概念”。舒派克教授居然还为此得意了很久。

早期，大法官倒是很给学者面子。从1981到1983年，联邦最高法院作出的551个判决中，引用法律评论文章多达760次，可见大法官与学者的“亲密”程度。之所以如此，法律评论上的文章质量较高是一个因素，此外，许多法官助理，在校时都做过法律评论编辑，他们协助起草判决意见，当然乐于参考或引用“老东家”上的文章。据统计，最近35年来，被大法官引用频率最高的法学期刊，依次为《哈佛法律评论》、《耶鲁法学杂志》、《哥伦比亚法律评论》与《密歇根法律评论》。

但是，近些年来，联邦法官对法律评论的态度却明显转淡。2008年的一项调查显示，在20世纪70年代，联邦法院的判决意见至少引用过4410次《哈佛法律评论》。而在20世纪90年代，引用数量已经跌落到1956次。最近10年更少，只有937次。其他核心法律评论的遭遇与之相似。必须指出的是，30多年来，联邦法院的案件数量一直处于激增状态，可见，法官对法学期刊确实表现出逐渐疏离的态度。联邦第二巡回上诉法院的首席法官丹尼斯·雅各布斯干脆如此“评论”法律评论：我们“没人谈论它们，也没人依靠它们”。

法官为什么疏远法学期刊？最近，本杰明·卡多佐法学院的师生就此话题专门对部分联邦法官进行了访谈。许多法官指出，当代法律评论上的文章，选题越来越侧重于理论法学，应用法学类的文章越来越少，很少有人关注成文法的解释或具体判例。许多学者的语言也越来越晦涩，还喜欢生造一些冷僻术语，仿佛不这么做就无法显示自己的水平。也难怪罗伯特·萨克法官在访谈中说，法官现在引用学术文章，就像“醉汉喜欢路灯柱”，更多是为了寻找论据，而非深入阐述，因为学术文章根本无法对法官提供智识上的帮助。他认为：“学者们要想改变世界，那也得先成为世界的一部分吧。”

事实上，著名法官理查德·波斯纳也注意到了这一倾向，他在新著《法官如何思考》（How Judges Think）中提到，现在的学者多少有些“势利眼”，只关注最高法院大法官的观点，对下级法院法官的审判实践却不大上心，令下级法院法官们颇为不快。而半个多世纪之前，学者们更多是与本杰明·卡多佐、勒尼德·汉德等下级法院法官紧密合作，研究的内容也主要是初审法院、上诉法院面临的实际问题。学者不关注下级法院法官，后者自然对学者的研究不待见。在法官心目中，更重要的问题是如何吸引同事支持本人的观点，从而使自己成为多数方，或者是让判决得到上级法院法官的肯定，他们才不在乎学者怎么评判某一判决，更何况，许多批评本身也不得要领。

法官疏离学术期刊的现状，在中国是否存在呢？早些年，法官们想读法学期刊，还得到大学资料室或图书馆借阅，随着法院硬件建设的发展，许多法院现在都有了自己的图书馆。最高人民法院不但拥有两个图书馆，还购买了Lexis与Westlaw数据库，算是与国际接了轨。但是，据我了解，常读法学期刊的法官，数量确实不多。

导致这一现象的成因，部分与美国类似，如法学期刊上许多文章文风太过晦涩，大词太多，过于注重形而上的讨论，与审判实践关系不大。而更大的问题，其实有中国的本土特色，比如，低水平重复太多，方法论上没有新意。某个话题一旦成为热点，各种观点顿时蜂拥而上，但无非是“问题——分析——对策”式的粗浅论证，许多文章的实证水平还不如法院内部的调研报告。前段时间，我与几位同事要做一项研究，便从期刊网下载了近百篇同一主题的文章，令我们惊讶的是，居然没有一篇文章能够提供具有可橾作性的意见。

除了做硏究，许多法官检索学术期刊是为解决审判实践中遇到的疑难问题。但严格意义上讲，不少文章在讨论“如何解决问题”时，论证逻辑存在问题，充斥着“因为德国法院这么判，日本学者这么认为，所以我们应当这么判”之类的思维定式。比较研究固然重要，但如果形成固定的分析模式，甚至令逻辑和结论都脱离中国语境，显然会让嵌入“中国问题”的法官们反感。

学术期刊之所以存在上述问题，与高校现行的学术评估机制，以及司法机关和学者间的互动关系均有关联。冯象先生曾在给《北大法律评论》编辑们的一封信中说过，学刊的目的，是为了“训练学者、团结同道、增进学术”，还有一个就是“反抗现行评级体制，捍卫学术尊严”。对此论断，笔者十分赞同，如果学术期刊要靠收取“版面费”维持生存，学术完全成了量化评估，那么法学研究将永远走不出“低水平重复”的怪圈。而且，学术不是阳春白雪，审判也非下里巴人，法官与学者都是“法律职业共同体”中的一员，确实有必要通过各种交流与合作，真正形成良性互动。换句话说，如果我们的司法事务更公开，判例公布更及时，学者获取资讯、了解实践的渠道更广阔，相信也会有更多令广大法官受益的学术产品出现在法学期刊上。

大法官是合格的历史学家吗？

苏格拉底是否当判死刑？莎士比亚的剧本真是他本人所撰？哈姆雷特何以认定叔叔就是杀父仇人？这些或真或幻的历史争议，可能永远上不了美国联邦最高法院的审判台，却吸引了越来越多大法官的关注。

以莎翁作品为例，近些年，最高法院内部流行“莎剧热”。大法官们时常参加大学、剧院组织的虚拟审判，案件多以莎翁名著《哈姆雷特》、《十二夜》等故事为背景。2009年6月，布雷耶大法官与联邦第七巡回上诉法院理查德·波斯纳法官还参加了芝加哥大学法学院主办的“莎士比亚与法律”研讨会，用了一整天时间，讨论哈姆雷特是否有足够证据证明叔父是杀父凶手。除了莎剧，其他历史公案也常常成为大法官们“练手”的题材，比如在2008年9月，阿利托大法官就参加过一次对苏格拉底的模拟“审判”。

寻章摘句老法官

2009年4月，斯蒂文斯大法官经过深入研究，得出一项惊人的“判决”：莎剧作者其实另有其人，幕后操刀者乃是第17世牛津伯爵爱德华·德维尔。这一结论，令史学界大跌眼镜。

其实，从19世纪开始，就有人怀疑莎剧并非莎士比亚所作，因为剧中对宫廷细节及异国场景的描写惟妙惟肖，常人很难凭空臆想。持上述论调者认为，莎剧的真实作者应当是一位贵族，因为怕人笑话自己与“娱乐圈”有来往，才把本人作品交给莎士比亚发表。

此后，关于莎剧作者真实身份的猜测就一直没有中断。马克·吐温认为莎剧真正作者应当是鼎鼎大名的弗朗西斯·培根爵士，甚至有人认为这位“幕后英雄”是英国国王詹姆斯一世。1918年，教育家托马斯·鲁尼首度提出德维尔伯爵才是莎剧作者。

1987年，斯蒂文斯大法官曾与布伦南、布莱克门两位大法官组成“合议庭”，讨论德维尔伯爵是否为莎剧作者。由于缺乏证据，三人并未达成一致意见。之后，斯蒂文斯与布莱克门仍对这一话题兴趣不减。斯蒂文斯还专程跑到莎士比亚出生地斯特拉特福德考察。在莎翁故居，斯蒂文斯发现这位传说中的大作家没有留下任何日记、书籍、通信传世。对此，斯蒂文斯深表诧异：“声名如此显赫的一位作家，家里怎么可能一本书都没有？”随后，斯蒂文斯注意到，德维尔伯爵年少时的监护人是伯利勋爵，此人也是《哈姆雷特》中波洛尼厄斯一角在现实生活中的原型。德维尔后来娶了伯利的女儿，而在《哈姆雷特》中，哈姆雷特正是与波洛尼厄斯的女儿奥菲莉娅结婚的。斯蒂文斯最终推定，德维尔伯爵才是莎翁作品的“幕后捉刀人”。不过，另外8位大法官中，只有斯卡利亚赞同斯蒂文斯的推论。肯尼迪和布雷耶坚持认为莎士比亚本人就是莎剧作者。其他大法官懒得掺和此事，拒绝发表意见。

谁能猜透制宪者的心思

不过，对大法官来说，虚拟庭审纯属“玩票”，真正显示他们史学功底的舞台，还是在最高法院。近两年，大法官们越来越喜欢引用历史著作或古老判例，从一般谋杀案到宪法修正案的确切含义，引经据典，把判决意见打造得像一篇篇精致的史学论文。他们这么做，当然不是为显摆学识，而是形势使然。首先，美国是判例法国家，司法讲究“遵循先例”，过去的判决意见，哪怕年代再久远，也是现在审案的依据与参考。其次，从20世纪80年代末开始，美国司法界开始大兴“原意解释”之风，要求对宪法条文中，如“自由”、“平等”等词汇的理解不能依今时今日的立场解读，而应揣摩18世纪末那些宪法起草人与批准者们的“原始意图”（Original Intent）。斯卡利亚和托马斯两位大法官更是“原意解释”的忠实拥趸。

提倡“原意解释”，本意是防止法官专断，避免宪法被个人价值、意识形态左右。可是，历史是不断发展的，古人起草宪法时，不可能预料到互联网、同性婚姻、安乐死等当代问题。况且，美国宪法是“吵”出来的宪法，是不同观点碰撞的产物，很难判断其中哪些是起草人的真实意图，哪些又是妥协的产物。至于宪法批准者的想法，那就更难考证了。各州当年批准宪法的会议记录汗牛充栋，法官哪里有时间去一一查证？但是，受上述原则约束，一旦宪法争议出现，大法官为证明本人观点才是制宪者“原意”，不得不担当起历史学家的角色，上穷碧落下黄泉，动手动脚找资料。

最近几年，围绕“宪法原意”之争，大法官们越来越喜欢援引古代判例与历史著作来印证自己的观点，尤其是在一些重要案件的判决过程中。以2007年至2008年开庭期两起重要案件为例：一个涉及海外在押囚犯能否申请人身保护令状，一个关乎宪法第二修正案是否包含公民“持有和携带武器”的权利。在这两起案件里，9位大法官都认为自己在维护“宪法原意”，却都出现了5票对4票的投票分歧。

第一起案件即“博姆迪尼诉布什”（Boumediene v. Bush），大法官们在此案中争论的焦点，是被羁押在关塔那摩军事基地的海外囚犯能否向军事法庭之外的联邦法庭申请人身保护令状。肯尼迪大法官对此持赞成态度。他援引英国早期判例，指出当年西班牙水手与来自非洲的黑人奴隶都曾向法官提出申请，要求恢复自由之身，而法官都予以批准。肯尼迪声称，这说明在殖民地时期，法官就认为人身保护令状的保护范围并不仅限于英国公民，既然如此，当这一权利在1787年被写入美国宪法时，就意味着那些在海外被政府捕获者的自由同样可受人身保护令状保障。因此，关塔那摩基地的外国囚犯自然也有同样的权利。

然而，斯卡利亚大法官可不这么认为，根据他对英国历史的研究，人身保护令状只适用于英国本土，对在海外捕获的囚犯并不管用。关塔那摩监狱关押的囚犯多是美军在阿富汗战场的俘虏，而关塔那摩湾本身也是古巴领土，因此没理由适用人身保护令状。尽管最后肯尼迪靠人数优势赢得胜利，但斯卡利亚并不服气。

在第二起案件，即“哥伦比亚特区诉赫勒”（District of Columbia v. Heller）中斯卡利亚总算扳回一局。这起案件涉及对美国宪法第二修正案的理解。宪法第二修正案规定如下：“管理得当的民兵，乃保障自由州的权利所必需，人民持有和携带武器的权利不得侵犯。”保守派大法官认为，这里的“民兵”是指公民个人，因此公民个人以自卫等合法目的拥有枪支的权利不容侵犯；自由派大法官则认为“民兵”仅指政府控制的武装团体或为之服务的人，所以个人只是在参与民兵组织的特定情况下有权持枪，并不是说个人在任何情况下都有持枪权。

斯卡利亚声称，早在英国斯图尔特王朝时期，王室就时常没收反对者们的武器，为此，英国1689年《权利法案》明确提出公民有权“携带武器自卫”。斯卡利亚还援引加州大学洛杉矶分校法学教授尤金·沃洛克等人的研究成果，指出早在殖民地时期，部分州的宪法就列举了公民“为保卫自身及州的安全而携带武器”的权利，这足以表明携带枪支的权利并不局限于各州民兵。

斯蒂文斯大法官在异议意见中回应说，斯卡利亚的论据完全站不住脚。他指出，詹姆斯·麦迪逊早就强调过，“携带武器”权利的拥有者，只能是正在服役且“管理得当的民兵”，这个范围不能拓宽。为说明“携带武器”是指服兵役，斯蒂文斯在判决意见的一个脚注里还援引了19世纪一位法官的话：“一位以麋鹿、野牛为猎杀对象的人40年来可能每天都挎着他的来复枪，但没有人会说他是去打仗。”

“你们不是合格的历史学家”

大法官们或许会对自己的历史修养洋洋自得，但旁观者未必这么看。最近，不少美国历史学家就对大法官们提出批评，认为他们在历史研究方面“很不专业”，学术态度不够端正。斯坦福大学历史学教授杰克·雷科夫在博客中说，持枪案的两方意见都“算不上严格意义上的历史作品”。德克萨斯大学奥斯汀分校的桑福德·列文森教授则把矛头直接指向大法官本人，他在博客中表示，斯卡利亚与斯蒂文斯都不是一个“合格的历史学家”，他俩的工作类似于“律师事务所史学”（law-office history）——对不合己意的史料，往往弃之不用；而列举出的资料，又多是为了自圆其说。哈佛大学法学教授马克·图什内特干脆在博客里讽刺，最高法院大法官搜罗史料的目的，都是为证明自己的预设立场，这正好说明了“法官为什么当不了历史学家”

大法官们对历史的关注，当然不止前面两起案子。在裁决埃克森公司是否要为1989年的阿拉斯加瓦尔迪兹海域石油泄漏事件承担惩罚性赔偿金时，大法官们就援引了不少古老的船舶失事判例。“现代盎格鲁美国人关于惩罚性赔偿的原则至少要追溯到1763年，”苏特大法官在“埃克森船运公司诉贝克”（Exxon Shipping Co. v. Baker）一案的判决意见中直言。他指出，现代惩罚性赔偿的渊源，可以在古巴比伦的《汉谟拉比法典》中找到，即盗窃他人山羊者，要处以十倍处罚。

即使在洛杉矶一桩普通谋杀案中，也能看到英国历史的影子。在这起发生在2002年的案件中，德韦恩·贾尔斯枪杀了他的女朋友布伦达·艾薇。贾尔斯辩称开枪杀人纯属自卫，但一名警官向陪审团作证，早在三周前，艾薇就曾报警说贾尔斯威胁要杀了她。在这起名为“贾尔斯诉加利福尼亚州”（Giles v. California）的案件里，斯卡利亚指出，警官的证词侵犯了被告人与不利证人“对质”的权利。艾薇已经去世，当然不可能作证，所以法官不应允许她的证言被读给陪审团听，除非检察官能证明贾尔斯之所以行凶就是为了避免她说出上述证言。斯卡利亚指出，这一“原则可追溯到1666年莫利勋爵案的判决”，该判决申明，失踪证人的证言不得使用，除非被告人刻意导致证人缺席或失踪。在异议意见中，布雷耶大法官指责说，不能通过对17世纪的英国案件断章取义来裁断今天的宪法问题。在美国，家庭暴力每天导致1500人死亡，绝不能因为被告杀死不利于他的证人就赋予其可乘之机。

其实，历史研究与司法审判的共通点，在于尽力接近真相，还原真实，但历史的复杂与吊诡之处，是它能够容忍矛盾，弱化价值判断，而大法官们的工作，却是结合现实条件，做出明确的法律判断，以解决现实问题。而且，即便大法官们有高深的历史素养，制宪者的意图也无法通过史料来确定，就像波斯纳法官在一个判决意见中所言：“法官既没有受过训练，也没有时间去做负责任的历史研究，或者充当合格的历史争议仲裁者。”

刚刚卸任的苏特大法官，是大法官中史学造诣最深者，但他很少在判决意见中堆砌史料。在他看来，大法官的职责，是通过灵活解释宪法，不断赋予古老的宪法以鲜活的生命力。他常对人说：“处理宪法问题时，我们需要做的法律判断。”如果死扣古人的“原始意图”，以史料来诠释和指引当下的社会问题，恐怕只能印证乔治·奥威尔的小说《一九八四》里那句名言：“谁控制过去就控制未来，谁控制现在就控制过去。”

“发挥余热”的退休大法官

美国第三位女性大法官索托马约尔已于2009年9月走马上任，而2006年卸任的第一位女性大法官桑德拉·戴·奥康纳却无暇享受退休时光，忙着四处跑场。这里的“跑场”，可不是像前总统克林顿那样靠演讲赚钱，而是奔波于各地联邦上诉法院，以“客席法官”（Visiting Judge）身份审案。

美国联邦法官可以终身任职，所以，若非犯了大错误，法官们原则上可干到寿终正寝。历史上，许多大法官主动提出退休，要么出于健康原因，要么是为在任总统腾位置，方便后者提名同一党派的继任者。当然，也有奥康纳这样的例外。作为最高法院举足轻重的角色，她曾被称为“全美最有权势的女人”。当年她申请退休，却是为照顾患有老年痴呆症的丈夫约翰。此举一时情惊天下，感动美国。

然而，约翰病情严重，已认不出奥康纳，必须被送入护理中心照顾。更不幸的是，几乎失去记忆的约翰，竟与一位女“病友”谈起了恋爱。奥康纳哭笑不得，只好认命。她对审判席位仍有无限留恋，大法官是当不上了，但并非审不了案子。在美国，许多联邦法院案多人少，急缺人手，有时也会因法官休假、生病而出现空缺，上级法院法官或退休法官此时可以“友情客串”，充当“客席法官”，加入合议庭审案。79岁的奥康纳遂接受邀请，游走于各地法院，既能发挥余热，又可再过一把审判瘾。截至目前，奥康纳已经审理了80多起案件，撰写了至少12份判决意见。

与最高法院受理的案件相比，下级法院的许多案子并不涉及复杂的宪法问题，也不大容易引起人们关注。因此，许多退休大法官并不愿意充当客席法官，已故大法官波特·斯图尔特就曾抱怨：“在重要位置待久了，再审这类案子就没意思了。”但是，奥康纳天生就是干审判的料，她不厌繁简，沉浸在审理案件的乐趣中。2009年，《纽约时报》记者在采访时请她用一句话对自己进行评价，奥康纳想了想，回答：“一位公正的法官和一个勤快的女人。”

其实，退休法官发挥余热的现象并非美国独有。而且，除了在本国下级法院审案，退休法官界还有“海外兵团”。比如，在香港终审法院，除首席法官、常任法官外，还有一批身份特殊的非常任法官。这些人中既有本地退休法官，也有不少普通法地区退休法官，如英国前首席大法官沃尔夫勋爵、澳大利亚前首席大法官布兰立、新西兰前首席大法官艾俊彬。这些非常任法官任期3年，经香港终审法院首席大法官建议，还可延任。

60岁以上的法官，尽管年事已高，但他们性情沉稳、淡泊名利，拥有丰富的生活阅历与审判经验，正处于法官生涯的“黄金年龄”。所以，无论“客席法官”，还是“非常任法官”，都是充分发挥法官职业特色的制度设计。

当然，法官们退休后到底是重操旧业还是颐养天年，纯属他们的个人自由。有的大法官退休后活跃于其他舞台。远者如被港人亲切称为“杨官”的前香港最高法院首席大法官杨铁梁，当初他为竞选特首主动请辞，竞选失败后一度从政，离任后在香港电台主持《杨铁梁留言信箱》，从事英语和礼仪教育，还先后把《说岳全传》、《桃花扇》、《官场现形记》等文学典籍译作英文。近者如2008年卸任的我国最高人民法院前院长肖扬，老人家离开院长位置后，被中国人民大学法学院聘为博士生导师，并招收了开门弟子。

关于奥康纳，还有一件事情值得一提。老太太虽然连Facebook与Twitter帐号都没有，却协助网络公司开发了一款在线游戏，于2009年夏天推出，面向全美中学生大力推广。在这款名为“我们的法院”的在线游戏里（网址为：ourcourts.org），玩家可以通过扮演法官、议员、官员等角色，熟悉本国宪政架构及联邦最高法院的裁判过程。奥康纳曾忧心忡忡地说过：“在美国，每7个人中，只有1个人知道约翰·罗伯茨是联邦最高法院首席大法官，但是，有三分之二的美国人能说出选秀节目《美国偶像》（American Idol）3名评委的名字。这种不正常的情况必须改变。”宪政游戏的开发，无疑是奥康纳为公民教育孜孜努力的成果之一，更是“老骥伏枥，志在千里”一词的生动注解。她的努力告诉我们，法官的贡献不仅体现于法庭和审判，还表现为更加广阔而深远的社会责任感。

说出你的秘密

1979年，一本名叫《最高法院弟兄们》（The Brethren: Inside the Supreme）的畅销书惹得大法官们非常不爽。这本书的作者，是《华盛顿邮报》记者鲍勃·伍德沃德与斯科特·阿姆斯特朗。

伍德沃德是“水门事件”揭幕者之一，因把尼克松总统“拉下马”而在当时红得发紫。可是，《最高法院弟兄们》之所以“卖座”，靠的是选题得当，而非作者名声。它首次向世人揭开了联邦最高法院的内幕，描述了大法官们的日常生活。此书出版之前，人们都把大法官看做“天神”或“教宗”一样的人物。他们深居简出，只在言词辩论时短暂露面，其个人爱好与工作习惯都不为人知。受终身任职制保障，大法官们对新闻记者也十分冷淡，很少接受采访。

即便对法官助理，大法官们也规定了严格的保密守则，不许他们与外人谈及最高法院内部事务，就算离开法院之后，也得严守工作秘密。1999年，哈里·布莱克门大法官的前助理爱德华·拉扎勒斯出版了《密室之内：当代最高法院的兴盛、衰败及未来》（Closed Chambers: The Rise, Fall, and Future of the Modern Supreme Court），透露了最高法院大量内幕，并引述了许多助理之间的电子通信及私人谈话。因为坏了行规，拉扎勒斯成为最高法院内部“最不受欢迎”的人。此君出席布莱克门大法官葬礼时，前同事几乎没人愿意与他说话。

可是，越是讳莫如深，公众对大理石殿堂内的生活就越是好奇。《最高法院弟兄们》开启了最高法院的“神秘之门”，人们当然不愿错过。其实，伍德沃德之所以能接触到一些核心信息，不光是靠普遍撒网，真正的“幕后推手”乃是波特·斯图尔特大法官。斯图尔特实在看不惯首席大法官伯格的官僚作风，趁伍德沃德采访之际，故意赋予他们不少便利，并透露了许多不利于伯格的信息。

被伤害的首席大法官

在斯图尔特帮助下，伍德沃德与阿姆斯特朗采访了数位大法官、170多位前法官助理、几十位最高法院雇员，查阅了大量未公开过的内部备忘录、书信、会议记录、日记以及判决意见草稿，最终以编年体写法，完整呈现了伯格法院在1969年至1975年间开庭期的全貌，生动刻画了伯格、道格拉斯、布伦南、马歇尔等大法官的群像，涉及最高法院在“水门事件”、越战文件、色情电影、死刑、堕胎、种族歧视等领域多个重要判决的内幕。在书中，首席大法官伯格被描绘成一个爱慕虚荣、装腔作势、自以为是的庸人，形象受到很大贬损。其他大法官也感觉受到冒犯，纷纷指责书中内容多是主观臆想或无稽之谈。

受此事影响，伯格法院的大法官们约定，今后将慎重接受采访，不再随意透露最高法院的内部秘密。更重要的是，即便在退休之后，与公务、案件相关的文档也不轻易向社会公开，避免侵犯彼此的隐私、形象，损害最高法院权威。然而，究竟哪些文档可以公开？保密期到底该是多长时间？大法官们约定得并不清楚，也没有成文规则。

其实，封存、销毁在任期间的文档，早已是最高法院延续多年的惯例。19世纪的大法官，多数会在去世前主动销毁个人文档。进入20世纪，许多大法官会将个人文档捐给国会图书馆或法学院，但多半会附上公开条件。比如，必须在本人逝世后，或者所有与自己同期任职的大法官退休后，才能公开文档。当然，为确保万无一失，还是有大法官会延续19世纪的传统。最具代表性者就是胡果·布莱克大法官，此君一生之中大部分时间在沉默寡言中度过，后人特别希望从其留下的文档里，了解到他对某人或某事的真实看法。然而，布莱克最终还是赶在去世之前，指示长子烧掉了所有会议记录与私人通信。

不守规矩的布伦南

首先破坏规矩的是威廉·布伦南大法官。他一反常态，还未离任就公开了部分私人文件。20世纪80年代，布伦南首先开放了自己在沃伦法院时代（1956年至1969年）的文件，接下来又分批公布了随后几年的文件。学者们据此对沃伦法院与伯格法院展开研究，成果颇丰。1990年，布伦南退休后，居然打算公开全部私人文件，而且优先供自己的传记作者斯蒂芬·韦密尔查阅。

一向重视个人隐私的奥康纳大法官实在看不下去，主动找到首席大法官伦奎斯特，希望他能干预此事。奥康纳认为，公开的文档中，包括自己写给布伦南的书信、便签，那属于她的隐私，而不仅仅是布伦南的私人文档。而且，如果布伦南在日记中提到奥康纳，也不该随意给别人发表。伦奎斯特也同意奥康纳的想法，两人一起找到抱恙在家的布伦南，希望他能收回成命。

面对前同事的质疑，布伦南感觉非常抱歉，很快给所有在任大法官致信，说他将“限制他人查阅与在任大法官相关的材料”。然而，收到这封信后，在任大法官却表现出不同的态度。拜伦·怀特、瑟古德·马歇尔、哈里·布莱克门都觉得伦奎斯特和奥康纳多管闲事，公不公开文件是人家的个人自由，凭什么横加干涉？为了不得罪伦奎斯特，布伦南最终决定只对特定研究者公布1986年之前的文档，因为伦奎斯特正是在那一年出任首席大法官。

不给面子的国会图书馆

不过，当时持反对意见的马歇尔与布莱克门可没布伦南那么软弱。1991年，瑟古德·马歇尔大法官退休后，将自已所有的文档捐给了国会图书馆，附加条件是只能在他逝世后公布，而且必须供“从事严肃研究的研究人士与学者”使用。但是，什么是“严肃研究”？记者算不算“硏究人士”？马歇尔并未说清楚。1993年，马歇尔去世，国会图书馆公开了他的全部文件。《华盛顿邮报》记者根据这些文件撰写了一系列文章，披露了最高法院不少内幕。比如，在“韦伯斯特诉生育健康服务中心”（Webster v. Reproductive Health Services）一案中，保守派大法官差点决定推翻罗伊案，改写美国的堕胎权历史。

伦奎斯特随后致信国会图书馆负责人詹姆斯·比林顿，声称“代表多数现任大法官”抗议开放马歇尔大法官的文件，请求封存这些文档，并威胁说，如果国会图书馆不这么做，大法官们以后将不再捐出个人文档。国会图书馆根本不吃这一套，明确拒绝了伦奎斯特的请求。有趣的是，拜伦·怀特大法官不甘心“被代表”，事后专门致函国会图书馆，表示伦奎斯特大法官的来信并不代表自己的意见。或许真因为国会图书馆这次太不给面子，伦奎斯特去世前果真没有把个人文档全部捐出，而是转交母校斯坦福大学保管。

受“马歇尔事件”影响，一些组织向国会提出请求，希望国会出台立法，规定大法官们处置个人文档的流程和时限。但是，当国会就此征求伦奎斯特意见时，伦奎斯特表示，这些是司法分支的“家事”，立法分支没必要“自找麻烦”。此事就此搁下，至今无人提起。

布莱克门的秘密

当然，与哈里·布莱克门引发的争议相比，“布伦南事件”与“马歇尔事件”根本算不上什么。布莱克门大法官是位“文献整理癖”，十分注重个人文档的收集、分类与整理。1997年5月，布莱克门将所有自存文献捐给了国会图书馆。文档多达50多万份，分别装在1576个纸箱里，占用了600多英尺长的收藏架。其中，还有38小时的口述历史录像带及510页的文字记录（有兴趣的读者可在美国国会图书馆网站查阅这些资料，网址是www.loc.gov/rr/mss/blackmun/）。

布莱克门的文档中，既有儿时日记、私人通信、大法官之间互相传阅的备忘录、判决意见草稿，还包括他与前首席大法官沃伦·伯格孩提时代打网球时留下的计分表。奥康纳曾经在法庭上递给布莱克门一个纸条，说他的助听器有杂音，问他是否介意把助听器摘下来，免得干扰庭审。布莱克门居然把这个纸条也熨平，归档，还分了类，编上号。此外，一位助理写给布莱克门的备忘录里甚至抱怨，伦奎斯特“不配当首席大法官”，因为他“居然反对堕胎”。

2004年，布莱克门去世5年后，上述文献正式公之于世。奥康纳发表演说，声称公开这些文档是“非常不幸”的措施。其他大法官也私下认为布莱克门“背叛”了最高法院。不管在任大法官如何别扭，布莱克门的文档还是成为诸多记者与学者们的参考资料。《纽约时报》记者琳达·格林豪斯根据这些资料撰写了《大法官是这样炼成的：哈里·布莱克门的最高法院之路》（Becoming Justice Blackmun: Harry Blackmun's Supreme Court Journey）一书，成为目前关于布莱克门的最佳传记之一。

布莱克门大法官的文档，也解开了人们心头的两个疑问。其中之一，是1979年《最高法院弟兄们》揭露的所谓“秘闻”到底有多少是真实的？答案是大部分皆为实情，两位记者的确没有胡编乱造，该书许多细节都可以与布莱克门留下的工作文档相互印证。另一个疑问在于，最高法院大法官中，到底是谁最不希望自己的文档被公布？答案是奥康纳。在“马歇尔事件”中，也是她怂恿伦奎斯特给国会图书馆写信。受此风波影响，她曾推动最高法院出台内部规则，规定大法官退休后必须经过特定年限才能公布个人文档。有文档表明，当年内部表决时，赞同奥康纳意见的有伦奎斯特、肯尼迪、苏特、托马斯和金斯伯格，反对者则是布莱克门、斯蒂文斯与斯卡利亚。

斯蒂文斯退休的影响

2010年6月，约翰·保罗·斯蒂文斯大法官正式宣布退休，这也意味着1981年退休的波特·斯图尔特大法官的文档终于可以公开。斯图尔特将自己的文档都留给了母校耶鲁大学，约定必须等与自己共事过的大法官全部退休后才能公开这些材料。当时，很多人都以为很快就能看到这些文档，谁知别的大法官都陆续退休，惟独斯蒂文斯一直干到90岁才萌生退意。不过，那一时期的许多当事人仍然在世，相信他们会对公开后的“斯图尔特文档”很感兴趣。

与斯蒂文斯相关的还有伦奎斯特的文档。伦奎斯特2005年去世后，他的文档都被捐献给斯坦福大学。2008年11月，这位前首席大法官的一部分文档向公众公开。里面透露不少趣闻轶事。比如，伦奎斯特生病住院期间，布雷耶大法官写信告诉他，酷爱打赌的“首席”错过了一场“赌局”。原来，在2004年总统大选中，布雷耶赌约翰·克里赢，托马斯赌小布什赢，结果布雷耶输给托马斯1美元。还有，1999年，内布拉斯加州参议员鲍勃·克里对最高法院在某起案件中的态度不满，打算找伦奎斯特理论一番，伦奎斯特让助理给克里回了张便条，上面写着：“首席大法官从不跟人讨论正在审理的案件。”就这样让克里吃了闭门羹。

其实，上述文档还只是沧海一粟。按照伦奎斯特的遗嘱，凡是与具体案件相关的文档，必须待同时期的大法官全部退休后才可公开。也就是说，斯蒂文斯退休后，1972年至1975年的“伦奎斯特文档”才可以与公众见面。由于伦奎斯特曾是首席大法官，文档必定涉及不少政坛秘闻，学者们对此特别感兴趣。他的文档中，最受关注的就是1999年的“拉链门”事件跟弹劾总统比尔·克林顿相关的材料。由于当事人都还在世，这些文档仍处于封存状态。

苏特的“50年大限”

最令人们意外的，是2009年6月退休的戴维·苏特大法官。2009年夏天，苏特宣布，他将把自己的全部个人文档捐给新罕布什尔历史协会（New Hampshire Historical Society），封存期限居然是50年！封存期间，任何研究者与记者都不得接触这些文档。不过，了解苏特者，对他这么做并不感到意外。

苏特是最高法院最有“隐士”气质的人，格外在乎个人隐私。不过，50年实在是个过于漫长的期限，他的同事、助理及当事人估计没几个人能活到文档解密那天。当然，萨瓦娜·瑞汀可能是个例外，她是2009年“萨福德统一学区诉瑞汀”（Safford Unified School District v. Redding）一案的当事人。苏特撰写了该案的判决意见。而2059年瑞汀正好70岁，有望读到这起案件背后的故事。

令人遗憾的是，受过去文档解密事件的影响，即便规定了50年的封存期，苏特还是决定销毁自己的私人信件、判决意见草稿与内部会议记录，这显然令“苏特文档”失去了一部分吸引力。

其实，如果大法官们的文档都是私人材料，公不公开完全可由他们自己决定。但是，最高法院内部的“文牍主义”实在过于严重，大法官们之间的讨论与交流，大都以备忘录、信函、便签进行。这些书面文档，既与判决的形成息息相关，也载明了其他大法官对某起案件私下的态度。如果自己的内部意见被退休同事迅速公布，尚在位的大法官肯定不太乐意。但是，如果像苏特那样把文档一封存就是半个世纪，也确实不利于学者们的研究。有人曾建议，干脆由美国司法会议（Judicial Conference of the United States）出台一个规则，规定包括大法官在内的联邦法院法官退休15年后即可公布个人文档。问题是，文档都在大法官手中，人家如果还是不愿公开怎么办？如果强制公开，把苏特这样的人逼急了，没准儿会向胡果·布莱克大法官学习，一把火将所有文档全烧了。所以，最好的办法，还是规定一个弹性原则。比如，纯私人文档可以随时公布，但涉及其他大法官隐私或者具体案件的文档，还是待同时期的大法官全部退休再公开为好；或者说，在公开相关文档前，应征求当事人的意见。毕竟，说出自己的秘密，也得考虑别人的权利。

叁│网络时代的最高法院

判决书脚注与“维基百科”

我有一位朋友，读书时曾任法律评论编辑，毕业后在某高级法院刑事审判庭任法官助理。第一次协助法官撰写判决书时，她使用了20多个脚注，既有理论阐述，又有证据分析，合议庭成员大加赞赏。审判长评价：“态度严谨，说理清晰，一目了然！”末了却加上一句：“以后可不许再这么写了。”朋友不解，问其缘由，审判长答：“不符合裁判文书格式。”朋友很委屈，觉得司法文书格式虽然固定，但也没说禁用脚注，况且，既然用脚注有那么多优点，为什么又要受格式束缚呢？针对此事，朋友求教于我。

常写论文的朋友都知道，学术脚注一般有两种，一种是为说明出处，以示规范；一种是在正文之外，做进一步解释性的阐述。在美国，由于法院判决必须公开，一份好的判决意见书，常常是一份说理清晰、论证严密的学术论文，既要让当事人心服口服，又可供学者、律师参考，用来分析法官的理论见解、逻辑思维与知识结构。由于在说理上与论文相似，脚注进入判决，自然也就顺理成章了。

早期，联邦最高法院内，只有布兰代斯这样社会科学素养丰富的大法官才爱使用脚注。但是，小小脚注，有时却能发生比判决书正文更大的效用。比如，1938年的“美国诉卡洛琳产品公司”（United States v. Carolene Products）案，斯通大法官在脚注4中明确提出最高法院对特定立法进行严格司法审查的条件，脚注4因此被称为史上“最伟大的脚注”。

20世纪60年代后，越来越多的年轻法官助理进入最高法院。，他们中许多人都在大学做过法律评论编辑。由这些法官助理代拟的判决书，往往充斥着大量脚注。这些脚注有些恰到好处，有些却有显摆学识之嫌，“多而不当”，且容易分散读者注意力。理查德·波斯纳法官就曾感慨，有些法官热衷于使用脚注到了令人发指的地步，好像不用太多脚注，就无法显示自己的“勤勉、细致与博学”。为以身作则，波斯纳法官本人就很少在判决意见中用脚注。现任最高法院大法官斯蒂芬·布雷耶也几乎从不在判决书中用脚注，还说出过这样的风凉话：“如果上帝同意我们用脚注，他老人家应该把人类的两只眼睛设计成垂直的，而不是平行的。”克林顿总统曾把自己不喜欢的法官称为“脚注人”，认为他们只知死扣法律的细枝末节，对真实生活缺乏细致体验。

新世纪到来时，判决书脚注已被广泛接受。人们普遍认为，脚注不仅可以帮助人们理解特定的术语或理论，还能够体现法官的个性与智慧。部分大法官为回避矛盾，甚至会故意将一些重要意见隐藏在脚注里。有时，大法官们会赞同某一个判决意见，却对其中一个脚注提出异议。如2007年的“微软诉美国电话电报公司”（Microsoft v. AT&T）一案中，金斯伯格大法官代表多数方大法官撰写了判决意见，而意见中的脚注14却遭到部分大法官的反对。判决正文称：“金斯伯格大法官代表最高法院撰写了意见，排除脚注14，斯卡利亚、肯尼迪、苏特大法官均愿加入该意见。阿利托大法官亦不赞同脚注14，并提出协同意见……”

进入网络时代，新术语层出不穷，美国法官们与时俱进，在脚注中大量引用在线共享百科全书“维基百科”（Wikipedia）的词条。如佛罗里达州联邦地区法院的一位法官，就在一起案件中引用了“维基百科”，将“BootyMusic”解释为“有着稍快的舞蹈节奏，不时出现露骨奔放性内容的音乐”。不过，也有学者表示质疑，认为“维基百科”进入判决脚注时机未到，一旦有人知道法官使用它，就可能对词条进行投机性编辑，所以，在公众将“维基百科”作为权威接受前，不宜过多引用。

近些年，中国的判决书除了在举证、说理方面有所改进外，形式上也有一些新发展。实践中，已经有法官在阐述复杂的法律问题时使用“关于这个问题，存在几种理论争议，第一种意见认为……第二种意见又认为……”之类的表述，但受格式束缚，这些理论渊源的出处在判决正文中却查不到。对某些新类型案件尤其是知识产权案件中的术语，正文里如果不说清楚，当事人根本不知所云。

其实，判决书本来就是说理基础上的裁断。说理清晰、透彻与否直接决定判决效果。在判决书形式上，我们的法官已经做出许多探索，如加上几条“判后寄语”，劝被告重新做人，又比如将合议庭的不同意见写入判决，既然如此，如果确有必要，且篇幅详略得当，在判决书中加几个脚注又有何妨？

当摄像机与言论自由一起退出法庭

“言论自由与公平审判，是我们的文明中两项最珍贵的智慧结晶。要在它们二者之间作出抉择，实在是项艰巨的工作。”1941年，最高法院大法官胡果·布莱克在审理一起案件时，曾有过上述感叹。其实，此话用于形容美国关于庭审直播的争议，再合适不过。这一争议已持续70多年，至今仍未达成共识。

“机器的森林”

摄像机首次进入美国法庭，是在1935年新泽西州的弗莱明顿。当地德国移民布鲁诺·豪普特曼绑架并谋杀了一名婴儿。婴儿的父亲，是赫赫有名的飞行英雄查尔斯·林白。林白曾单独飞越大西洋，在民众中享有极高声誉。因此，大约有800多名记者从世界各地赶来听审。

尽管主审法官禁止摄像或拍照，可是，在当地警长默许下，各路记者还是把巨大而笨重的仪器搬进了法庭。庭审当天，现场挤了275人，其中135人是记者。为加强光线，便于拍摄，人们头顶上安装了高感度灯泡，法庭内温度骤增，如同硕大蒸笼，令人极为不适。由于各方媒体云集，社交名媛、影视明星、过气拳王都跑到法庭凑热闹。记者们不听法官指令，满场拍照摄像，报纸把法院比作“马戏团”，并称审判“充满了游乐园气氛”。

受此事影响，美国律师协会指定明尼苏达州最高法院一位法官组织了一个特别委员会，对林白案中媒体报导引发的“群魔乱舞”现象进行调查。之后不久，美国律师协会修订了《司法伦理规则》第35条，规定庭审期间禁止拍照。1952年，美国律师协会扩大了这条规则的适用范围，摄像机的使用也被列入禁止范围。尽管美国律师协会的规则没有法律效力，但它毕竟是针对所有法律人的伦理规范，影响力反而比一般法律更大。许多州循此指示，把摄像机挡在法庭之外。截至1955年，全美只有俄克拉荷马、德克萨斯、堪萨斯、科罗拉多4个州允许庭审直播。

1965年，德州的一起案件首次将直播难题带至联邦最高法院。这一年，德州富商比利·索尔·埃斯蒂斯因涉嫌诈骗，被检察官告上法庭。由于埃斯蒂斯是商界名人，与林登·约翰逊总统又是好友，许多电视台赶至法院报道此案。预审当天，12名摄影师把法庭挤得满满当当，地板上电线蜿蜒，现场秩序混乱不堪。《纽约时报》甚至将法庭形容为“机器的森林”。尽管正式开庭时法官对媒体拍摄进行了限制，但参与庭审者都感觉到了摄像机的存在。案子审了3天，陪审团便裁定埃斯蒂斯有罪。

埃斯蒂斯不服判决，以庭审直播损害了自己公平受审的宪法权利为由，上诉至联邦最高法院。在这起名为“埃斯蒂斯诉德克萨斯州”（Estes v. Texas）的案件中，最高法院以5票对4票推翻原判，汤姆·克拉克大法官代表多数方大法官撰写了法院意见，他指出：“尽管宪法赋予新闻界最大的自由，令其满足一个民主社会中传播信息的功能，但是这一自由的形式，必须服从于司法程序中绝对公平的需要。宪法第一修正案保障记者进入法庭的权利，但并不必然保障他们携带某种设备进入法庭的权利。”

至于庭审直播为什么会危及被告的正当权益，克拉克大法官进一步论证道，摄像机会干扰陪审员的注意力，给他们带来心理压力，他们会觉得“朋友或邻居们的眼睛正盯着他们”。对被告人动作或表情的特写，会“导致他们心神不宁，分散其注意力”。律师会因过于紧张，或无法控制表现欲而难以专心辩护。此外，镜头也会让证人感到害怕，有些人甚至因此夸大其词。法官为了监视摄像机的运转，难免分散部分精力。某些试图谋求连任的法官，甚至可能将庭审视作自我宣传的机会。在这起案件中，有电视台抗议：“相对于平面媒体，法庭将摄像机、麦克风拒之门外，是对电子媒体的歧视！”克拉克回应：“就算是平面媒体，我们也不允许他们把打字机和印刷机带进法庭，没有优待，自然谈不上歧视。”

最高法院的判决，令各大广播公司大失所望。但是，大法官的判决意见并非未留余地。威廉·布伦南大法官在异议意见中说：“今天的判决，并不代表宪法全面禁止电视转播各州刑事审判的过程。”克拉克大法官本人也指出：“当科技进步到既能让电视进行转播，又不会像现在这样伤害到公平审判时，我们会有另外一起案件。”

“另外一起案件”来了

埃斯蒂斯案之后，“电视的黄金时代”到来了。透过荧幕，人们见证了马丁·路德·金的执着、肯尼迪的遇刺、越战的残酷、尼克松的下野，电视完全融入美国人的生活，成为人们最重要的资讯来源。与此同时，科技的迅猛发展，也令摄像机变得更为小巧、轻便、安静，不再是发出强光和怪声的庞然大物。1972年，美国律师协会再次调整规则，允许摄像机进入法庭，但只能限于非新闻目的，如拍摄法庭纪录片、教学片或播放证据。1979年，佛罗里达州决定正式开放庭审，允许电视台对该州各级法院的庭审进行实况转播，惟一的附加条件，是必须经过主审法官的同意。

1981年，克拉克大法官笔下的“另外一起案件”来到了最高法院，即“钱德勒诉佛罗里达州”（Chandler v. Florida）。1977年，迈阿密海滩郡的两名警察诺尔·钱德勒与罗伯特·格兰杰因盗窃罪被检方公诉。该案进入审判阶段时，佛罗里达州正好处于庭审直播试点期间，法官同意了电视台的直播请求。辩方律师试图证明直播违宪，却被法官直接驳回。当然，为求审慎，法官也征求了每一位陪审员的意见，陪审员们对直播均无异议。两名被告最终被判有罪，与当年的埃斯蒂斯一样，他俩以公平受审的宪法权利受到侵犯为由，一路上诉至联邦最高法院。

或许因为最高法院的人员构成已经发生变化，或许大法官们已逐步接受了科技进步的观念，这一次，最高法院一致裁定，钱德勒等人公平受审的权利并没有被侵害。首席大法官伯格撰写的判决意见指出，16年前的埃斯蒂斯案判决，并不意味着宪法在任何情况下都禁止摄影和转播，相反，最高法院认为：“基于宪法上的保障，即使被告反对，州政府仍然可以对转播刑事审判的收音机或电视提供各种协助。”伯格进一步论证指出，当事人如果想阻止摄像机进入法庭，必须向法院表明这些设备将对公平审判产生不利影响，因为没有证据表明任何形式的直播都会干扰审判。需要强调的是，在钱德勒案中，最高法院只是拒绝当事人在公平受审权没有被侵犯时要求推翻有罪判决，并没有授权摄像机从此可以进入法庭。摄像机能不能进入各州法庭，是各州自己决定的司法政策，联邦无权干涉。

在钱德勒案判决的鼓舞下，各州相继对摄像机敞开了大门，并将决定权交给主审法官。如今，美国50个州都已允许庭审直播，但有部分州禁止拍摄州上诉法院和州最高法院开庭的情形。马里兰、缅因、特拉华等州也只允许摄像机拍摄民事审判过程。

“审判是公共资产”

州法院的大门敞开了，联邦法院仍然态度暧昧。在摄像机进法庭这个问题上，联邦与州确实有着双重标准。直到今天，《联邦刑事诉讼规则》（Federal Rules of Criminal Procedure）第53条仍然禁止在刑事案件庭审时拍照或摄像。美国司法会议也禁止对联邦地区法院的民事及刑事审判进程以电视或广播形式进行直播，但上诉法院的审判不受此限。不过，截至目前，全美13个巡回上诉法院中，也只有第二和第九巡回上诉法院允许庭审直播。

联邦司法系统之所以对直播问题持保守态度，主要基于两个原因：一是负责制定政策的联邦法官们大多没有主持庭审直播的经验，而一个人对陌生事物多少总会抱有抵触情绪。二是因为1994年的辛普森案直播曾引起很大争议。主持该案庭审的兰斯·伊藤成为全美最知名的法官，也因此遭受不少非议，其他法官实在不愿蹈此覆辙。

其实，除了上述原因，反对庭审直播者，大多认为直播会影响被告公平受审。然而，越是受人瞩目的审判，通过直播，反而越能防止法官恣意专断，偏袒一方。也有人认为，案件一旦直播，被告人被判无罪后，容易被人认出，可能无法轻易融入社会。其实，辛普森的辩护律师罗伯特·夏皮罗当年的一段答辩，可以作为对上述理由的最好回应。当时，一架摄像机意外拍到陪审员的面孔，兰斯·伊藤法官气得要停止直播，将摄像机逐出法庭。夏皮罗辩称：“我们建议允许摄像机留在法庭内，因为我们相信，证据将显示辛普森先生并未犯罪。为了让辛普森先生与他的小孩在此案后能够一起生活，有必要让美国大众了解他的无罪判决是基于提交给法庭的证据所形成，而非建立在律师操纵证据或那些已经被法律排除的证据之上。在未听到任何证据的情况下，几乎所有人都会对这个案件产生某种意见，对此，我们希望当辛普森先生被判无罪而回到社会后，社会大众对本案中真实的证据情况能有正确的看法。”法官最终同意了继续直播的请求。

事实上，正是通过观摩真实的庭审，许多观众了解到什么是“正当程序”，什么是“非法证据排除规则”，什么是宪法第四修正案中规定的“不受无理搜查与扣押”的权利，才不会被某些经过夸张处理的法庭剧所误导。20世纪60年代，公民若指控警察作伪证，法官会判他藐视法庭罪。而在辛普森案之后，人们透过镜头见到了办案警官宣誓后还敢公然说谎，犯罪实验室专家承认不当取证。司法不公不再只是人们的内心猜测，而是任何公民都可以勇敢直面甚至揭露和抗争的对象。

威廉·道格拉斯大法官有言：“审判是公共事务，法庭上所发生的事情属于公共资产。”公众参与庭审的权利依据，来自宪法第一修正案规定的“言论自由与出版自由”，也即公民既可以自由发表想法与资讯，也可以自由取得资讯。在法庭座位有限的情况下，观众若想“参与”庭审，只能借助媒体。按照最高法院的既往判例，当媒体作为公众“耳目”而行动时，其受宪法第一修正案保障的程度，要高于一般人。所以，除非涉及证人安全、性侵害案件中的被害人隐私、未成年人权益、重大国家安全利益，否则，让摄像机退出法庭，相当于将言论自由一并逐出了法院。

大法官们，请看镜头

2010年2月，新泽西州费尔利·迪金森大学（Fairleigh Dickinson University）“民意项目”的硏究者对1002名登记选民进行了电话民意调查。调查结果显示，60%的受访者认为，对最高法院的庭审过程进行现场直播，将更有益于民主。

在此之前，公共事务电视台（C-Span）也进行过一次民意调查，三分之二的受访者希望摄像机能够进入最高法院。与民意风向相对应，美国各大报纸、杂志2009年陆续发表了数十篇社论，内容全部是呼吁最高法院开放庭审，允许广播或电视进行转播。《洛杉矶时报》一篇社论甚至公然调侃大法官：“大法官阁下，别害臊了，对着镜头笑一下吧！”《公正报》社论也感慨：“司法分支以种种托词保护自己，难怪美国人民很少有人能说出两位或三位大法官的名字，更难怪社会大众都不知道最高法院大法官们到底在忙些什么。”可以说，1989年之后，就庭审直播问题，对联邦最高法院的新一轮“民意”施压已经开始。

“审案又不是演艺事业”

其实，早在伯格法院时期，最高法院大法官就坚决要求将摄像机挡在最高法院大门之外。态度最为强硬者正是首席大法官沃伦·伯格，他曾质问提出庭审直播要求的媒体：“审案又不是演艺事业！有什么好播的？”1981年，当一个摄像人员企图尾随他到电梯口时，伯格破口大骂，还朝对方抡起了拳头。

然而，进入20世纪80年代，各大广播公司仍力图争取对最高法院的庭审进行直播。他们认为，同是政府三大分支，既然国会辩论、白宫例会甚至一些幕僚会议都允许直播，最高法院为什么一定要跟媒体较劲？然而，无论他们怎么努力，最高法院始终对摄影机进入法庭说“不”。1989年，传媒巨头们终于说服大法官，请他们观摩摄像机如何直播。媒体希望向大法官们证明，科技已经足够发达，直播不再需要打灯、牵线、更换底片，完全可以悄无声息进行，不会干扰他们审案。然而，首席大法官伦奎斯特还是拒绝了庭审直播的请求，他说：“最高法院的多数大法官仍然认为，我们应该坚持过去的惯例，不允许转播报道庭审。”

当然，为表明司法公开的态度，如今，最高法院会在庭审之后将言词辩论记录全文发布在官方网站上，民众也可在宣判后第一时间于网站上查到所有判决意见。此外，每个开庭期末，法院会将相关录音磁带及判决副本交国家档案馆保存，供公众复制和查阅。法院的态度很明确，大家不是想知道庭审内容和大法官们的意见吗？听磁带、看记录、读判决就可以了，何必非要在电视上看9个老人如何审案？

“我知道，这是非常自私的”

事实上，关于摄像机能否进入联邦最高法院，法律或庭审规则并没有强制性规定。所有的障碍，都来自现任大法官们的态度。这些大法官中，只有斯蒂文斯大法官赞同庭审直播，其他人都在各种场合表示过反对意见。格外重视个人隐私的苏特大法官曾在1996年扬言：“除非跨过我的尸体，否则，摄像机休想进入我们的法庭！”他的口头禅是：“最高法院不是美国娱乐产业的一份子！”肯尼迪大法官也说过：“媒体是我们所置身之环境的一部分，我们不能把它赶出这个环境。但是在法庭里，我认为传统就是如此，我们不能让外界的事务使人分心，而且我倾向于这么说：我不希望摄像机出现在法庭内。”

1994年，美国法庭电视台（Court TV）主播弗雷德·格雷厄姆发表过一篇文章，后来被广泛转载，成为人们分析大法官抗拒直播心理的主要依据。格雷厄姆说，通过与部分大法官的私下交流，以及对退休大法官进行访谈，他发现，最高法院之所以禁止电视转播，源自两种本能反应：保护个人隐私权，以及维护最高法院的神秘形象。比如，罗伊案判决意见的起草者布莱克门大法官退休前有中午绕着最高法院大楼散步的习惯。楼前广场上，常常聚集着大批反对堕胎、抵制罗伊案的抗议者，这些人举着“弹劾布莱克门”的标语，喊着“绞死布莱克门”的口号，却根本不知道他们想要绞死的人，正在人群里笑眯眯地探头探脑。布莱克门后来说：“如果没有直播，我就能到处散步而不怕被人们认出来。我知道，这是非常自私的。”

另外，最高法院大法官头顶上的“光环”，多少来自他们与一般群众的隔离。大法官们习惯躲在幕后，避免大众将他们与浑浊的政治混为一谈。1992年，伦奎斯特曾在一次内部讨论会上表示，如果某些大法官没能在镜头前好好表现，摄像机可能会损害“最高法院的神秘感与道德权威”。大法官都是终身制，没有必要靠曝光率延长任期，相反，如果真在庭审时失言或失态，反而有损本人名誉。退休大法官路易斯·鲍威尔也对格雷厄姆说过：“最高法院是特别的地方，而保持其特殊性的方法之一，就是维持多年来既存的隔离状态。因为电视上看不到，它的特殊性得以增强，而大部分法院就不是这样了。”

然而，在最新的民意调查中，有74%的受访者认为直播不会损害最高法院的神圣与庄严。许多法学家认为，与限制一般刑事或民事案件的直播相比，最高法院的庭审禁止直播，恰恰是最没有说服力的。因为最高法院的言词辩论没有证人，也没有陪审员，不存在暴露身份并引发人身威胁等问题。此外，最高法院审理的案件类型非常特别，既不涉及事实认定，又没有什么血腥、惊悚或低级的题材可供炒作。作为国家最重要的分支之一，最高法院决定着美国人的言论自由权、墮胎权、持枪权以及公共场合宗敎表达的权力，庭审本是最好的法治教育机会，可绝大多数美国公民都无缘目睹它的庭审过程，这显然是不正常的。而且，最高法院的许多判决意见将成为先例，对全国法院都有指导意义，作用与国会立法差不多，既然国会参众两院的立法辩论都可以全程直播，大法官们的庭审为什么不可以？

“你们并不甘心躲在幕后”

在国会里，宾夕法尼亚州参议员阿伦·斯佩克特算得上最高法院庭审直播的“铁杆推动者”。从2005年起，他就一直提议由国会出台制度，对最高法院的庭审直播进行规范。尽管斯佩克特争取到部分参议员支持，但相关提案始终无法在参议院司法委员会通过。肯尼迪大法官一度因此被传召至国会作证，他直言不讳：国会要是做出这样的规定，将是对“三权分立”原则的践踏。

不过，作为前司法委员会主席，斯佩克特绝非善与之辈。他发现，随着时间推移，科技日益进步，年轻大法官又陆续进入最高法院，大法官们的态度已逐渐松动。金斯伯格大法官就曾说过，她不介意摄像机进入法庭，就怕“大家觉得庭审冗长无趣”，以后不愿再看。

由于斯佩克特在司法委员会工作，每次有新大法官接受确认听证，他都会问新任大法官对庭审直播的态度。2005年，现任首席大法官约翰·罗伯茨被问及此事时回答：“我对摄像机进入法庭并无成见，关键是尊重同僚们的意见。”2009年7月，斯佩克特又在索托马约尔的听证会上就最高法院庭审直播询问她的态度，索托马约尔的意见也是模棱两可：“这件事值得深入讨论。”事实上，索托马约尔之前任职的第二巡回上诉法院已经允许庭审直播，她并不排斥摄像机进入法庭。更重要的是，她随后坦承，自己会与未来的同事们沟通，“分享自己在庭审直播中的体验。”

2009年11月，斯佩克特在国会发表了一次演讲，逐一驳斥了大法官们反对摄像机进入最高法院的论点。斯佩克特说，由国会制定庭审直播立法，并不算侵犯司法权限。历史上，国会本来就有权调整大法官人数，规定最高法院开庭期始于每年10月第一个星期一，设定最高法院初审管辖权范围。既然如此，为什么就不能由国会来管管庭审直播的事呢？

接下来，斯佩克特陈述了最高法院应当开放庭审直播的理由。首先，庭审直播最坚决的反对者戴维·苏特大法官已经在2009年6月退休。过去，其他大法官之所以反对庭审直播，主要是为了照顾苏特的感受，现在可以自由表态而无所顾忌了。其次，大法官们一直以怕被太多人认出，存在安全隐患为由，拒绝庭审直播。但是，最近几年，大法官出镜率越来越高。首席大法官罗伯茨与斯蒂文斯已接受过美国广播公司的采访，金斯伯格接受过哥伦比亚广播公司新闻频道的采访，布雷耶上过《福克斯周日新闻》（Fox News Sunday），斯卡利亚、托马斯被哥伦比亚广播公司的《60分钟》采访过。更重要的是，2009年10月的“最高法院宣传周”（Supreme Court Week）中，包括苏特在内的所有大法官都接受过公共事务电视台的采访。斯佩克特嘲讽，既然大法官们频繁在电视屏幕上露面，说明他们根本就不甘心躲在幕后，所谓的安全理由早就不成立了。

为加强说服力，斯佩克特还以2010年10月新成立的英国最高法院为例。成立伊始，该法院就向社会宣布，为了让公众了解本国司法体制，理解“大法官在法治社会的关键作用”，将允许电视与广播对庭审过程进行直播。在斯佩克特看来，连保守的英国佬都有这个觉悟，美国最高法院大法官为什么做不到？

斯佩克特说得没错，对最高法院的庭审进行直播，确实利大于弊。从长远来看，直播也有利于增进一般民众对最高法院的了解，明白一个公正、独立的司法机构对法治社会的意义所在。但是，最高法院的人员构成，以及它的保守传统，注定它在顺应社会和科技的变化方面要整体落后于时代发展。违背众多大法官的意志，强行规定让摄像机进入法庭，本身就是对司法权威的损害，更是对最高法院的冒犯。因此，斯佩克特承认，就算参议院接受他的观点，也只可能出台一个有倾向性的决议，而不是一个具有强制力的规定。时代在变，人也在变，在网络时代，大法官要赢得尊重，靠的是他们的良心与智慧，而非“教宗”式的神秘感。相信在不久的将来，让大法官们在摄像机镜头前审案，将不再是一件难事。

肆│穿上法袍你就不自由了

律师说得，法官说不得

——布罗德曼诉司法惩戒委员会，1998年

（Broadman v. Commission on Judicial Performance）

1998年，加州地方法院法官布罗德曼将当地司法惩戒委员会告上了法庭。法官选择打官司，也是不得已而为之。在布罗德曼之前审理的两起案件中，两名女性被告人都是人们蔑称的“救济金妈妈”（Welfare Mothers）。她们通过不断怀孕生子，骗取救济金，用于酗酒、吸毒，还把孩子送给其他家庭寄养。布罗德曼认为，两名被告都有毒瘾，对子女极不负责任，而且，以后生下来的小孩很可能有先天缺陷，遂判决两人必须先植入避孕装置，才可获得缓刑。判决公布后，遭到各界批评。

于是，在本案上诉期间，布罗德曼接受了一些媒体访问，为自己的判决进行辩解。然而，他的行为正好违反了《加州司法伦理准则》（California's Canons of Judicial Ethics）的规定，即“法官不得对法院即将或正在审理的案件作公开评论”，加州司法惩戒委员会据此对布罗德曼进行了处分。

布罗德曼当然不服。他认为，法官的言论自由也应受到保护，再说了，联邦最高法院曾在1991年的“金泰尔诉内华达州律师公会”（Gentile v. State Bar of Nevada）一案中指出，只要律师对在审案件的言论不存在“重大偏见的高度可能”，就可以自由发表公开评论。律师说得，法官为什么就说不得？这不是违反法律面前人人平等的原则吗？

加州最高法院没有接受布罗德曼这套说辞，大法官们也正想利用此案好好阐述一下该院对司法伦理的认识。他们在判决书中指出，法官与律师在司法过程中扮演的角色不同，两者的言论对公平审判构成的威胁在方式与程度上也有所不同。律师代表的是当事人利益，为了让委托人胜诉，对媒体夸大事实或隐瞒真相都是可能的，老百姓并不期待他们保持高度客观或中立。可是，法官并非当事人利益的代言人，他们往往被视为事实与法律的中立裁决者，民众会认为他们公开发表的意见比律师更有权威。由于法官影响力较大，与律师的不当评论相比，法官的不当言论对司法公正的损害更大。

那么，如果不是自己审理的案件，法官能否发表评论呢？大法官们并未回避这一问题。他们认为，当法官评论其他法官正在审理的案件时，民众可能会觉得这些评论意图影响承办法官。这样的评论也可能给民众一个印象，那就是法官拋弃了其应有的司法角色，成为了某一方论点的代言人。

当然，在评论其他法官审理的案件时，情形比较复杂。比如，如果同级法官公开批评别人的判决愚蠢、错误、不合理，别人会认为司法机关之间存在分歧，法律适用不够统一；如果力挺某个争议性判决，又容易令民众感觉“天下乌鸦一般黑”，进而认为法官们只讲袍泽之谊，不辨真相是非。更可怕的是，如果下级法院还在审判，上级法院或最高法院的法官就急于表态，显示立场，这可能会干扰审判，导致未审先定。凡此种种，都是对司法公正形象的损害。

正是基于上述原因，加州最高法院最终认定，布罗德曼法官明知《加州司法伦理准则》的规定，却故意在案件上诉期间发表公开评论，其行为“有害于公众对司法机关的尊重”，理当受到处罚。可是，法官到底在什么情形下才能公开讨论正在审理的案件呢？《加州司法伦理准则》对此规定得也很详细：法官只能在法律教育的课程与教材中讨论上诉法院正在审理的案件和争点，且前提必须是自己没有参审过相关案件，或者其讨论不会干预公正审理。

事实上，这不仅是加州的规定，其他各州对法官的要求也差不多。2007年，《美国律师协会模范伦理规则》（American Bar Association's Model Rules）增加了法官对媒体发表意见的规定，进一步强调法官不得对已决审判与即将审理的案件发表意见，但可以直接或间接向媒体就具体个案中法官的行为进行说明或解释。此外，法官除了本人慎言，也应要求法官助理、书记官等受自己指挥监督者慎言。

总之，法官对任何个案的推理与结论只能表示在判决书内，不能随便另外发布，因为法官代表的是国家的司法权，一旦在媒体上与他人就个案论战，无疑损坏了司法尊严。再说，如果对证据的分析与取舍以及对法律的理解与判断，都条理分明地列在判决书内，本身就形成了一个有公信力的裁判，他人纵想质疑，着力点亦有限。所以，最好的司法伦理就是：判决之外，法官无语。

司法伦理准则对法官言行的约束，表面上限制了他们的言论自由，甚至限制了媒体与公众及时获取权威资讯、立场的机会，但正是这样的约束，才能更好地维护司法品质，维系公众对司法的信心，既然有此功效，法官少说点话又何妨？

凭什么限制法官候选人的言论自由？

——明尼苏达州共和党诉怀特，2002年

（Republican Party of Minnesota v. White）

前文谈到，受司法伦理限制，美国法官对于待审、在审、已审案件必须慎言，否则将受司法惩戒。但是，如果某人参与法官竞选，肯定要向选民介绍和阐明本人的司法理念，其间难免涉及个案评说。这种情形下，评点个案究竟算不算违反司法伦理呢？如果不算，是否意味着人们在竞选法官时，可以任意就个案发言？如果算，是否属于限制参选者言论自由，进而影响其选举表现？上述假设并非空想，而是联邦最高法院2002年审理的一起真实案件。

参选法官就不能乱说话？

事情要从明尼苏达州的法官选举制度说起。明州自建立以来，州法官一直由民选产生。根据明州最高法院1974年制定的法官选举规范，“任何司法职位候选人，包括现任法官在内，都不可就争议性法律、政治议题公开发表看法。”违反该规定者，现任法官将被调职、罚薪，其他人可能被吊销律师执照。此规定又被简称为“宣示条款”（Announce Clause）。

1998年，明州一位名叫格雷戈里·沃索尔的共和党人在参加法官竞选时，感觉深受“宣示条款”桎梏，想就某个案子谈点看法都得思虑再三，生怕越雷池一步，不能像总统或议员候选人那样畅所欲言。此人也是直肠子，干脆向法院提出申请，认为“宣示条款”违反宪法，属无效条款。巧的是，明州共和党也认为，由于“宣示条款”处处设限，导致候选人不敢直白表达司法立场，该党无从决定该支持谁或是反对谁，因而也要求法院判这一条款违宪。

本案进入诉讼程序后，联邦地方法院及上诉法院都认为“宣示条款”不违反宪法第一修正案，裁定明州共和党败诉。明州共和党只好上诉至联邦最高法院。

选法官与选议员没区别

2002年，联邦最高法院以5票对4票的微弱差距就此案做出裁判。代表多数方撰写判决意见者，是向来以文笔犀利著称的斯卡利亚大法官。他分三个层次，抽丝剥茧，逐层分析了“宣示条款”是否违宪的问题。

首先，欲判断“宣示条款”是否侵犯言论自由，必须厘清它到底禁止的是什么样的言论。斯卡利亚认为，明州最高法院确立的“宣示条款”主要禁止法官候选人就具体个案表示法律见解，在这一前提下，法官候选人所能表示的意见，范围只限于自己的性格、教育、工作习惯及如何处理司法行政事务等议题。

那么，“宣示条款”能否促进司法公正呢？斯卡利亚认为，既然“宣示条款”限制了候选人部分言论自由，那么，判断其是否违宪，就得看这种限制是否合理，能否实现“更优越的利益”（Compelling Interests），也即司法公正。如果存在更优越的利益，就说明这种限制是必要的。问题在于，究竟什么是司法公正，向来缺乏确定标准。参选法官者，多数都上了年纪，对重大法律议题已经形成自己的看法，即使就个案发表见解，也不会令人质疑其未来的公正性。而且，在竞选法官前，候选人大多以写文章或发表演讲的形式表露过本人的司法立场。从这一点来看，限制其选举期间的言论自由，没有太大意义。因此，所谓“更优越的利益”并不存在。

最后，限制法官候选人在选举程序中的言论是否属于普遍现象？斯卡利亚从实证角度阐述，由于普通法具有造法功能，美国法官的功能与立法者相差不大，因此法官选举制度与一般政治性选举（如议员选举）没有太大区别，犯不着对法官言论做太多限制。而且，在美国，限制法官候选人选举言论的州并不多，历史也不长，相关条款不具有“普世长久性”。

综上所述，多数方大法官认为，“宣示条款”限制了参选者的言论自由，违反宪法第一修正案，属无效条款。如果各州试图限制竞选人言论，必须符合严格审查的标准。换言之，法院的政治化，是人民不得不为言论自由制度付出的代价。

谁说选法官与选议员是一样的？

位于少数方的金斯伯格大法官撰写了异议意见。意见开头，金斯伯格首先强调了司法权的特性：无论联邦法官还是州法官，都不代表人民、政党、社区或个人，而是代表法律本身。法官的任务，是依据个案事实，中立适用法律，必要时甚至得违背多数人民意志。从这个角度来看，法官选举不能与竭力逢迎民意的政治选举划上等号。限制法官候选人言论自由，有利于促进司法公正。

金斯伯格进一步指出，如果是政治选举，候选人向选民承诺是理所当然之事。但若是选法官，就应限制候选人的承诺行为。法官候选人如果在竞选中做过承诺，以后为争取留任或连任，势必要竭力兑现诺言，一旦诺言与当事人利益或正当法律程序相悖，就有可能损害司法公正，使人民对司法丧失信任。多数意见认为竞选言论与司法公正没有关系，显然是没有道理的。

都是法官选举制度惹的祸

由于事关重大，奥康纳大法官发布了协同意见。奥康纳认为，以选举形式产生法官，本身就影响司法公正。由于法官定期改选，每起案件的判决结果都可能影响法官的个人利益，自然会动摇人民对司法公正的信心。所以，有问题的是法官选举制度本身，而非竞选言论。其实，奥康纳大法官一直对法官选举制度有意见，认为这种做法可能导致法官被政党或利益集团操纵，不过，作为大法官，奥康纳只能通过判决意见提出看法，不能有所作为。退休之后，奥康纳无官一身轻，从2008年开始即提出“拯救我们的法院”的呼吁，积极参加各州法官选举制度的改革工作。

笔者部分赞同奥康纳大法官的意见。的确，既然是竞选，候选人当然应表明本人在重大司法问题上的立场，否则，选民无法做出理性决断。比如，一个候选人不可能只是大谈特谈自己将如何恪尽职守、依法办案，因为选民期待的是他对堕胎、持枪、种族平权或死刑等问题的立场阐述。然而，这种阐述，很可能被理解为一种变相的承诺。靠承诺赢得选举，会让公众感觉法官不过是“披着法袍的政客”。如何能避免法官因顾忌对选民的承诺而不敢依法判决呢？除了改良法官选举制度，解决这一问题的另一关键，仍是法官的任职终身制。如果法官一旦选上便能终身任职，自然不会考虑兑现承诺或回报选民之类的问题，司法公正足以得到保证。

伍│请容我畅所欲言

公共图书馆电脑须装过滤软件吗？

——美国诉美国图书馆协会，2003年

（United States v. American Library Association）

最近做一项研究，需要一些英文资料，便托一位在美国读书的朋友在当地图书馆查找。电话中，朋友很快应允了，但开玩笑说：“你要査的东西没什么不健康内容吧？否则，我还得去申请解除屏蔽呢。”“图书馆的电脑怎么会被屏蔽？”我问。朋友解释，所谓“屏蔽”，其实是指公共图书馆电脑上安装有过滤软件，这类软件会将所有暴力、色情网页自行屏蔽，成年人如果确因专业研究需要浏览相关网页，可以申请管理人员卸掉过滤软件。

挂掉电话，我的疑问仍未解除：视言论自由如生命的美国人，怎会轻易容忍图书馆电脑被装上过滤软件？可以想象，为推行这一举措，美国政府肯定遭遇不少阻力。为此，我详细检索了整个事情的来龙去脉。查询结果令我感慨不已，原来，美国政府在互联网管制方面的努力，完全是一段反复碰壁的“血泪史”，坎坷不断，输多胜少。

含糊不清的“不雅”界定

1996年，互联网刚刚兴起，美国国会就推出了《通讯净化法》（Communication Decency Act，下文简称CDA）。该法部分条款规定，如果有人通过互联网向未满18岁的未成年人提供“不雅”或“明显令人不悦”的资讯，将被处以巨额罚款或两年以下监禁。这些条款的出发点，本是为保护未成年人的身心健康，但是，由于立法者对什么是“不雅”资讯语焉不详，许多成年人认为自己的言论自由因此受到限制。比如，如果对“不雅”做过于宽泛的解释，一个与17岁少女恋爱的男子，很可能因为在网上聊到性爱话题而被捕。教师在网上向学生推荐阅读书目，万一这本书内容“不雅”，教师也可能被追究责任。1996年2月，CDA刚出台，就遭遇网民群体抵制，许多网站管理员将网页变黑48小时，以示抗议。

与此同时，美国公众自由联盟、人权观察、电子信息隐私中心、美国作家协会等20多个团体也向联邦地区法院提起诉讼，控告CDA违反宪法第一修正案中的言论自由条款。联邦地区法院法官审理此案后，认为“不雅”一词确实含糊不清，不适合用作定罪依据，命令暂停适用CDA相关条款。紧接着，微软、全美连线、全美记者协会等27个公司与团体也加入“痛打落水狗”的行列，要求全面禁止CDA。联邦地区法院顺水推舟，将CDA相关条款彻底封杀。时任司法部长的珍妮特·雷诺不服，代表政府上诉至联邦最高法院。此案即美国的网络言论自由第一案：“雷诺诉美国公众自由联盟”（Reno v. ACLU）。

其实，最高法院受理此案时，全院只有一台公用电脑可以上网。大法官中也只有斯蒂文斯、托马斯、布雷耶3人偶尔使用电脑。然而，1997年6月，9位大法官仍然以7票对2票宣布维持下级法院判决，推翻了CDA部分条款。

斯蒂文斯大法官代表多数方撰写了判决意见。他开门见山地指出，互联网虽是新兴事物，但前途无量，将来必定成为人们充分表达各类言论的场所。CDA保护未成年人利益的初衷值得肯定，但是，何为“不雅”，什么是“明显令人不悦”，法律尚缺乏明确界定。由此导致的结果是，人们在讨论同性恋、避孕、防治艾滋病、成人文学作品等话题时，也有可能触犯法律。更重要的是，互联网技术并没有发展到让信息发送者清楚了解接收方实际年龄的地步。所以，CDA是以不让未成年人接触潜在有害言论为借口，限制多数成年人的言论自由，这显然违反了宪法第一修正案的规定。

雷诺案的判决，是最高法院首次将宪法第一修正案的言论自由条款适用至互联网领域，更重要的是，判决意见将互联网与电视、广播等传统电子媒体区分开。过去，广播、电视要比报纸、书刊受到政府更多控制，报纸上偶尔还会刊载不雅言论。按照大法官们的意见，互联网言论在性质上更类似于报纸言论，不应像广播、电视那样，因其无孔不入的特征而受到政府过多管控。

虚无缥缈的社区标准

CDA牺牲了，可是，保护未成年人权益的事业仍要继续。国会再接再厉，又在1998年通过了《儿童在线保护法》（Child Online Protection Act，下文简称COPA）。立法者这次学乖了，采取了“以守代攻”战术，禁止所有商业网站刊载“对未成年人身心健康有害的内容”。至于什么是“未成年人身心健康有害”，COPA借鉴了最高法院既往判例对“淫秽”的定义，认为应以“当下的社区标准”（contemporary community standards）为判断依据。也就是说，以当地目前的社会环境来判断，看相关内容能否挑起普通人的淫欲。

通过之后，2002年，又被美国公众自由联盟告上法庭，理由还是限制了公民的言论自由。与1997年相比，互联网在2002年已经成为人们工作、生活的重要组成部分。美国公众自由联盟认为，互联网无所不在，几乎渗透到所有社区，这其中，既包括道德沦丧、黑道横行的社区，也包括品德高尚、居民淳朴的社区，“当下的社区标准”这一界定过于宽泛，无法作为判断网站内容是否“有害”的依据。如果一个人跑到那些公认既传统又保守的社区提起诉讼，任何与性相关的内容，哪怕是几张身穿比基尼的泳装女郎照片，也有可能被认定为对“未成年人身心健康有害”。然而，最高法院这次并没有采纳美国公众自由联盟的意见，大法官们认为，“当下的社区标准”本来就是最高法院创立的，国会将这一标准吸收到法律中，不存在违宪的问题，否则就成了最高法院自己反对自己。但是，他们同意将此案发回下级法院重审。

2004年，当这个名为“约翰·阿什克罗夫特诉美国公众自由联盟”（John Ashcroft v. ACLU）的案子再次来到最高法院时，大法官们最终裁定COPA违宪。他们认为，未成年人的父母通过在电脑上采取“阻拦”或“过滤”措施，可以预防子女接触到有害信息。既然如此，政府没有必要以强力手段限制商业网站的言论自由，这样不符合“最小侵害原则”。国会的努力又失败了。

走出失败怪圏的国会

2000年，国会推出了《儿童互联网保护法》（Children's Internet Protection Act,下文简称CIPA）。国会这次使用了迂回战术，不再直接管制网络言论，也不再介入私人电脑领域，而是要求由联邦资助的公共图书馆在馆内电脑上安装过滤软件，屏蔽掉“淫秽”、“儿童色情”及“对未成年人身心健康有害”的内容，凡不予配合者，将被停止联邦财政拨款。

法案执行后，一些成年读者很快感到不便，因为过滤软件不够完善，许多不该过滤的内容也被屏蔽掉了。比如，一个人想在图书馆查询关于“乳癌”的资料，相关网页可能由于存在“乳房”、“胸脯”等过滤词而打不开。此外，尽管法律允许读者申请解除屏蔽，可许多人担心被人怀疑要浏览不良网页，不好意思前去申请。

基于上述原因，美国图书馆协会（American Library Association）提起诉讼，请求法院认定CIPA中关于安装过滤软件的规定违宪。2002年5月31日，联邦地方法院判定CIPA违宪。法官认为，阅览者在公共图书馆的电脑上查阅信息，发表言论，使得公共图书馆提供的网络服务成了“公共论坛”（public forum），其性质与公园、街道里供居民发言的“公共论坛”是一样的，因此，对其言论施加任何限制，都有违宪之嫌。此外，过滤软件并非万能，且极易出错，会不当过滤掉许多有用资讯，一些人也可能因为害羞或尴尬而不敢或不愿去申请解除屏蔽，所以，CIPA相关内容给公民行使言论自由带来了不当负担，属违宪规定。政府方面不服裁判，继续提起上诉，官司一路打到了联邦最高法院。

有趣的是，最高法院这次却以6票对3票推翻了联邦地方法院的判决，认定CIPA合宪。多数方为伦奎斯特、奥康纳、斯卡利亚、托马斯、肯尼迪与布雷耶，少数方为斯蒂文斯、金斯伯格与苏特。首席大法官伦奎斯特代表多数方撰写了法院意见。

法院意见认为，讨论CIPA的合宪性，首先应界定公共图书馆在现代社会扮演的角色。公共图书馆电脑与家用电脑不一样，是为读者研究和学习提供协助的工具，并非用于发布言论，所以不能被看做“公共论坛”。如果你因为研究或合法目的确实需要浏览某些网页，完全可以申请解除屏蔽，这样就不存在有用信息被“不当过滤”的担忧了。至于害羞、尴尬之说，并不受宪法保护。伦奎斯特进一步指出，CIPA并没有直接限制言论自由，只不过是在行使国会拨款权（Spending Power）罢了——你不遵守规定，我就不给你拨款，并没有动辄威胁罚款或施以刑罚。

持异议意见的斯蒂文斯、苏特与金斯伯格大法官则认为，装不装过滤软件，是图书馆自己的事。尽管全美公共图书馆中已经有7%的图书馆安装了过滤软件，但国会没理由通过立法让另外93%的图书馆也必须装软件。而且，到底什么算“合法目的”，以及图书馆管理人员在何种情况下“可以”解除屏蔽，立法并没有做出明确界定，这就赋予了管理人员过宽的自由裁量权，仍有侵犯读者言论自由的可能。

其实，CIPA这次之所以受到最高法院支持，很大原因在于它变直接强制为间接管制，并考虑到互联网用户在特定情况下的特殊需要，而不是空泛地搞“一刀切”。在之后几起类似案件中，最高法院也不再像过去那样，发现一部法律违宪就推翻了事，而是把案件发回下级法院重审，要求他们调查清楚如何在不侵犯公民言论自由的前提下实现保护儿童的目的。因为对互联网内容进行审查固然是国际通例，但如果缺乏明确的管制标准，审查的合法性还是值得质疑。此案过后不久，少数方的异议意见也开始受到重视，联邦通讯委员会已要求各公共图书馆制订细则，对什么才算“合法目的”进行说明，并再次强调：在公民个人领域，安装过滤软件只能靠自觉，不能强制。

可以说，正是因为秉持这样的务实态度，美国的互联网管制法律才走出“国会出台一部，法院推翻一部”的怪圈。

法律保护不雅言论吗？

——联邦通讯委员会诉FOX等电视台，2009年

（FCC v. Fox Television Stations）

以往，在美国的电视或广播节目里，即便是黄金时段，主持人嘴里偶尔也会迸出几句“Shit”之类的脏话，听众不会觉得受到多大冒犯，如果这句粗口恰好用来针砭时弊、讥讽权贵，人们反倒觉得痛快解恨。但是，2009年5月之后，主持人或嘉宾们就得慎言了，因为任何电台再有类似言论，都将面临联邦通讯委员会（Federal Communication Commission，以下简称FCC）开出的巨额罚单。而联邦最高法院也在2009年4月28日宣布了“联邦通讯委员会诉FOX等电视台”（FCC v. Fox Television Stations）一案的判决意见，肯定了FCC惩治“电台粗口”的新政策。从限制不雅言论到管制粗口，政府对传媒礼仪的要求渐趋加强，而管制的标准到底该如何设置，则成了各界争议的焦点。

如何才算不雅言论？

美国宪法第一修正案要求，国会不得制定限制公民言论自由或出版自由的法律。但是，严格意义上讲，宪法第一修正案侧重保护的是人民发表政治性言论与批评政府的自由，淫秽或不雅言论受到的保护则相对较少。按照联邦最高法院既往的判决意见，淫秽言论是指没有任何社会、艺术或教育价值，仅仅为了迎合人类性本能而进行的言论表达，政府有权禁止其传播。至于不雅言论的界定标准，实践中一直模糊不清。有人认为，只要可能引起他人内心不适，就是不雅言论；也有人认为，不雅与否，只是对未成年人的身心健康而言，特指少儿不宜的言论。

由于无线电波可以轻易渗入普通百姓生活，所以，与有线电视、电影、网络相比，美国广播业的言论尺度受联邦法律管制最为严格。法律规定：电台任何时段都不许播出淫秽言论；从早上6点至晚上10点，不得播出不雅言论。之所以有上述规定，源自最高法院1978年在“联邦通讯委员会诉太平洋基金会”（FCC v. Pacifica Foundation）一案中的判决。

1975年某天下午，纽约太平洋基金会下属一家电台的主持人乔治·卡林突发奇想，用一连串脏词造句逗乐。之后，一名男子向FCC投诉，声称节目播出时自己正好与未成年的儿子同车出行，后者不小心听到了那些脏话，“身心受到很大伤害”。FCC随即对那家电台下达一项指令，要求它不得再散布不雅言论，并警告说这次暂不做制裁，若有再犯，一定严惩不贷。

与此同时，FCC还在指令中首次对何谓不雅言论进行了界定：“根据当下的社区标准，与性、排泄、器官相关的不雅语言，皆属不雅言论。”然而，太平洋基金会认为，这个标准实在过于宽泛，构成了对言论自由的限制，于是提起诉讼，将FCC告上法庭。哥伦比亚特区巡回上诉法院审理之后认为，FCC的指令构成了新闻审查，违反了《通信法》（The Communications Act）与宪法第一修正案，判FCC败诉。FCC只好上诉至联邦最高法院。

1978年，联邦最高法院以5票对4票的微弱多数判FCC胜诉，并肯定了他们对不雅言论的界定。最高法院的判决意见认为：“广播、电视节目在美国人的生活中具有一种独特的渗透性，那些公然的、冒犯性的不雅内容，不仅在公共场合，而且在私人家庭中也会触及公民，而在私人场所，个人不被骚扰的权利应当大于那些侵入者的言论自由权。”

判决同时要求，在儿童可能收听收看的时段，也即早6点至晚10点之间，FCC有权禁止广播、电视节目中出现不雅言论。也许有人要问，为什么法院不限制报纸、书刊等出版物中的不雅言论，非要拿电台开刀呢？大法官们也注意到这一问题，他们论证道，因为“无线电频段属于公共资源，它们不属于广播公司，也不属于各州。”政府不需要给报纸颁发营业许可，但是，因为广播频段非常有限，所以要给广播颁发营业许可，确保其不违反广播礼仪方面的法规。

在最高法院取得胜利后，FCC又趁热打铁，出台政策要求电台、电视台不得以“持续或重复”的形式播出不雅言论。不久，国会以立法形式确认了上述内容。

粗口也是不雅言论？

30年来，尽管FCC严格封杀广播、电视节目中出现的不雅言论，但对某些主持人或嘉宾即兴而发的粗口，却始终网开一面。然而，随着FCC的人员更替，其负责人的观念也日趋保守，决定进一步收紧对广播、电视言论的管控政策。被拿来开刀的，正是“Shit”与“Fuck”这两个常见粗口词汇。

机会很快来了，2004年的“金球奖”颁奖晚会上，摇滚歌手波诺在接受奖项时兴之所至，随口说了句：“这实在是太Fucking有才了”，全国广播公司（NBC）照样进行了直播，这下可被FCC抓住了把柄，后者迅速向NBC下达了一项指令，对后者进行了严正警告。NBC辩称：“波诺只是随口一说，内容与性、排泄、器官没有任何关系，没有必要在转播时把这句话掐掉。”然而，FCC指出，广播、电视应当为直播节目中出现的不雅言论负责，哪怕是嘉宾一两句脱口而出、未经重复的粗口，也属不雅言论。波诺在颁奖典礼上使用这一词汇，没有任何正当理由。像“Fuck”这样在英语中极其粗鄙的词汇，很容易让人联想到性行为，必须予以禁止。FCC也承认，过去确实没把粗口视为不雅言论，但那样做明显是不妥的，现在已经到了正本清源的时候。

NBC急了，如果连粗口都算不雅言论，那节目以后怎么做啊？再说，过去是你FCC自己规定与性、排泄、器官相关，并持续、重复的言论才算不雅言论，现在为什么又换了规矩？当时，FOX电视台旗下两个节目也因为艺人在颁奖礼上说了“Shit”或“Fuck”之类的粗口，受到FCC的警告。几家电视台商量之后，决定联合起来将FCC告上法庭。众电视台向法院提出，FCC不该朝令夕改，随意扩张监管标准，其行为有违反《联邦行政程序法》（Administrative Procedure Act）之嫌。

位于纽约的第二巡回上诉法院支持了原告的诉讼请求，认为FCC作为联邦机构，在对立法进行解释时，应出具详细、充分的理由，但禁止粗口的新政策显然没有说明理由，这就使相关政策缺乏固定标准，易导致任意专断，因此属于无效指令。

然而，案子到了最高法院，大法官们却以5票对4票的判决，推翻了上诉法院的裁定，并将案件发回重审。投票阵营完全以意识形态为界，多数方为罗伯茨、斯卡利亚、托马斯、肯尼迪与阿利托等保守派大法官，少数方为斯蒂文斯、苏特、金斯伯格、布雷耶等自由派大法官。

斯卡利亚大法官撰写的判决意见指出，FCC的新指令并没有违反《联邦行政程序法》，因为FCC在做出指令前已经承认自己突破成例，而且对NBC和FOX只是进行了警告，并没有直接处罚，不属于“专断”或“反复无常”的执法。此外，即使是“Shit”或“Fuck”这样的单词，只要与性、排泄物相关，一样可以被视为不雅言论。如果仅仅因为它们是孤立、单一的词汇，不是连续的句子，就放任不管，无疑会让粗口成为不雅言论的避风港。所以，FCC的严格解释是有道理的，粗口不能因为其出现的时间稍纵即逝，就在法律上享有特殊待遇。此案的判决，暴露出最高法院在这类问题上的保守倾向，也直接影响到了另一起更著名案件的裁判结果。

“意外露乳”与不雅言论

2004年2月3日，在橄榄球“超级碗”冠军赛中场休息期间，歌星珍妮特·杰克逊与贾斯汀·廷伯雷克同台献唱。或许因为过于兴奋，贾斯汀突然将珍妮特的上衣扒开，珍妮特的右胸顿时袒露在亿万电视观众面前。尽管露出时间不到一秒，但由于当时正处黄金时段，不少未成年规众还是通过电视屏幕目睹了珍妮特外泄的“春光”。

事件发生后，电视台、珍妮特、贾斯汀先后出面向全国观众道歉，但许多家长还是不依不饶，纷纷打电话到FCC，呼吁加强通讯管制，并对负责直播的哥伦比亚广播公司（CBS）进行处罚。为避免类似麻烦再次出现，随后进行的NBA全明星赛周末转播，一些电视台只好选择延时7秒播出，以便发现意外时及时切掉。当然，之前的问题还得解决。摆在FCC面前的问题就是：珍妮特的“意外”露乳，算不算法律限制的不雅言论？

对于电视直播中出现的“瞬间露点”该如何界定，社会各界人士也纷纷站出来表态。“媒体道德”组织主席罗伯特·彼得斯提出：“橄榄球赛在黄金时段通过电视向全美播放，这个节目一向都吸引大批儿童观看，如果在这种场合下播出这样的节目不算不雅，那我就不知道什么才是不雅了。判断节目不雅与否的标准之一，是看它在什么场合下展现人类的性，也就是说，性的展示是在愿意收看的成年人面前，还是在一大批不愿意观看的成年人和儿童面前？广播礼仪方面的法规要保护那些在自己家中不愿收看这种节目的成年人和儿童。”

然而，“全国反对审查制度联盟”的执行主任琼·贝尔廷却持相反看法。他认为：“根据美国法律，这个事件和淫秽几乎不沾边。我个人甚至认为这不能算是不雅，只不过是缺乏品位罢了。美国的言论自由强调人们没有权利因自己感到不悦而要求别人听从自己。比如，你参观公共博物馆时，根本没有权利要求只观赏自己喜欢的艺术作品；你收听广播时，也没有权利要求永远都不播放让你不舒服的音乐。如果你不喜欢，你可以离开博物馆，或者关掉收音机。决定做什么和喜欢做什么是你个人的权利，但是，某个人或某一群人不能把自己的标准强加于别人。”

社会各界众说纷纭，但FCC还是决定收紧政策，把电视台的瞬间映像也纳入不雅言论的监管范畴，于是对CBS开出了“天价罚单”：罚款55万美元。CBS当然不服，将FCC告上了法庭。2008年7月21日，位于费城的联邦第三巡回上诉法院宣布FCC的罚款行为无效，理由是FCC并未将收紧言论尺度的政策预先告知CBS，而对CBS的天价处罚意味着转播中出现“瞬间露点”的情形也构成不雅言论，这与FCC过去判定“不雅言论”的公开标准明显不符。此外，杰克逊与贾斯汀只是表演嘉宾，并不是CBS的雇员，CBS没必要为两人的个人行为负责。

FCC随即上诉至联邦最高法院。案件果然峰回路转，最高法院于2009年5月宣布，撤销第三巡回上诉法院的判决，将案件发回重审。最高法院指出，第三巡回上诉法院必须根据最高法院之前一周在FCC诉FOX等电视台案中的判决精神，对原判进行“进一步”考虑。大法官们的意思很明显，连粗口都算不雅言论了，你这“瞬间露点”行为还想蒙混过关？

从上述两案的判决可以看出，最高法院的保守派大法官们最近明显站在了FCC一边，支持了后者收紧言论尺度的新政策。但是，支持归支持，就连在FCC诉FOX等电视台案中投下关键一票的肯尼迪大法官也主动提出，希望FCC以后对不雅言论的认定标准进行更明确的界定，并详细说明为何要收紧言论尺度。因为只有明确界定不雅言论，媒体才能明白禁区所在，避免误触雷区；只有认真阐释政策变化的理由，大家才可能心服口服地按新规定行事。如果官方标准既不设定例外情形，自身又语焉不详，在巨额罚金威胁下，电视台或电台只能实施更严苛的自我审查。如此一来，未成年人权益是维护了，言论自由却受到了不当限制。

当判决书遭遇不雅字眼

牛博网的罗永浩既是英语培训界翘楚，又是网络红人，开有博客“傻逼老愤青”。由于博客内容经常被其他媒体、网站以不打招呼的方式“转载”，老罗不得不奋起反击，将对方告上法庭。有一次在MSN上聊天，老罗向我感慨，每次打官司，最有趣的事不是法院判他胜诉，而是法官在宣判时用一本正经的语气读出他的博名，每当此时，听众席上总会传出阵阵哄笑，主审法官本人也颇觉尴尬。

其实，不止“傻逼”二字，法官在撰写判决书时，总会遭遇某些不雅字眼，若不写，事实可能欠完整；若写了，宣判时又得闹笑话。如何处理这类问题还真有些考验人。类似的难题，美国联邦最高法院大法官在40年前也遭遇过。

1970年，一位名叫保罗·科恩的年轻反战者穿了件背后写有“我操征兵制度”（Fuck the Draft）的夹克示威，结果被判了30天监禁。当这起名为“科恩诉加利福尼亚州”（Cohen v. California）的官司打到最高法院时，大法官们首先担心的，不是怎么维护言论自由，而是如何处理“Fuck”这个词。当时的大法官，思想虽渐趋开明，却个个古板正经。以胡果·布莱克为例，老头年轻时虽参加过三K党，但终其一生，几乎没说过粗话，最狠毒的诅咒也不过骂人一句“坏蛋”（crook）。大法官们谁都不愿亲口说出“Fuck”一词，内部开会讨论时，干脆用“那个词”取而代之。

在言词辩论环节，首席大法官沃伦·伯格多次暗示律师不要在神圣的法庭上提到“Fuck”一词。他对来自美国公众自由联盟的律师梅尔维尔·尼梅尔说：“……最高法院完全熟悉这件案子的背景，你不需要再详细说明案件事实了。”尼梅尔可不吃这一套，认为自己若刻意回避该词，官司就输定了。因为你若是不念出来，就等于承认了这个词的不可言说性。所以，尼梅尔在陈述案情时，很大声地提到“Fuck the Draft”这句口号，把首席大法官气得面色惨白。

有趣的是，尽管约翰·哈伦大法官也讨厌“那个词”，但他认为该词仍属言论自由条款保护范畴。一位法官助理在协助哈伦起草判决意见时甚至加上这么一句话：“一个人的粗鲁言语，也可能是其他人的抒情诗句。”宣判前，伯格生怕哈伦把“Fuck”读出来，便趁哈伦穿法袍时问他：“约翰，宣判时你不会用‘那个词’吧？”哈伦没有正面回答，伯格只好感慨：“一旦你用了这个字眼，最高法院就完蛋了。”哈伦最终还是很给伯格面子，在没有提到该字眼的情况下读完了判决意见。

到了2009年，尴尬情形重演。FCC拟禁止各大电视台、电台节目中出现“Fuck”或“Shit”等粗口词汇，部分电视台认为FCC朝令夕改，将其告上法庭。案子在第二巡回上诉法院审理时，双方律师都直接引用了上述两个词，公共事务电视台还在未经剪辑的情况下播出了庭审实录。倒是《纽约时报》、《洛杉矶时报》等媒体用“F-word”与“S-word”来替代两个不雅词汇。有些报纸为了不惹麻烦，甚至如此叙述：“案件争议焦点是两个四字短语，一个F开头，与性相关；一个S开头，与牧场或厕所相关，偶尔与Bull搭配”，与读者玩起了彼此意会的“猜谜游戏”。

官司打到联邦最高法院，大法官们会不会在言词辩论时说到那几个字眼，以及判决意见会不会正式引用粗口，成为各大媒体关注的焦点。有观察家预测，这么多年过去了，大法官们应当不会连句粗口都还不愿引述吧。结果，大法官们这次仍然采取了回避态度。在判决意见中，凡不雅词汇皆以“F-word”或“S-word”替换，属直接引语的，就用星号代替其中若干字母，如“F**king”。斯卡利亚大法官在宣读判决时，也没用一个脏字，令台下听众叹为观止。

与英文不同，中文某些不雅字眼，得在特定语境中才有“猥亵”含义。对法官来说，确实没必要因为这些字眼而影响法庭或宣判的严肃性。若不雅词汇本身就是案件事实的重要组成部分，从准确认定事实的角度，自然无须掩饰。但是，如果相关字眼不涉及关键事实，法官完全可以从书面上适当进行技术处理，宣判时以其他词语替代。长此以往，法院还可以设置一些特定术语，专门用来指代常见的不雅词汇。如此一来，未来审理老罗博客侵权案的法官，就可以从宣判尴尬中解脱了。

国旗烧得，十字架烧不得

——弗吉尼亚州诉布莱克，2003年

（Virginia v. Black）

1955年，14岁的芝加哥黑人少年艾米特·提尔到密西西比州探亲。一天，提尔与南方表哥散步时，吹嘘自己在北方有一个白人女友。或许是为了进一步展示本人魅力，提尔吹着口哨走进路边一家杂货铺，握了握铺内一位白人女孩的手，并向她发出约会邀请。3天后，提尔的裸尸从附近一条河流浮起，全身被剁得血肉模糊。警察很快查出凶手是杂货铺那位白人女孩的丈夫和哥哥。案件开审后，12名白人组成的陪审团经过1个多小时讨论，宣布两人无罪释放。

这样的事，在20世纪50年代的美国南部，算不上了不起的新闻，因为种族歧视思想仍然深植人心，类似案子比比皆是，人们早已习以为常。1965年，弗吉尼亚州的法律仍然规定白人与“其他有色人种通婚”属于违法行为。直到1967年，联邦最高法院才通过“洛文诉弗吉尼亚州”（Loving v. Virginia）一案将该法推翻。

多年过去了，尽管美国已出现历史上第一个黑人总统，但针对黑人的种族歧视乃至种族仇恨行为，至今仍是困扰美国社会的难题之一。联邦最高法院2002年审理的“弗吉尼亚州诉布莱克”（Virginia v. Black）一案，就是进入21世纪后司法机构为抑制种族仇恨行为付出的努力之一。

“燃烧的十字架”

在普通人心目中，十字架总容易与基督教联系在一起，被认为是耶稣受难的标志。不过，日常生活中，仍有不少人纯粹将它作为饰物，如佩戴缀有十字架的项链、手链、耳环或者胸针。然而，如果把十字架点燃焚烧，就带有别样意味了。对这类行为，老一辈美国人的第一反应多半是：三K党！

三K党成立于19世纪60年代，信奉白人至上主义，靠使用暴力、恐吓手段宣扬白人在美国的主导地位，主要攻击黑人、犹太人、天主教徒、外籍移民及其他少数族群。过去，三K党给人们的印象，总是一群头戴尖帽、身穿白袍、仅露双眼、呼啸来去、烧杀抢掠的歹徒。到20世纪20年代，三K党的势力在美国如日中天，成员一度达到四五百万，行动方式也从公开杀戮变成了焚烧十字架、殴打、暗杀与威胁，受害者多为黑人或民权人士。20世纪70年代之后，因名声太差，失去群众基础，三K党逐步衰败，很少再公开活动。

据史学家研究，三K党焚烧十字架，是仿效14世纪时苏格兰人的做法。历史上，苏格兰人以焚烧十字架作为集结兵力的象征。敌人来袭时，他们会在山头点燃十字架，警告人们危险来临，预备作战。早期，三K党每次集会或行动，都会由首领发表一通充斥白人分离主义言论的讲话，然后用火把从底部将一个高度为4至12米的十字架点燃，点火时还以风笛伴奏，借以烘托山雨欲来的紧张气氛。后来，三K党开始以焚烧十字架的方式恐吓被他们视为敌人者。三K党衰落后，焚烧十字架的做法仍然被许多白人种族主义者利用。比如，刚刚搬到白人社区的黑人，经常会看到自家草坪上被人丢掷燃烧的十字架。

烧十字架也是言论自由？

由于焚烧十字架有浓重的种族仇恨意味，极易挑起种族矛盾与对抗，进入20世纪90年代，各州纷纷以立法方式限制类似行为。立法者认为，焚烧十字架与骂黑人为“nigger”、骂日本人为“jap”一样，是一种针对特定种族的“仇恨言论”（hate speech），必须加以规制。

可是，在对待种族仇恨言论的态度上，人权组织与自由派内部发生了严重分化。部分自由派人士认为，焚烧十字架不过是种冒犯行为，联邦最高法院的诸多判决早已强调，对令人不悦的冒犯性举动，闭上眼睛不看即可，没必要强制管束（“科恩诉加利福尼亚州”（Cohen v. California），1971年）。况且，一种言论就算有害，也应当靠“更多的言论”加以矫治，真理越辩越明，不能不让人家说话（“勃兰登堡诉俄亥俄州”（Brandenburg v. Ohio），1969年）。即使“焚烧国旗”这样激怒众多爱国民众的行为，也应受到宪法言论自由条款的保障（“德克萨斯州诉约翰逊”（Texas v. Johnson），1989年）。换句话说，国旗都允许烧，十字架就烧不得吗？

反对种族主义的民权人士则认为，上述观点完全是对宪法第一修正案言论自由条款的误读。焚烧十字架的行为既然是一种“种族仇恨言论”，做出这类行为者根本就没有与人“沟通”、“辩论”或“交流”的意图，这一行为本身就是敌视、恐吓、仇恨情绪的宣泄，没有任何值得保护的价值。宪法之所以维护人民发布“不受欢迎”言论的自由，是为了保障异议者挑战主流民意甚至政治权威的机会。然而，种族仇恨言论永远是强势团体欺压弱势族群的武器，与一般政治言论根本无法相提并论。受到这类威胁的少数族群会变得更加懦弱沉默，创伤铭刻在心，根本没有机会和平台用“更多的言论”去抗辩或矫正仇恨言论。某些自由派人士完全是站着说话不腰疼，对言论自由进行了机械解读。

1992年，两种观点在司法界的战斗终于打响了，第一起与焚烧十字架有关的官司来到了联邦最高法院。在这起名为“RAV诉圣保罗城”（RAV v. City of St. Paul）的案子里。加州圣保罗城一名白人因为将一个燃烧的十字架投入一户黑人的私人草坪，被控违反了当地《偏见犯罪条例》（Bias-Motivated Crime Ordinance）。该条例将焚烧十字架视为“挑衅言论”，规定：“任何人意图引起他人因种族（以及宗教、肤色、信仰、性别）因素之愤怒，在公私场所放置燃烧的十字架、纳粹党徽等物件，构成破坏秩序行为，应按轻罪惩罚。”

然而，最高法院审理此案后，却以5票对4票判定《偏见犯罪条例》违宪。斯卡利亚大法官起草的判决意见指出，宪法既然保障言论自由，就不能搞“内容歧视”（subject discrimination），对不同言论或观点给予不同待遇。该条例若想禁止“挑衅言论”，就应一视同仁，统统予以禁止，凭什么专拿容易激起“种族愤怒”的“挑衅言论”开刀？斯卡利亚的意思很明确，政府不能一味偏袒“反种族主义者”，种族主义者同样有权利发言。该条例打击特定言论，范围过窄，所以违宪。

有趣的是，多数方另外4位大法官虽然赞成判《偏见犯罪条例》违宪，但他们所持理由却是该条例处罚过宽，与斯卡利亚的观点恰恰相反。4位大法官联合出具的协同意见认为，条例处罚的是“引起他人愤怒的行为”，保护的是人们“不被他人冒犯的权利”。但是，法律所禁止的“挑衅言论”，必须是面对面地直接挑衅，这样才有破坏秩序的可能。如果只是“冒犯”或“挑起愤怒”，打击面就太大了。所以，该条例因“涵盖过宽”而违宪。

大法官们推论迥异，但结论是一样的：《偏见犯罪条例》违宪！判决作出后，举国哗然。各州完全摸不清最高法院的路数，不知该对焚烧十字架行为持何种态度，对如何制定新法亦踌躇不定。许多校园管制仇恨言论的行动也踩了刹车。美国各地的种族主义者弹冠相庆，庆幸以后可在最高法院判决的庇护下“合理合法”地骚扰黑人了。有学者感叹：在德国，如果有人公开否认纳粹屠杀过犹太人，可能招致牢狱之灾；而在美国，种族主义者在宪法保护下，可以扛着纳粹党徽在犹太人社区游行，因为这是他们的言论自由。

烧十字架是恐怖主义行为？

判例是死的，人是活的。最高法院在RAV案的判决中反对立法禁止仇恨言论，却没有申明不能管制焚烧十字架的行为。也就是说，想管制当然可以，但必须讲究方法与技巧。比如，弗州刑法就规定，任何人意图恐吓其他个人或群体而在他人财产内、公路或其他公共场所焚烧十字架的行为，属不法行为，构成重罪。为便于操作，法律同时强调，任何人焚烧十字架，都可以直接推定为意图恐吓。

立法者的聪明之处在于绕开了RAV案判决，避免与最高法院先例发生冲突。首先，它处理的不是“冒犯”或“惹人发怒”的言论，而是“恐吓”行为。此外，条文中没有出现“种族仇恨”字样，并无“内容歧视”之嫌。

1998年，两个种族主义者先后撞到“枪口”上。第一个名叫理查德·埃利奥特，此君喜欢在后花园练习射击，黑人邻居詹姆斯·朱比利嫌他吵闹，几番交涉，勾起埃利奥特心头之怨。1998年5月，埃利奥特率人驾车冲入朱比利家草坪，树起一个1米多高的十字架，并点火焚烧。朱比利担心人身安全，只好带家人搬离。事件发生后，埃利奥特被当地检察官起诉，一审被判有罪，上诉法院亦维持原判。

第二名被告名叫巴里·布莱克，是当地三K党一名小头目，与埃利奥特相比，此人行为更加恶劣。1998年8月，布莱克率领10名三K党徒在一处接近公路的空地举行集会，大肆辱骂黑人与墨西哥人。集会结束前，众人还点燃了一个9米高的十字架。这些人的行为给邻居和路人都造成了巨大的心理恐惧。事后，布莱克很快遭逮捕并被定罪。

上述两起案件，几乎同时上诉至弗州最高法院。弗州最高法院根据联邦最高法院在RAV案中的判决，认定本州法律与RAV案中管制种族仇恨言论的条例本质上相同，都是对特定信息的管制，因此裁定本州法律违宪，同时宣布上述两起案件中的被告人无罪。弗州政府不服，上诉至联邦最高法院。

2002年12月11号，联邦最高法院就弗州诉布莱克案进行了言词辩论。托马斯大法官虽是极端保守派，平日反对给少数族裔太多族群优惠，甚至被黑人民权运动者扣上“叛徒”帽子，但在种族仇恨问题上，这次倒是立场坚定，态度明确。言词辩论期间，向来金口难开的托马斯破天荒地发了言，怒气冲冲地指出焚烧十字架根本不是什么“言论”，而是一种应当被绝对禁止的“行为”！

2003年4月7号，联邦最高法院以5票对4票做出判决，认定弗州禁止焚烧十字架行为的立法合宪，但是，将焚烧十字架行为直接推定为恐吓的规定违宪，所以将本案发回重审。奥康纳大法官代表多数方大法官撰写了判决意见。她在判决意见开头用大量篇幅梳理了“焚烧十字架”行为的前世今生，随后指出：由于该行为在历史上一直与三K党的恶行绑定在一起，几乎成为一种“仇恨象征”。有时，焚烧十字架所传递的惟一信息就是仇恨与威胁，意图激发受害者的恐惧。这种恐惧绝非凭空想象，历史教训显示，焚烧十字架后，随之而来的往往就是伤害或死亡。所以，焚烧十字架的行为，必定会让接受信息的人担心自己的生命安全。奥康纳认为，十字架是强有力的恐吓手段，宪法第一修正案赋予人们言论自由的权利并非绝对，应当予以限制。

有趣的是，大法官们此次投票组合打破了意识形态界限，颇有“混搭”风格。多数方为伦奎斯特、斯蒂文斯、斯卡利亚、奥康纳与布雷耶，反对方为苏特、肯尼迪、金斯伯格、托马斯。托马斯这回站在反对方，倒不是为了反对弗州法律，事实上，按照托马斯的观点，无论是禁止焚烧十字架，还是通过焚烧行为推定恐吓的动机，弗州法律的内容都合乎宪法。他之所以提出异议，是因为他认为本案与言论自由根本没有任何关系，没必要浪费口舌。在托马斯看来，各州当然有权禁止它认为“特别恶毒”的行为。三K党就是恐怖组织，焚烧十字架则是恐怖主义行动。就像人们不能用烧毁别人的房子来表达自己的政治观点并寻求第一修正案的保护一样，那些仇视某一族群的人也不能以恐怖或恐吓方式表明自己的观点。

弗州诉布莱克案的判决作出后，各州管制焚烧十字架的行为终于有了依据。但许多民权人士仍然感觉到，联邦最高法院在平衡种族仇恨言论与言论自由的关系方面，实在过于小心，没有充分顾及种族迫害中“被害人”的感受。否则，为什么最高法院可以直接将猥亵、威胁言论直接排除在言论自由范围之外，却对可能导致更大伤害的种族仇恨言论仍要予以保护呢？当然，我们可以说这是一种审慎的态度，或者说是对言论自由的格外珍视。不过，随着民权事业的逐步推进，新的突破或许就在未来几年发生。

常识冲突怎么影响民主走向

——公民联盟诉联邦选举委员会，2010年

（Citizens United v. FEC）

谁说常识不会打架？公民拥有言论自由，这是宪法常识。商业资金不得侵蚀政治选举，这是政治常识。可是，当企业以斥资拍摄选举广告的形式直接支持或反对某个政治候选人时，政府到底是该捍卫宪法常识还是遵从政治常识呢？2009年9月9日，联邦最高法院开庭审理的“公民联盟诉联邦选举委员会”（Citizens United v. FEC）一案，就是对上述问题的回应。由于该案判决可能改变美国民主走向，因而被媒体认为是近5年来最重要的一场官司。

金钱是政治的乳汁

自从选举制度产生以来，政治竞选就不光是拼观点、拼立场那么简单，若想在竞选中取胜，候选人往往还得拼资金、拼实力、拼人脉。在此过程中，竞选筹款显得格外重要。筹款越多，开支越自由，对候选人开展竞选就越有利。1858年，大老实人亚伯拉罕·林肯打算自力更生，用个人资产竞选参议员，结果中途差点破产，最后不得不重操旧业，干起律师。I860年，还是靠他人资助，林肯才顺利竞选上了总统。

南北战争之后，大家族都意识到与政府搞好关系的重要性，把安插政治代言人作为“奇货可居”的远期投资。诸如阿斯特家族、范德比尔特家族这样的名门望族，都因赞助政治竞选而拥有强大的政治影响力。1888年大选时，本杰明·哈里森靠参议员斯坦利·奎伊从富商那里募集到的巨额资金才选上总统。获胜后，哈里森激动地对奎伊说：“上帝给了我们胜利！”奎伊私下郁闷地对人抱怨：“他心里清楚得很，上帝跟这件事根本没什么关系。”对捐助者来说，资助一个人竞选总统，跟买一个总统也没什么区别。哈里森当选后，连任命内阁官员的权力都没有，因为之前为了募集资金，部长职位都被奎伊等人卖光了。

20世纪初又被称为“公司的时代”，大企业、大财团陆续介入选举，把政治捐款视为“购买影响力”、“购买沟通渠道”。这些大公司又被人们轻蔑地称为“肥猫”（Fat Cat）。1904年，西奥多·罗斯福总统争取连任时，曝出“肥猫”之一的纽约人寿保险公司为他提供秘密捐助的丑闻。或许因为受此事刺激，1905年，老罗斯福向国会提议，禁止任何企业向竞选提供直接捐助，不料却遭遇各方强烈抵制。经过他与参议员本·蒂尔曼的不断努力，国会终于在1907年通过《蒂尔曼法》（Tillman Act），禁止银行、公司在联邦选举中进行政治捐款。

在此之后，国会又出台一系列法律，对政治献金加以限制。1925年，国会修订了1910年通过的《联邦腐败行为法》（Federal Corrupt Practices Act），对总统、参议员、众议员等联邦公职候选人的竞选开支进行限制，并建立了申报制度。根据这一法律，各大政党必须每隔3个月公开财务状况，任何超过100美元的竞选支出都必须如实公开。从1947年实施至1971年的《塔夫特-哈特利法》，永久禁止工会、公司和跨州银行直接进行政治捐款。遗憾的是，上述法律因为缺乏实施细则且充满漏洞，并没有达到预期效果。

动真格的也不管用

进入20世纪70年代，真正的改变开始了。1971年，国会通过了《联邦竞选法》（Federal Elections Campaign Act），号称要为符合资格的候选人设立公共竞选基金。“水门事件”后，国会又对该法做出进一步修改，具体措施包括限制捐款金额，每位捐款人最多只能向每位候选人捐款1000美元（金额随通货膨胀率浮动，2002年调整为2000美元，2003年调整为2300美元），就连候选人为自己捐款也是一样，全年个人捐款总额不得超过25000美元；确保来源公开，谁捐的钱、捐了多少，必须一目了然；限制捐款来源，要求任何公司、工会都不得向国会、总统等各种联邦公职的竞选活动捐款；禁止外国公民进行任何政治捐款。

与此同时，国家还成立了联邦选举委员会（Federal Elections Commission，下文简称FEC），负责对竞选捐款、竞选支出、公共资金进行监管，尽可能杜绝选举中的贪污腐败现象。除了FEC，民间还成立了诸如“公开秘密”（Open Secrets）、“竞选监察者”（Election Watchdog）、“共同使命”（Common Cause）等非政府组织，密切关注竞选资金的募集和使用情况。

1976年，终于有人感觉不对劲了。参议员詹姆斯·巴克利认为想捐款给谁属于言论自由，政府不应限制，随即以《联邦竞选法》违反宪法第一修正案言论自由条款为由，将FEC官员瓦莱奥告上法庭。在这起名为“巴克利诉瓦莱奥”（Buckley v. Valeo）的案件里，联邦最高法院认定：政府限制捐款数额以及要求公开捐款来源的规定没有违宪，伹是，政府对竞选人个人竞选开支的限制违反了言论自由条款，因为在竞选活动中任何沟通都需要花钱，竞选人如果不花钱就无法与选民保持有效沟通与交流，言论自由权自然无法实现。根据这一判决，候选人、特别利益团体、个人可以不受任何限制地花钱做竞选广告。

“硬钱”和“软钱”

《联邦竞选法》与巴克利案的判决，对竞选中的“硬钱”施加了限制，却为“软钱”留下了巨大的流转空间。所谓“硬钱”，是指受FEC依法控制与监管的政治献金，金额、用途都受到严格规制。比如，捐款数额受限，来源必须对外公开，而且不能来自公司、工会。而“软钱”则是捐给候选人所属政党且捐赠款项不受监管的资金。政党拿到这笔钱后，可以用来制作广告，包装候选人，攻击竞选对手，或者以党的名义组织各项活动。

以2000年大选为例，如果你捐钱给小布什的竞选总部，让他们制作一个广告，主题是“请投小布什一票”或“请不要投票给戈尔”，这样的捐款就属于“硬钱”，是受限制的。但是，如果你捐款给共和党，或支持小布什的某家机构，再由共和党或这家机构出钱制作广告，说小布什执政如何厉害、信仰如何虔诚，或者说戈尔理念如何糟糕、办事如何糊涂，只要广告中不出现“请不要投票给戈尔”之类的词句，那就属于“非竞选广告”，这样的捐款就属于“软钱”，不受任何限制。其实，“请不要投票给某某”这样直白的广告本来就招人反感，稍微有点头脑的政客，都会避开“硬钱”而改用“软钱”制作“非竞选广告”。如此一来，政府控制“硬钱”的制度就被变相架空，竞选成了“软钱”支撑的货币战争。

“金钱，就像水一样，总是能找到出口”

为弥补上述漏洞，共和党参议员约翰·麦凯恩和民主党参议员罗素·费恩古尔德开始推动竞选法律的改革。在他们的努力下，2002年11月，美国国会通过了《跨党派竞选改革法》（Bipartisan Campaign Reform Act，下文简称BCRA）。BCRA对竞选法律做了很多修改，主要内容包括：禁止向政党无限制地捐款，即禁止来自公司、工会或个人的“软钱”；预选前30天内、大选前60天内，公司、工会禁止投放任何提到政治候选人姓名的广告，以避免商业资金伪装成“广告费”介入选举。

和大多数改革立法一样，这部法律颁布不久就遭遇强烈质疑。参议员米奇·麦康奈尔认为，富人也是人民的一部分，他们应该有权运用自己的私人财产支持自己喜欢的政治家，遂以BCRA违反宪法言论自由条款为由，向FEC发起冲击。2003年，最高法院以5票对4票在“麦康奈尔诉联邦选举委员会”（McConnell v. FEC）一案中判定，BCRA对言论自由的限制已经尽可能最小化。国会的出发点，是为了制止大公司出资对选举造成的潜在负面影响，所以BCRA合宪。这一判决的基础，是1990年的“奥斯汀诉密歇根商会”（Austin v. Michigan Chamber of Commerce）案。在那起案件中，最高法院禁止企业捐款支持或反对任何一位候选人。然而，大法官们也很清楚，围绕BCRA的争议仍将持续，大财团还是会变着法子往选战中砸钱。判决意见最后无奈地宣称：“金钱，就像水一样，总是能找到出口。”

果然，到了2007年6月，由于保守派大法官陆续加入最高法院，并占据人数优势。最高法院在“联邦选举委员会诉威斯康辛州生命权利组织”（FEC v. Wisconsin Right to Life）一案中裁定，BCRA关于在预选前30天内、大选前60天内禁止播放提及候选人姓名的广告这一规定违宪。只要这些广告不是直接为某位候选人拉票或者攻击某位候选人，它们就可以播出。从这一系列判决可以看出，最高法院一直努力在言论自由的松紧之间维持平衡。一方面，它努力保护公民的言论自由；另一方面，它又试图限制竞选筹款，避免可能出现的腐败问题。然而，如果选举制度没有大的变革，指望法院跑前忙后维系民主，效果实在有限。

攻击性广告？

2007年，非营利保守派组织“公民联盟”（Citizens United）拍摄了一部名叫《希拉里》的纪录片，对希拉里·克林顿极尽攻讦之能事，着力贬低她的个性、品德及能力。虽然这部纪录片没有直接呼吁人们抵制她当选，但2008年大选在即，谁都明白该片的意图所在。影片上映后，“公民联盟”制作了DVD，还将视频放在YouTube网站上，并打算在有线电视网内推广，但是，“公民联盟”的推广行为很快遭到FEC的制止。FEC认为，《希拉里》实际上是一部加长版的“攻击性广告”，目的就是压低希拉里的得票率，再加上“公民联盟”背后有企业资金支持，因此违反了BCRA中禁止企业在竞选前拍摄“攻击性广告”的规定。随后，“公民联盟”以言论自由受到侵犯为由，将FEC告上法庭。但联邦地区法院裁定FEC胜诉，“公民联盟”只好一路上诉至最高法院。

人们起初认为，“公民联盟”这次挑战的无非这部90分钟长度的纪录片是否属于竞选广告的问题。但在最高法院2009年3月进行的首次庭审中，事情开始发生变化。“公民联盟”一方的律师向政府律师发问，既然直接支持或反对一方候选人的广告都得禁止，那么，如果在大选期间有企业出书呼吁读者投票支持某位候选人，是否应当禁止该书出版呢？政府律师没留意到这是个圈套，随口回答说“是”。这下可惹怒了保守派大法官，他们据此认为，对企业捐款的限制已经严重威胁到言论自由，有必要考虑推翻1990年与2003年两个限制企业捐款的判例，遂决定推迟判决，待2009年9月9日再开庭审理一次。

两次开庭在最高法院历史上极为罕见，也显示出大法官对此案的慎重态度。9月9日进行的庭审，诉讼双方出动了全明星阵容。代表FEC的是新任首席政府律师艾琳·卡根；代表“公民联盟”一方的则是小布什时代的首席政府律师西奥多·奥尔森，庭审成了前后两任首席政府律师的对决。庭审中，卡根纠正了手下上次的失误，称FEC只限制电视广告，不控制书籍出版。但首席大法官约翰·罗伯茨却轻蔑地回应：“我可不希望我们的第一修正案权利被FEC的官僚们玩弄于股掌之间。”其实，庭审的一大关键，还是证明企业与公民个人选举诉求的不同，进而证明为什么要在选举中限制企业的言论自由。但卡根显然没能够说服大法官们，相反，倒是斯卡利亚大法官提出，全国90%的公司都是小企业，有的甚至只有一个股东，限制他们的言论自由不就是限制个人的言论自由吗？

一般来说，联邦最高法院会如何判决，根据庭审情况就能猜个八九不离十。开庭结束后，谁都能看出，几名保守派大法官这次是铁了心要扩大言论自由的保护力度。不过，罗伯茨虽然秉持保守派立场，但他向来提倡做“窄”的判决，不愿法官过多扮演“立法者”的角色，如果这次选择推翻先例，将极大影响美国的选举制度，这无疑与他平日秉持的司法理念相悖。许多人说，这次判决也是对约翰·罗伯茨的测试，看看他平时倡导的“司法最低限度主义”到底是不是“挂羊头，卖狗肉”。

言论自由赢了，民主输了？

2010年1月21日，联邦最高法院终于以5票对4票就此案作出判决。安东尼·肯尼迪代表多数方大法官撰写的判决意见认为，宪法第一修正案的基础在于政府无权管制政治言论。而且，宪法条文并没有规定言论自由只赋予个人，不给企业，因此，政府不得限制企业、工会“投资”选举宣传，更不能因为公民或公民组织发布政治言论就罚人家款，或者把人家扔到监狱里去。斯蒂文斯大法官代表少数方发表了长篇异议意见，认为允许企业资金无限介入选举是对民主的侵蚀。他警告说，多数大法官的裁决不仅将威胁民主，而且将损害最高法院的合法性。

对最高法院的判决，美国媒体反应强烈，甚至以“政治地震”来形容。许多自由派人士感慨：言论自由赢了，民主输了。奥巴马总统更是怒不可遏，声称要联合国会以新的立法推翻最高法院的判决。因为民主党的长项是借助公民的小额政治捐助募款，限制一旦取消，陆续涌入的大企业资金很可能冲击政府正在进行的能源、医疗改革。

其实，认真阅读最高法院的判决意见，可以发现，多数方大法官只是取消了对企业、工会介入政治宣传的限制，对直接政治献金的禁令并未改变，而且，只要投资超过10000美金，相关企业、工会必须在24小时内公布捐款的用途和去向。更重要的是，即便大企业加大宣传投入，怎么投票毕竟是公众的个人选择，不是每个人都会被政治广告冲昏头脑。而且，只要有完整的分权制衡机制，允许企业资金进入政治宣传渠道未必就是民主的倒退。相反，打着民粹主义的旗号给银行、商会、保险公司逐一贴上“反对标签”，变相限制它们的言论自由，也算不上真民主。言论自由本来就是民主法治社会的基石，从这一点看，最高法院的判决未必意味着民主的倒退。

陆│毒树怎能结出好果

毒品藏进学生内衣怎么办？

——萨福德统一学区诉瑞汀，2009年

（Safford Unified School District v. Redding）

美国各大中学的教师们，最近普遍遭遇一个难题：如果学生把毒品藏进内衣带入校园，该如何处理？也许有人会说，管他藏哪儿，搜呗！搜？说得轻巧。过去，基于各校的“零容忍”政策，校方对毒品确实可以“不管何处，照搜不误”，然而，根据联邦最高法院2009年6月24日作出的一起判决，上述行为已有违宪之嫌了。

被“光身搜查”的少女

事情要从6年前说起。2003年10月8日，亚利桑那州萨福德中学校长助理克里·威尔逊根据学生举报，调查一起校园藏毒事件。携带限制性药品布洛芬进入校园的女生玛丽萨·格兰斯声称，自己手上的药品，全部来自13岁的8年级女生萨瓦娜·瑞汀。威尔逊听到这一指认后，既未询问格兰斯在什么时间、以什么方式从瑞汀那里拿到药品，也没有问她瑞汀可能将药品藏至何处，便把瑞汀叫到了自己办公室。威尔逊翻查了瑞汀的随身物品，一无所获。随后，他委托两名女性行政人员，在校医院对瑞汀进行了“光身搜査”，即除下内衣，全身赤裸接受搜检。检查之后，仍未发现任何违禁药品。

瑞汀的母亲得知此事，认为校方侵犯了瑞汀由宪法第四修正案保护的“不受无理搜查”的权利，给女儿带来了心理伤害，于是将学校与威尔逊等人一并告上法庭，向他们索取巨额经济赔偿。官司一波三折，初审法院认为校方的搜查行为并未违宪，判瑞汀一家败诉。第九巡回上诉法院起初维持原判，后来又进行了一次由全体法官出席的满席听审，最终决定推翻原判。法官们认为，对瑞汀的“光身搜查”没有合理依据，属于无理搜查，违反了宪法第四修正案。此外，瑞汀虽是未成年人，但依照宪法第十四修正案的平等条款，未成年人与成年人一样拥有隐私权，威尔逊等人的行为构成侵权。上诉法院判威尔逊就瑞汀的精神损失予以赔偿，两名女性行政人员由于系领命行事，可以享受校园行政人员豁免权。校方不服裁判，上诉至最高法院。

被限制言论的少年

最高法院开审前，不少分析人士认为，瑞汀一家输定了。因为在校园禁毒政策与学生宪法权利方面，大法官们近些年一直侧重于维护前者。1985年，最高法院就曾支持公立学校对学生的搜包行为。而在2007年的“莫尔斯诉弗雷德里克”（Morse v. Frederick）一案中，最高法院更是对在校学生的言论自由进行了严格限制。

莫尔斯案的案情，同样与校园毒品有关。2002年1月，冬奥会火炬传递要从阿拉斯加州朱诺地区经过，为庆祝这一盛举，位于火炬传递沿线的朱诺-道格拉斯高中准许学生暂时停课，集体到路边观看火炬传递。火炬经过学校大门时，站在街对面的几名高中生突然打出一条巨大的横幅，上面赫然写着“为耶稣抽大麻”（BONG HiTS 4 JESUS）。校长非常震惊，要求学生们拿掉横幅，一名叫约瑟夫·弗雷德里克的学生拒不听命，被勒令停课10天。弗雷德里克向朱诺学区教育委员会申诉，但教育委员会认为校长惩罚有理，只同意减轻处罚，缩短他的停课时间。

弗雷德里克不服，将校长与教育委员会一起告上法庭。2003年，阿拉斯加州联邦地区法院做出了有利于校方的裁决，法官指出：学生们观看冬奥会火炬接力，是学校组织的活动之一部分，因此，在这期间如果出现赞同吸毒的言论，学校负责人完全有权斟酌处理。案件上诉至联邦第九巡回上诉法院后，法院却支持了弗雷德里克的意见，裁定校方侵犯了学生的言论自由权。判决认为，即使是高中生，只要他的言论没有扰乱学校活动或教学任务，就有权自由发言。学校不能因为学生的观点和政府政策不一致就对学生施以惩罚。

这个官司打到最高法院时，已经是2006年岁末。当事人弗雷德里克已进入大学，还跑到中国教起了英文。2007年6月25日，最高法院以5票对4票的裁决支持了校方的观点，首席大法官约翰·罗伯茨亲自起草的法院意见指出：如果学生在学校组织的活动中宣传非法毒品，校方可以对学生进行处罚，这么做是为了保护其他学生不受鼓励非法使用毒品言论的侵害，并不违反宪法第一条修正案的言论自由条款。判决公布后，许多人认为，按照大法官们的意见，在校学生的宪法权利，可以在特定情况下进行限制，因此，瑞汀一方的意见很难在最高法院得到重视。

搜查可以，脱光不可以

然而，最高法院这次没有站在学校一方。2009年6月，最高法院以8票对1票裁定校方“光身搜查”的做法违宪。即将退休的戴维·苏特大法官代表多数方撰写了自己司法生涯中最后一份判决意见。他认为，威尔逊起初搜查瑞汀书包与外套的行为是为了防止校园毒品蔓延，有“相当理由”，算不上宪法第四修正案禁止的“无理搜查”。而且，搜查是当着瑞汀的面在威尔逊办公室进行，并未侵犯到瑞汀的隐私。但是，对瑞汀的“光身搜查”，导致瑞汀的胸部、私处在学校行政人员面前一览无余，已经构成对未成年人的“过度侵扰”。威尔逊关于瑞汀内衣藏毒的证据根本没有达到“合理怀疑”的程度。另外，布洛芬药品危害性不大，没必要为此对学生进行令她感觉“尴尬、恐惧与羞辱”的搜查。

不过，苏特最后又网开一面，认为威尔逊下令搜查时，成文法律并未规定这类搜查违反了宪法第四修正案，所以推翻了上诉法院裁定关于赔偿的内容，免除了威尔逊的赔偿责任。当然，这一做法遭到女性大法官金斯伯格的激烈反对，她在协同意见中提出：作为一名管理者，威尔逊根本没有仔细辨别格兰斯的证词真伪就把瑞汀叫来乱搜一气；更糟糕的是，搜完之后，威尔逊既没有请瑞汀的家长过来，也没有放瑞汀回家，而是让她坐在自己办公室外面等了两个多小时，这完全是滥用权力！还需要成文法律来提醒他这是违法的吗？所以，上诉法院的判决正确，威尔逊就是该赔偿！判决公布后，金斯伯格愤愤不平地对《今日美国》记者说：“我的8位同僚都是男性，他们没有身为13岁女孩的经历，也体会不到瑞汀所受的屈辱。”

瑞汀案的判决，意味着最高法院在未成年人保护问题上正进行着轻微的政策调整。过去，为防止毒品、武器进入校园，最高法院允许校方在必要时搜检学生物品，而搜检所需的证据标准比警察搜查一般公民要低。这样做，是通过部分限制学生权利来保障校园安全与学生身心健康这一更重要的权益。但是，搜检并非没有限度，一旦涉及个人尊严与重大隐私，对学生构成“过分侵扰”，政策考量就必须让步于学生权利，同时，也对证据标准、药物危害性提出了更高要求。

当然，最高法院如此判决也导致了新的难题。投下惟一那张反对票的托马斯大法官就指出：从此以后，学生们要想藏毒就太容易了，因为最高法院已经表态，藏进内衣就不许搜，这是多么可怕的事！这也正是各地中学担心之处。调查显示，美国已经有210万年轻人滥用药物，而且多数处于12岁至17岁的年龄段。家长们希望学校善尽保护之责，使孩子们远离毒品，却又不愿儿女被学校侵扰。问题是，老师们又不是化学专家和法律专家，怎么可能知道哪种毒品危害大？或者什么样的证据才算达到“合理怀疑”？

首席大法官约翰·罗伯茨在宣判3天后的一次演讲中，也被人问到这个问题，他的解释是：“最高法院不负责制订校规，只是在出现问题时从法律角度予以阐释或明确。”既然最高法院认定校园“光身搜查”违宪，学校就必须遵从。如果确实有人涉嫌藏匿危害较大的毒品，学校可以拨打911报警，但不能自作主张侵扰学生。万一出现其他例外情形，可以再去法院讨个说法。毕竟，公民各项权利的界定，就是在递进产生的司法判例中越辩越明的。

“非法证据”一定得排除吗？

——赫林诉美国，2009年

（Herring v. United States）

司法的魅力，不在于机械重复，而是不断遭遇例外，以此考验法官的法律解释能力。此话用在联邦最高法院2009年审结的“赫林诉美国”（Herring v. United States）案中，再合适不过。

被撤销的逮捕令

说起本案原告本尼·迪安·赫林先生，确实不是什么正经人。2004年6月，赫林驱车前往阿拉巴马州科菲郡的警察局，请求取回自己之前被扣车辆中的个人物品。警长马克·安德森见赫林神情紧张，怀疑他负案在身，便请同事在通缉犯数据库中查询，巧的是，邻近的戴尔郡警察局通缉令名单中，正好有赫林的姓名。安德森要求戴尔郡警方尽快把逮捕令传真过来，随后跟踪并扣留了赫林，还从赫林的随身物品中搜出了一把手枪与部分毒品。

然而，戴尔郡的传真却迟迟没有发过来，原来，对赫林的逮捕令已经于5个月前撤销，戴尔郡警员一时疏忽，忘记将相关信息从数据库中删除了。不过，由于非法持有枪支属于重罪，赫林仍然难逃法网。

一审期间，赫林提出，既然逮捕令早已撤销，警察随后对他采取的搜查措施没有任何依据，属于违法搜查，应适用非法证据排除规则，将手枪、毒品作为非法证据排除于审判程序之外。当然，如果这么“排除”，也就没什么证据能定赫林的罪了。案件一路审下来，地区法院、上诉法院都驳冋了赫林的请求，法官们认为安德森的执法行为并无过错，尽管戴尔郡的警察存在疏忽，但犯不着为此适用非法证据排除规则。赫林最终被判入狱27个月。他当然不甘心被一张作废的逮捕令送进班房，于是，在律师帮助下，他成功地将这起案件上诉至联邦最高法院。

善意的错误不是错？

有趣的是，最高法院翘首以盼这类案子已经有13年之久。我们知道，美国宪法第四修正案保护公民的“人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押”，但并没有说明违法取得的证据应如何处理。1914年，最高法院首次在一起入户搜查案件中宣布警察无证搜查获取的证据无效。大法官们当时判决的理论基础，是所谓“司法正洁”（Judicial Integrity）原则，也就是说，法院如果认可警察违法获得的证据，就是放纵政府侵犯人民宪法权利，间接鼓励政府违法办案。不过，这一理论的缺陷在于，某人如果确实犯了重罪，最后因为重要证据被排除而逍遥法外，又怎么谈得上“司法正洁”？法院没有办法向普罗大众与犯罪被害人交代。

所以，从20世纪60年代开始，大法官们逐渐开始援用一个新的理论：吓阻理论。最高法院在1961年审理“马普诉俄亥俄州”（Mapp v. Ohio）一案时，发现警察搞刑讯逼供、无证搜查，无非是希望获取证据，使之成为定罪铁证，在此目的激励下，就算拿刑事惩罚、行政处罚、民事赔偿来吓唬他们，也统统不起作用，最好的办法，就是建立非法证据排除规则，令相关证据失效，使警察意识到努力也是徒然，从而真正吓阻他们的违法冲动。大法官们在这起案件中明确宣布证据排除规则的主要目的“就是吓阻警察将来的违法行为”，并将非法证据规则的适用范围从联邦法院管辖的刑事案件扩大至各州法院。

以吓阻理论为依据，也会存在例外情形。比如，警察根本没有违法意愿，只是照章办事，但由于客观情形导致出了错，这种情况，又被称为“善意例外”（good faith exception）。在“善意例外”情形下，法院能否采纳警察获取的证据呢？1984年，最高法院通过审理“美国诉利昂”（United States v. Leon）一案，首度将“善意例外”作为非法证据排除规则的例外性规定。在这起案件里，警察根据治安法官签发的搜查证进行搜查取证工作，事后却发现，这张搜查证因为缺乏正当理由，根本没有法律效力，而警察在搜查时对这些情况一无所知。最高法院认为，既然警察客观合理地相信搜查证真实有效，取得的证据就不应排除。

法院犯错，警察无责

利昂案宣判7年后，又一起与“善意例外”有关的案件出现了。1991年，亚利桑那州凤凰城居民埃文斯在单行道逆行，被巡警当场截住。警察要求埃文斯出示驾驶证，并通过车载电脑查询了相关信息。电脑显示，埃文斯的驾驶执照早已被吊销，他本人还涉嫌一项轻罪，已被法院下逮捕令通缉。见此情形，警察二话不说就给埃文斯戴上了手铐。此时，一包香烟从他身上掉出来，警察捡起一闻，发现有大麻味道，便搜查了埃文斯的汽车，并在座椅下发现了一袋大麻。

当地检察官随即以非法持有大麻罪起诉了埃文斯，警察同时向发出逮捕令的法院报告说埃文斯已归案。岂料法院却回复，逮捕令早在17天前就已被撤销，是法院书记官一时疏忽，忘记通知警方了。埃文斯腰杆硬了起来，认为警察是依据无效逮捕令搜出大麻的，大麻属于非法证据，不得作为呈堂证供。亚利桑那州地方法院支持了埃文斯的主张，认为政府应当对电脑错误信息负责，以非法方式取得的大麻不得作为证据。但是，上诉法院不同意地方法院的意见，认为非法证据排除规则是为了吓阻警察违规执法，并不是吓阻那些电脑操作人员，遂裁定撤销原判。

1995年，这起名为“亚利桑那州诉埃文斯”（Arizona v. Evans）的案件上诉至最高法院后，大法官们以7票对2票做出了裁决，多数方为伦奎斯特、奥康纳、苏特、布雷耶、斯卡利亚、托马斯、肯尼迪，少数方为斯蒂文斯、金斯伯格。首席大法官伦奎斯特代表多数方撰写了法院意见。

法院意见认为，电脑信息错误系法院书记官造成，警察客观合理地相信电脑记录而实施了逮捕，所获证据无须排除。而且，吓阻理论针对的是警察，而不是法院书记官。法院犯的错，不能让警察承担不利后果。而且，就算将本案证据排除，对法院书记官也不存在吓阻效果，因为他们与案件成败根本没有任何利害关系。

金斯伯格大法官可不同意上述说法。她在异议意见中指出：不能小看政府部门电脑信息的失误，一个看似微不足道的疏漏，有时会产生扩大数倍的效果。以联邦调查局全国犯罪信息中心（National Crime Information Center,以下简称NCIC）的电脑资料库为例，这一数据库中存有2300多万条记录，联邦和各州郡近71000个执法机构都能通过电脑读取上述记录。稍有不慎，就可能引发侵犯公民权益的事件。

1982年，洛杉矶警察局在通缉一名杀人犯时，把嫌犯的化名特瑞·罗根报给了NCIC，却没有提供嫌犯的体貌特征。之后两年，全国有多个名叫特瑞·罗根的人被多次逮捕，有的人甚至是被警察用枪抵着头抓起来。金斯伯格认为，警察与法院都是政府部门，不管是有心违法，还是无心之失，都可能危及公民权益，何必要区分是谁犯的错误？万一哪天是警察自己弄错了信息，多数方大法官又如何自圆其说呢？对金斯伯格的质问，当年的多数方大法官并没有正面回应。13年后，这个问题终于摆在最高法院面前。

警察犯错，一样免责

2009年的最高法院，已与1995年有很大不同。自伦奎斯特去世、奥康纳退休后，最高法院渐趋保守，对非法证据排除规则的适用限制越来越紧。现任首席大法官罗伯茨年轻时曾四处活动，试图协助里根政府取消非法证据排除规则，当年的努力虽然失败，但罗伯茨对这一规则的敌视态度可从未变过。

2009年1月14日，最高法院以5票对4票的微弱多数对赫林案作出判决。多数方为罗伯茨、斯卡利亚、肯尼迪、托马斯、阿利托，少数方为斯蒂文斯、苏特、金斯伯格、布雷耶。罗伯茨亲自操刀，代表多数方撰写了法院意见。

罗伯茨在判决意见中指出，科菲郡警长安德森在执法过程中没有任何不当行为，相反，正是由于安德森要求传真戴尔郡逮捕证，才发现警方的工作出了纰漏。戴尔郡警员忘记删除通缉信息，虽然属于疏忽大意，但并非刻意违法，更没有严重到要动用非法证据排除规则来“惩罚”或吓阻的地步。换句话说，警察部门的内部失误，同样不能靠吓阻理论来解决。在判决意见中，罗伯茨打算给非法证据排除规则再戴上一层“枷锁”。他进一步指出，非法证据排除规则“是最后的救济手段，但并非第一选择”。实践中，要想适用这条规则，必须满足两个条件：首先，必须是警察蓄意违法，而非疏忽大意；其次，警察违法必须达到一定程度，具备客观归责性，没必要为一点小错就付出让被告人逍遥法外的代价。

按照多数方大法官的逻辑，排除非法证据，是为遏制警察恶意违法取证，并非动辄得咎，使罪犯轻易逍遥法外。问题在于，随着网络科技逐渐深入人们的生活，金斯伯格当年的担忧已被进一步证实，政府偶尔的管理或操作疏忽，导致公民被错误拘捕甚至被错误杀害的几率大大增加了。金斯伯格在赫林案的异议意见中指出，现在执法机关不仅拥有NCIC这样的超级数据库，还有恐怖分子名单数据库，各州执法机关也实现了信息联网。隐患变大了，为什么限制反而更宽松？难道没必要用非法证据规则来“吓阻”或提醒一下疏忽大意的执法者吗？换句话说，确立非法证据排除规则的重心，到底该是震慑违规执法，还是避免人民的宪法权利受到侵犯？最高法院的判决再次回避了这一问题，看来，人们只能期待新的例外产生了。

柒│律师不来，啥也不说

换个时间，再问一次

——马里兰州诉沙特泽，2010年

（Maryland v. Shatzer）

美剧中，电影里，常听到警察对嫌犯说：“你有权表示沉默，你所说的一切可能成为对你不利的证据，你有权聘请律师在场。如果你无资力雇请律师，法庭将免费为你指定一个。”这样的宣告，被称为“米兰达宣告”，被告人的这项权利，也被称为“米兰达权利”，它来自联邦最高法院1966年就“米兰达诉亚利桑那州”（Miranda v. Arizona）一案作出的判决。

米兰达案判决中，大法官们要求，警察在讯问嫌犯时，只要嫌犯表示不愿接受讯问，或有意与律师谈话，讯问必须立即停止。不过，此案之后，个别警察仍不自觉，经常在嫌犯表示要见律师后，游说后者放弃“米兰达权利”，或者隔上三五个小时，继续讯问嫌犯。

1981年，最高法院又在“爱德华兹诉亚利桑那州”（Edwards v. Arizona）一案的判决中提出，嫌犯若已表示要见律师，在未与律师见面之前，警察不得再行讯问，哪怕嫌犯主动放弃“米兰达权利”也不例外。问题是，一旦嫌犯声明要见律师，警察还能不能进行第二次讯问呢？难道警方因此就“永久”丧失了二次讯问的机会？距离爱德华兹案20多年之后，2010年2月24日，大法官们终于在“马里兰州诉沙特泽”（Maryland v. Shatzer）一案的判决中给出了答案。

2003年8月，一名社工向马里兰州警方检举，声称当地居民迈克尔·沙特泽很可能猥亵过自己3岁的儿子。在此之前，沙特泽已因另一起儿童猥亵案被投入惩教署关押。为查清真相，警探谢恩·布兰肯西普赴关押地提审了沙特泽。但是，在被告知“米兰达权利”后，沙特泽拒绝在律师不在场情况下回答任何提问。布兰肯西普只好暂时停止调查，将沙特泽送回牢房。

到了2006年，沙特泽的小孩已经长大，具备了清晰的表达能力，并为警方提供了更多细节。于是，警探保罗·胡佛又赶到惩教署讯问了沙特泽。沙特泽这次主动放弃了“米兰达权利”，对猥亵事实供认不讳。

但是，当检察官据此起诉沙特泽时，后者却辩称，胡佛2006年的那次讯问违反了最高法院在爱德华兹案中禁止“二次讯问”的要求，因为在第一次讯问中，自己已拒绝供述，所以，之后的有罪供述无效。一审法官认为，第一次讯问结束后，警察已将沙特泽送回牢房，与第二次讯问存在“间隔”，因此驳回了沙特泽的说法，判决猥亵罪名成立。沙特泽上诉后，马州上诉法院推翻了一审判决，理由是沙特泽一直处于被关押状态，两次讯问不存在间隔，所以，沙特泽2003年提出的“米兰达权利”在2006年依旧有效。

2008年，案子终于打到联邦最高法院，9位大法官推翻了马州上诉法院的判决。代表法院撰写判决意见者，正是向来看不惯米兰达案判决的斯卡利亚大法官。他认为，最高法院在爱德华兹案中的判决，只是为了防止警察利用嫌犯的恐惧心理而胁迫、利诱他们放弃聘请律师的权利，不是说嫌犯主张一次“米兰达权利”后，警察就终其一生不能就本案再向他们提问了。

斯卡利亚进一步指出，嫌犯一旦提出“米兰达权利”，警察当然不能继续讯问，但是，这一限制只适用于嫌犯被羁押期间，待他被“释放一段时间”后，警察可以再次传讯他。不过，界定“释放一段时间”的长短很重要，若无此规定，警察必然有机可乘。比如，嫌犯一旦主张“米兰达权利”，警察可以先“释放”他30秒，等他走出警局大门，就抓回来再问，如此反复，问到招供为止。

斯卡利亚大法官的特点是胆子大，敢创新。他给出的答案是：14天！他解释，嫌犯被释放14天后，足以适应“正常生活”，并听取家人、朋友或律师的建议，从之前恐慌、害怕、不安的情绪中走出来，所以，警察此时可以进行二次讯问，直到嫌犯再次主张“米兰达权利”。

至于一直在押的沙特泽，也没什么特权好讲。警察第一次讯问时，他正因另一起案件被关押。所以，警察结束讯问，将他送回牢房，就相当于针对第二起案件的“释放”。事隔两年半后，对他再次讯问，当然存在“间隔”，不算侵犯他的“米兰达权利”。也许有人要问，“牢房”里没有律师、亲人啊？怎么能算“释放”？向来逻辑严密的斯卡利亚当然不会漏过这一疑问。他论证道，沙特泽一直被关押，在被警探布兰肯西普讯问前，已习惯了在惩教署内的生活；而且，惩教署提供图书馆、各种娱乐设施、就业培训，在押犯一周可接受两次探访，并非暗无天日；所以，从2003年到2006年，沙特泽也算回归了他作为囚犯的“正常生活”。

斯蒂文斯、托马斯两位大法官倒是赞同推翻上诉法院判决，但对斯卡利亚关于“14天”的说法却持保留态度。两人分别发表了协同意见。斯蒂文斯大法官认为，14天的时间太短了，不足以保护嫌犯人权利，应该规定得更长一些才对，免得警察在短时间内反复上门骚扰。托马斯大法官的意见则正好相反，他首先追问，凭什么规定间隔14天呢？为什么不能是10天或100天？这也太随意了。最适当的方式，是一旦存在“间隔”，就允许警察再次讯问。

判决宣布后，很快有宪法学者指责说宪法里根本没有什么“14天条款”，大法官们又在搞“法官造法”了。但是，绝大多数刑法学者却支持最高法院的判决。因为，爱德华兹案之后，到底能不能讯问被释放的嫌犯？如果可以讯问，又应当间隔多长时间？这类问题一直缺乏明确规范。大法官们创造一个新规则，起码能很好地约束警方，避免他们滥用权力。

嘘，请认真听我宣读你的权利

——佛罗里达州诉鲍威尔，2010年

（Florida v. Powell）

假设有这么一道逻辑推理题：

“你有权保持沉默。你所说的一切可能成为对你不利的证据。你有权在回答我们的问题前，先与律师进行交谈。如果你无资力雇请律师，我们将免费为你指定一个。和我们谈话期间，你有权在任何时候行使上述任何权利。”根据这段话，下面哪项不是你的权利？

A. 警察问你任何问题，你都可以缄口不言

B. 你有权等律师来了再回答问题

C. 警察问你问题时，你可以让律师在场

D. 你有权让政府帮你免费聘请一位律师

这可不是简单的逻辑测试，而是美国最高法院大法官们在“佛罗里达州诉鲍威尔”（Florida v. Powell）一案中需要回应的问题。

事情得从7年前说起。2004年8月10日，佛罗里达州坦帕市警方在侦办一起抢劫案时逮捕了嫌犯凯文·德维恩·鲍威尔，并从他的住处搜到一把9毫米自动手枪。

警察将鲍威尔带至警局后，循例宣读了他的权利：“你有权保持沉默。你所说的一切可能成为对你不利的证据。你有权在回答我们的问题前，先与律师进行交谈。如果你无资力雇请律师，我们将免费为你指定一个。和我们谈话期间，你有权在任何时候行使上述任何权利。”上述宣告，一般被称为“米兰达宣告”，由最高法院在1966年的米兰达案中确立。

但是，细心的读者可能发现，坦帕警方宣读的权利，与传统表述不太一样。其他地区警方在宣读“米兰达权利”时，会告诉嫌犯“有权聘请律师在场”，意思是在整个讯问过程中律师都可以在场。而坦帕版的“米兰达宣告”，却没有明示这一点。

鲍威尔刚被警察从热被窝拎到警局，正昏头昏脑，当然没机会辨识上述差异。他表示，听明白了本人权利，不打算请律师帮忙，然后在相关表格上签了字。随后，警察讯问了鲍威尔。鲍威尔承认自己有前科，也知道持有枪支是违法行为，但辩称持枪纯粹是为了自卫。

根据鲍威尔的供词，检察官控告他非法持枪。庭审前，律师发现警察宣读权利时存在问题，向法庭提出抗辩。律师认为，警察只说鲍威尔有权见律师，这会让后者以为自己只是在被讯问之前有权与律师谈谈。他可能觉得这样的“事前”谈谈意义不大，白白浪费律师费而已。如果警察表述清楚了，鲍威尔未必会拒绝聘请律师。而且，一旦律师在场，鲍威尔可能就不会承认那把枪是自己的了。然而，一审法官还是认为，警察已提醒得足够明白，律师完全是没事找事，遂判定鲍威尔罪名成立。

鲍威尔上诉后，情况果然峰回路转。佛州上诉法院及最高法院的法官一致认为，坦帕警方宣告的内容不够准确，“过度技术化”，无法让鲍威尔意识到对自己的讯问应当有律师在场，侵犯了他的“米兰达权利”。因此，警方通过讯问获取的有罪供述无效。佛州政府不服判决，申请联邦最高法院调卷审理。2009年6月22日，最高法院受理此案。

其实，案情推进到这里，确实有点儿像一道托福逻辑题。当一个正常人被告知自己“被讯问前有权见律师”，以及本人“有权在任何时候行使上述任何权利”，他能不能据此推导出本人有权只在律师在场情况下回答警察提问呢？如果答案是Yes，坦帕警方的行为就不违宪；反之，程序违法，鲍威尔无罪。

2010年2月23日，联邦最高法院以7票对2票给出了上述问题的答案：Yes。金斯伯格大法官起草了本案的判决意见。她指出，米兰达案的判决要求一个人在被警察讯问前必须被“清楚告知他有权聘请律师，且讯问时律师有权在场”；但是，米兰达案并未要求警察在宣读这些权利时必须严格照搬判决原文，他们只需向嫌犯完整传达类似信息就可以了。

在金斯伯格与另外6位大法官看来，坦帕警方的宣告内容满足米兰达案的要求。因为警察事先申明，鲍威尔有权在接受讯问前与律师交谈，后面又说“和我们谈话期间，你有权在任何时候行使上述任何权利。”“任何时候”当然包括“被讯问时”，“任何权利”当然包含“与律师交谈”，也即“律师在场”的权利。两句话结合起来，完全可以得出“被讯问时要求律师在场”这一信息。

金斯伯格在判决中极力赞扬了联邦调查局宣读“米兰达权利”时的精确性，后者向来注重执法规范，探员在讯问嫌犯前一般都会告知“你有权在我们问你任何问题前征求律师意见。讯问期间，你有权令律师一直在场”，而且语速平稳，不会像打机关枪般迅速读完。不过，金斯伯格进一步指出：精确、清楚地宣告被告权利当然重要，但是，在宣读权利时，没必要搞教条主义，逼着警察生搬硬套或照本宣科，只要他们完整、准确地表达出“米兰达权利”的内容，就算依法执法了。

7位大法官的说法当然没错，可是，宣读被告权利又不是做托福逻辑题，总归是越明晰越好。而且，在鲍威尔案里，嫌犯还未从刚刚被捕的惊恐中恢复过来，怎么能指望他冷静推理出自己的权利并做出明智判断呢？多数方大法官显然只考虑了语义，但没有顾及语境。如若不信，请闭上眼睛想象一下，你若是鲍威尔，在当时的情绪下，能从警方的宣告中迅速推导出自己应有的权利吗？

假如你的律师欺骗了你

——帕蒂利亚诉肯塔基州，2010年

（Padilla v. Kentucky）

一个人面临刑事指控时，惟一能仰仗的是他的辩护律师。可是，如果连律师也不说实话，甚至误导客户，使其陷入更为不利的境地时，当事人该怎么办？2010年3月，美国最高法院在一起名为“帕蒂利亚诉肯塔基州”（Padilla v. Kentucky）的案件中正式回应了这个问题。

洪都拉斯移民乔斯·帕蒂利亚是一名司机，已在美国合法居住40多年。越战期间，他曾参加美军，在热带雨林中为“非祖国”而战。退伍后，帕蒂利亚以商贸运输为生。2001年，肯塔基州警方在帕蒂利亚的汽车拖车内发现了1000磅大麻，遂以涉嫌贩卖毒品罪为由逮捕了他。

此案庭审之前，检察官提出进行辩诉交易，即帕蒂利亚主动认罪，检察官向法官求情，请求从轻处罚。辩诉交易一旦达成，可由法官直接量刑，免去陪审团审判环节。帕蒂利亚向律师咨询，如果认罪会不会影响到自己的移民身份？他的律师说：“不必担心，因为你在美国已居留了足够长的时间。”

在律师的指引下，帕蒂利亚选择了认罪。法官判他入狱5年。宣判后，帕蒂利亚才知道自己被律师忽悠了。原来，美国联邦法律有一条刚性条款，规定任何触犯“加重重罪”（aggravated felony）的移民，无论在美国居住多久，服刑之后，都将被驱逐出境。而贩毒等非暴力犯罪也属于“加重重罪”。这就意味着，帕蒂利亚一旦认罪，必然面临被驱逐出境的遭遇。

帕蒂利亚认为，如果律师事先告知不利后果，他会坚持要求接受审判，哪怕最后被陪审团定了罪，自己也认了。于是，帕蒂利亚提起上诉，认为自己在诉讼过程中没有得到律师的“有效帮助”，诉讼程序因违反宪法第六修正案而无效。

肯塔基州最高法院驳回了帕蒂利亚的诉讼请求。法官认为，宪法第六修正案保证刑事被告得到“称职律师的有效协助”，但律师只管就量刑问题提供建议，不负责“驱逐出境”之类的“间接后果”，此类后果不受宪法第六修正案保护。所以，律师没有告诉帕蒂利亚“驱逐出境”的后果，算不上未提供“有效协助”。帕蒂利亚无奈，只好请求联邦最高法院调卷复审此案。

2010年3月31日，最高法院以7票对2票裁定撤销肯州最高法院的判决，将此案发回重审。这就意味着下级法院将针对帕蒂利亚的案件组织一次新的庭审。当然，如果结论仍是有罪，帕蒂利亚将被判得更重，而且仍会被驱逐出境。

斯蒂文斯大法官代表多数方5位大法官撰写了法院意见。法院意见指出：法官对于是否要将犯罪者驱逐出境，其实是有自由裁量权的，可是，许多情况下，法官们都怠于行使这项权利，导致海外移民一旦触犯重罪，将自动被驱逐出境。对这些移民，尤其是长期居住的移民来说，驱逐出境无异于终身放逐，与刑罚的效果相当，不是什么“间接后果”。律师有必要在辩诉交易前，告诉他们这一后果。“我们必须确保没有任何刑事被告人受不胜任的律师摆布，无论他是不是美国公民，这是我们的宪法责任。”斯蒂文斯大法官如此陈词。

罗伯茨和阿利托两位大法官虽然赞同撤销原判，但不同意斯蒂文斯大法官陈述的理由。阿利托大法官撰写的协同意见指出：刑事律师没有义务回应被告关于移民的问题，但可以建议被告就相关疑问咨询一位移民律师。他认为多数方其他大法官提供了一个“含糊不清、模棱两可的标准，会导致更多混乱与不必要的诉讼”。因为一个人被定罪后，当然会面临种种间接不利后果，如无法享受公共住房福利、失去选举权、被取消持枪资格、吊销驾照或被禁止从事特定行业。如果是性犯罪者，出狱后到任何地方居住都得登记报备，连居住区域都要受到限制。“这些后果都很严重，”阿利托说，“可是，宪法第六修正案并没有要求刑事辩护律师把这些后果全都告诉被告。”

斯卡利亚和托马斯两位大法官干脆反对撤销原判。斯卡利亚撰写的异议意见指出：只有在一个“堪称完美的世界”里，刑事律师才有能力告诉被告可能发生的全部间接后果，但是，宪法“并非全知全能的工具”，更不能保证一个完美世界的存在。帕蒂利亚固然倒霉，但类似情形应留给立法机关解决。法院无权决定律师该告诉客户什么。斯卡利亚认为，多数方大法官的做法过度解读了宪法，是“在别人只需要铁锤时，送来了一个雪橇”。

其实，阿利托和斯卡利亚的意见并非没有道理，犯人被定罪后导致的间接不利后果形形色色，律师当然不可能事无巨细，一一向被告解释清楚。如果动辄以律师解释不全为上诉理由，估计所有以辩诉交易达成判决的案件都得翻案。但是，单纯就驱逐出境这一后果而言，显然不能与其他“间接后果”划上等号。首先，它来自联邦法律的明确规定，白纸黑字写得清清楚楚，并非律师无法预测的后果。其次，与吊销驾照或禁止从事特定行业相比，驱逐出境属于相当严重的惩罚，对帕蒂利亚这样脱离母国近半个世纪的人来说，惩罚程度比坐牢还要严重。司法的主要功能，未必是创制什么新规则，但是，伴随时代发展，不断界定保障公民权利的界限，却是大法官的职责所在。在什么是律师对被告人的“有效帮助”这一问题上，帕蒂利亚案的判决再次向前迈进了一步。

捌│没有对质，如何反驳

“请看着我的眼晴指控我”

——克劳福德诉华盛顿州，2004年

（Crawford v. Washington）

《次经》（Apocryphal Scripture）上有则故事，被后人称为近代推理小说的源泉。故事中，两位长老向美女苏珊娜求欢遭拒，恼羞成怒，诬称苏珊娜与一少年在果园通奸，导致她被交付审判。人民会议拟以淫乱为由，判处苏珊娜死刑。先知丹尼尔受神指示，介入此案。他请求先将两位长老隔离，并分别与之对质。

丹尼尔问证人：“你在什么树下看到苏珊娜与人通奸？”一位长老答是乳香树，而另一位却回答是橡树。由于两人证词相互矛盾，人民会议宣布两人捏造事实，苏珊娜无罪。故事虽老，却也说明与证人对质诘问极为重要，古今概莫能外。如果两位长老拒绝出面，或只提交书面证词，就算天神下凡，恐也难还苏珊娜清白。事实上，关于证人对质，《圣经·使徒行传》亦有说法：“无论什么人，被告还没有和原告对质，未得机会分诉所告他的事，就先定他的罪，这不是罗马人的条例。”

“我要与他面对面”

在欧洲，直到中世纪，刑事审判仍以法官秘密讯问证人为主，双方当事人皆不在场。庭审时，书记官当庭朗读证人证供，被告人方知悉证言。1603年，英国冒险家沃尔特·雷利爵士被控谋反，国王詹姆斯一世以共谋推翻王室之罪将他下狱。审判时，告密者科巴姆勋爵并未出庭，只向陪审团提交了书面证言。雷利爵士当庭抗议，要求“传唤证人”，“与他面对面！”法官无奈，只好以英国法律没有这项规定为由，拒绝了他的请求。不过，受此案影响，赋予被告与证人对质权的呼声渐愈强烈。至1730年，英国法律已允许被告律师诘问证人。

美国独立后，制宪者在起草宪法第六修正案时，特别附上与证人对质的内容，即在一切刑事诉讼中，被告有“同对立证人对质”之权。这一条款，又被称为“对质条款”。然而，制宪者并未说明，“对质”是否要求证人必须亲临现场，更不可能预料未来科技将突飞猛进，出现远程视频、计算机、互联网等先进技术。

面对面，眼对眼

1988年，一起性犯罪案件，令联邦最高法院有机会解释“对质”的含义。在这起名为“科伊诉爱荷华州”（Coy v. Iowa）的案件中，证人是两名13岁的女孩，且均为性犯罪受害者。根据爱荷华州法律，这类证人作证时，法庭应在被告与证人间设立半透明的屏障。这样做，当然是为保护女性被害人权益，防止她们因受惊吓而发挥失常。

然而，最高法院却判决爱荷华州的法律违宪。按照大法官们的解释，“对质”应当是被告人与证人“面对面”的权利，被告应当在审判中“目视证人”，也有权令证人目视自己。从被告人角度来说，“任何人若想指控我，必须直视我的眼睛。”而从证人角度而言，在别人背后捏造事实、污蔑他人，不算难事，但当着别人的面这么做会比较困难。而且，如果证人指认时不敢直视被告，目光闪烁不定，法官和陪审团也会考虑证言的可信度。

按照上述论证，爱荷华州的法律由于未区分不同情形，规定性犯罪中的少年被害人一律可使用屏障，侵犯了被告使证人目视自己的权利。不过，最高法院并不是说这项权利不受任何限制，而是反对不加区分地一概剥夺被告权利的做法。

果然，在1990年的“马里兰州诉克雷格”（Maryland v.Craig）一案中，联邦最高法院就对两年前的判决进行了修正，规定了例外情形。在这起案件里，被告克雷格被控性虐待一名6岁女童，法官发现被害人一旦看到被告，就情绪激动，根本无法顺利表达，便决定让她进入一个特定房间。当女童接受询问时，检察官、被告律师可以进入房间，作证情形通过电视现场直播至庭审现场，被告可以看到证人陈述，也可以通过律师向证人发问。克雷格为此提起上诉，认为马里兰州的法律侵犯了他直面证人的权利。最高法院驳回了他的抗辩，大法官们认为，下级法院这么做，并不违反被告与证人面对面质证的权利，因为被告的出现，会对证人作证产生负面影响，为确保“未来更重要的公共政策”，且“证词的可靠性可由被其他方式保证”时，可以不进行面对面的对质。

婚姻特权 Vs. 对质条款

尽管最高法院肯定了被告与证人“面对面”是对质条款的核心含义，但是，由于大法官们没有对何谓“例外情形”进行明确界定，在不少案件中，检控方仍不够自觉，经常用庭外证词代替证人作证。许多法院也认为，只要证词足以证明事实真相，没必要强制证人出庭。这一局面，直到最高法院2004年审理“克劳福德诉华盛顿州”（Crawford v. Washington）一案之后，才得以扭转。

克劳福德案的案情颇具戏剧性。1999年8月5日，华盛顿州居民肯尼思·李在自家公寓被人刺伤。事发当晚，警察逮捕了犯罪嫌疑人迈克尔·克劳福德夫妇，在宣读“米兰达权利”后，分别对他俩进行了两次盘问。

克劳福德在盘问中供认，肯尼思曾试图强奸他的妻子西尔维娅。克劳福德得知此事后极为恼火，携妻来到肯尼思家，打算好好教训一下这个“色狼”。克劳福德见到肯尼思后，与后者发生激烈争吵，并扭打在一起。克劳福德声称，当时，他似乎看见肯尼思手里握了一把凶器，出于自卫，他先发制人，用刀刺伤了肯尼思。但是，肯尼思却对警方辩称，自己根本没拿什么凶器，更没有做任何诱使克劳福德产生错觉的行为。

与此同时，西尔维娅在警方第一次盘问过程中并不承认自己目击了整起袭击事件。但是，当警察第二次盘问她时，她又改口说自己亲眼看到丈夫行凶，而且肯尼思手中并无凶器。西尔维娅的证词明显对克劳福德不利，因为如果肯尼思首先动刀，克劳福德就是正当防卫，反而应控告肯尼思谋杀未遂，而如果肯尼思手上没刀，那就是克劳福德涉嫌行凶了。

果然，地区检察官以攻击与谋杀未遂之罪对克劳福德提起公诉。为求自保，克劳福德只好在一审中求助了华盛顿州关于“婚姻特权”的法律。该法规定，夫妻任何一方未经配偶同意，不得到法庭做不利于配偶的证词。因此，西尔维娅被禁止出庭作证。检方见势不妙，便向法庭提交了西尔维娅两次口供证词的录音带，将之作为庭外证据。

这一来，克劳福德可找到了借口，他向法官提出，检控方提交庭外证词的行为违反了宪法第六修正案的“对质条款”。克劳福德的策略貌似双手互搏，实则暗藏玄机。一方面，他申请禁止妻子出庭；另一方面，他又声称，既然妻子的证言对本人不利，她就属于宪法第六修正案中“对立证人”的范畴，法庭应传召她出庭作证，而不是只让她提交证言。

克劳福德的另一法律依据，是美国联邦证据法中的“传闻证据规则”（Hearsay Evidence Rule）。所谓传闻证据，是指根据他人见闻而非本人了解的情况所提供的证词，一般应作为间接证词排除于法庭审判之外。也就是说，除非法律另有规定，间接转述他人陈述或书面记录，都不能作为证据提交法庭，否则就无法确保法庭证词的可靠性和真实性。克劳福德认为，检方移交西尔维娅庭外录音带的行为，明显违反了传闻证据规则。

然而，地区法院法官识破了克劳福德的良苦用心，裁定采纳西尔维娅的庭外证词，并于1999年11月判处克劳福德25年有期徒刑。法官认为，尽管西尔维娅是在庭外作供，但具备“真实性标记”（indicia of reliability），值得相信，所以应当采纳。然而，华盛顿州上诉法院却以西尔维娅的庭外证词不可靠为由，推翻了一审判决。2002年，华盛顿州最高法院重审此案，认为西尔维娅的供词足以与克劳福德的口供相互印证，宣布维持一审法院对克劳福德的有罪判决。克劳福德不服，继续上诉。2003年6月，联邦最高法院同意受理此案。

追求真相，还是防止滥权？

认真回顾之前几轮审判，可以发现，各级法院争来争去，判断证词是否应当采纳的标准，都是西尔维娅的证词是否足够“可靠”。问题是，可不可靠完全是见仁见智的事。同样一句话，汤姆觉得可信，约翰觉得不可信，到底谁说了算？因此，克劳福德案的法律争点在于：如果警方已从证人那里获取证词，证人又不能出庭作证，那么，宪法第六条修正案应如何运用？什么情况下允许检方只提交证词，什么情况下证人必须出庭作证？

2004年3月8日，联邦最高法院9位大法官一致裁定，华盛顿州最高法院在法庭上采纳西尔维娅的庭外证词，侵犯了宪法第六条修正案赋予克劳福德与证人对质的权利。如果被告不能在法庭上与证人对质，检方就不得把西尔维娅的证词提交给法庭。

事实上，克劳福德案的重大意义不仅是重新确立了对质条款的地位，还在于改变了最高法院适用对质条款的标准。如前所述，过去，最高法院秉持的是“真实性理论”。也就是说，如果某一州的法院裁决某一庭外证词是可靠的，足以满足传闻证据规则例外情况的要求，联邦最高法院便不加以限制。这样一来，许多法院往往自行判断某一庭外证词是否可靠，以此决定是否让证人出庭，对质条款相当于被变相架空。

而本案由斯卡利亚大法官主笔的判决意见认为，上述被“可靠性”或“追求事实真相”牵着鼻子走的思路完全错误。宪法第六条修正案根本没有提到证词的可靠性，只强调证人必须当着被告的面作证，因此，在法庭的审讯过程中，被告有权与证人对质。

斯卡利亚进一步指出，宪法修正案规定对质条款，主要是基于“防止政府滥权理论”，而非一味苛求真相。刑事诉讼中，政府拥有无限资源，与普通公民相比，国家机器永远居于上风。若政府以秘密方式讯问证人，更容易导致权力滥用，遑论警察、检察官经常以威逼、恐吓、利诱方式诱导证人了。因此，为避免政府滥权，就不应随意允许政府用证人庭外陈述取代出庭作证。

那么，什么情况下证人才可以不出庭呢？斯卡利亚认为，如果证人证言并非“具有供述性质的陈述”（testimonial statements〉，证人可以不出庭。但是，如果证言属于指称或确认被告犯罪事实的“供述”，证人就必须出庭。除非证人确实有“未能作证”的情形，而且被告之前已有过诘问证人的机会。这里的“未能作证”，包括证人合法行使拒绝证言权、坚持拒绝作证、无法记起待证事实以及因死亡、生理或心理疾病无法出庭。

联邦最高法院做出判决后，地区法院又重审了克劳福德案，克劳福德最终通过辩诉交易换取了减刑。从此之后，证人证言能否成为呈堂证供，不再取决于其内容是否“可信”，而是看它是否能满足程序上的要求。这就杜绝了下级法院各行其是的可能性。

为何令法庭科学家疲于奔命？

——梅伦德斯-迪亚兹诉马萨诸塞州，2009年

（Melendez-Diaz v. Massachusetts）

是人都会犯错，法庭科学家也是一样。2003年，英国作家科林·埃文斯出版了《证据：历史上最具争议的法医学案例》（A Question of Evidence）一书，在列举了法医科学家们历史上犯下的种种错误后，埃文斯问：“我们是不是仅仅因为科学家们穿着白大褂，就该偏信他们的话呢？”2009年6月25日，美国联邦最高法院的大法官们也表达了同样的忧虑，他们裁定：犯罪实验室出具的鉴定报告今后不得单独作为呈堂证供，相关分析员必须出庭作证，并接受控辩双方交叉盘问。

“气死FBI，累死CSI”

在美国，犯罪实验室一般由政府出资建立，帮助联邦调查局或各州警方进行生物检材筛选，指纹与声纹鉴定，DNA、违禁药物、毒物、微量物质、文件检验或犯罪现场勘查。除非检控方提出申请，实验室分析员们原则上只做检验、出报告，不负责出庭作证，更无须接受交叉盘问因此，联邦最高法院的判决公布后，司法界一片哗然，不少专家称它“扭曲了美国刑事司法体制”，更有人戏称这是一个“气死FBI，累死CSI”的判决。

这起名为“梅伦德斯-迪亚兹诉马萨诸塞州案”（Melendez-Diaz v. Massachusetts）的案件，案情并不复杂。2001年，波士顿警方接到线报称，有人打算在该市进行毒品交易。警方蹲点守候，在交易现场抓获了3名犯罪嫌疑人，梅伦德斯-迪亚兹就是嫌疑人之一，警方从他身上搜出一包白色物质。当地犯罪实验室经过检验，提供了鉴定报告，认定迪亚兹携带的白色物质为可卡因。开庭时，尽管被告律师提出申请，但犯罪实验室分析员并未出庭。陪审团根据检察官提供的证据，裁定迪亚兹犯有贩卖毒品罪。上诉法院亦维持原判。迪亚兹不服，以判决违反宪法第六修正案中的“对质条款”为由，诉至最高法院。2007年10月26日，最高法院受理此案。

本案的争议点在于，犯罪实验室的分析员，只是受政府委托进行化验、鉴定，并未见证案情进展，他们算“对质条款”中的“证人”吗？最高法院2004年宣判的克劳福德案是否同样适用于本案？

“我没看出二者有什么不同”

2008年11月10日，马萨诸塞州政府与梅伦德斯-迪亚兹的律师在最高法院进行了言词辩论。代表迪亚兹出庭者是斯坦福大学教授杰弗里·费希尔，此君当年亦是克劳福德的辩护律师，在美国法律界称得上宪法对质条款最坚定的捍卫者之一。

庭审开始后，费希尔首先发言。他指出，根据最高法院在克劳福德案中的判决，凡是不利于被告的证人，都应出庭接受交叉质证。犯罪实验室专家出具的分析报告，也属于对被告不利的证据，既然如此，作为报告作者的实验室专家就应当出庭。

费希尔说到这里，肯尼迪大法官插话发问：“假设某个实验是约翰·斯密斯先生做的。你传召他出庭作证：‘这是你的签名吗？’‘是的。’‘你还记得这个实验吗？’‘我做过几千个实验，哪儿还记得这个实验是不是我做的。但我可以告诉你，我平时是怎么做实验的。’你让专家出庭，就是打算问他们这些问题吗？”肯尼迪的意图很明显，如果费希尔承认自己只能提出上述问题，就说明传召专家出庭只是走过场，没什么实际意义。

经验丰富的费希尔当然不会上套，他回答，即使是一个程式化的普通实验，辩方律师根据实际需要也可以提出许多问题。比如，这类测试如何操作？错误几率一般多大？你根据什么原理得出结论？你的资历如何？有什么证书可以证明？每个案子都有自己的特殊情况，律师的问题可以围绕这些情况展开，没有人会傻到只问一下“这个实验是不是你做的”就完事了。

费希尔发言完毕，轮到马萨诸塞州司法总长玛撒·科克利陈述意见。她认为，犯罪实验室的专家并非目击证人，不属于宪法第六修正案要求站出来对质的“证人”范畴。让犯罪实验室的分析员出庭，完全是一种“不当负担”，对被告人也未见得能产生多大作用。

苏特大法官此时插话：“你说实验室专家不是证人，分析报告不是证言，那么我问你，在一起凶杀案中，我看见一辆蓝色轿车10点钟从某条街道经过，这算不算证言？”科克利回答：“当然是，阁下。”苏特继续追问：“那么，请告诉我，证明一包物质是可卡因的实验室分析报告，与前面提到的证言究竟有何区别？”科克利沉思了一会儿，回答：“前面的证言是典型的传闻证据，间接证明被告人实施了某个行为，而实验室报告只不过证明了司法机构对一包物证的证明结论。”

斯卡利亚大法官终于忍不住了，他说：“我觉得两者没有任何区别。一个人说看见蓝色轿车经过，可以结合其他证据，证明被告与此案有关。同样，证人说一包东西是可卡因，也能结合其他证据，与被告建立联系。法官都可以据此定罪，我没看出二者有什么不同。”

单从庭审情况来看，人们还很难猜测出本案的判决结果。因为这起案件没有那么强的意识形态色彩，自由派的苏特、金斯伯格与保守派的斯卡利亚貌似站在同一立场。而在最高法院投票过程中一直扮演关键角色的肯尼迪大法官，这次好像站在马萨诸塞州政府一方。至于其他大法官，则态度未明，很难说会如何投票。最近几年，但凡涉及宪法对质条款的案件，似乎都会出现这样的局面。

“就算我们这么判，明天天也塌不下来！”

2009年6月，9位大法官最终以5票对4票做出判决。多数方为斯卡利亚、苏特、托马斯、斯蒂文斯、金斯伯格，少数方则是罗伯茨、阿利托、肯尼迪与布雷耶，果然不是自由派与保守派的对峙。

代表多数方撰写判决意见者是言语犀利的斯卡利亚。他列举了历史上一系列摆过乌龙、制造过美式“冤假错案”的犯罪实验室报告，以此证明法庭证据“难免有被操纵的危险”。让分析员们上庭接受质问，并非质疑他们的诚信度，而是因为这些人仍属“证人”范畴。在他看来，就算你有“居里夫人的智慧”、“特蕾莎修女的诚实”，你依然还是证人啊，既然是证人，就得乖乖出庭。

多数方大法官判得痛快，检控部门可就惨了。因为今后但凡涉及指纹、声纹、文书、弹道、血液、毒品、违禁药物的检验、鉴定，只要被告方提出申请，撰写报告的分析员都得出庭。可是，犯罪实验室分析员的数量本来就有限，都去出庭了，指望谁来做实验呢？难怪肯尼迪大法官在异议意见中感慨：这么下去，费城的18位毒品分析员，2010年起码得出席69场庭审；克利夫兰的6名毒品分析员就更惨了，得在117场庭审中疲于奔命。这绝对是“罪犯们的福音”！他认为，本案判决完全是对宪法的“僵化理解”，更对司法体制造成了“不当负担”。

不过，诉讼从来就是一门平衡的艺术。热热闹闹的质证，总比冷冷清清的“纸证”更公平。现代法庭科学技术固然发达，但操纵技术的终究是人，是人就难免有误差和偏见，一样会令物证“说谎”。所以，如果让法庭科学家们出庭，既可以向法官和陪审团解释、澄清鉴证思路，还可通过质证修正、补强鉴定结果，对促进司法公正大有裨益，对科学家们自身的水平也是有提高的。

问题是，程序保障也得有相应的人员和物资为基础。以马萨诸塞州为例，该州有630万人口，但DNA分析员只有11名，别说出庭，正常工作他们都难以完成。更何况现在的美国百姓都被《CSI：犯罪现场调查》等电视剧调高了胃口，动辄就拿DNA说事儿。所以，最高法院这项判决一出来，政府的当务之急，是给联邦及各州的犯罪实验室加配人手、添置设备。只有这样，才能回应斯卡利亚大法官那句判词：“就算我们这么判，明天天也塌不下来！”

法庭科学家 Vs. 对质条款

——布里斯科诉弗吉尼亚州，2010年

（Briscoe v. Virginia）

2009年6月25日，联邦最高法院在梅伦德斯-迪亚兹案（以下简称“梅案”）中，以5票对4票宣布犯罪实验室分析员也属“证人”范畴，今后必须出庭与被告对质。判决做出后，不仅检控部门怨声载道，哥伦比亚特区也联合其他42州提出反对意见，希望最高法院尽快转变立场。反对者认为，如果严格依循梅案判决办事，今后但凡遇到毒品、醉驾这类必定涉及化学检验的案子，分析员都得出庭。这样一来，人手、效率都会成问题，徒增成本不说，也不利于有效打击犯罪。

受遵循先例原则限制，历史上，大法官们很少轻易迎合民意，在短时期内推翻原判。但细心的人们还是发现，只要外有天时、内具人和，代表检方利益的联邦司法部并非没有翻案机会。首先，梅案宣判4天后，最高法院的案件受理表上突然出现了一起与之案情相似的案件，并被安排在2010年1月10日开庭审理。而此前在梅案中投出关键一票的戴维·苏特大法官已宣布退休。接替他职位的索托马约尔大法官虽然也是自由派人士，但因为曾有检察官经历，她在上诉法院的许多判决常偏向检方立场。可以想象，如果索托马约尔在新案中力挺检方，就可能扭转之前的力量对比，一票定乾坤，推翻梅案判决。

先看看这起名为“布里斯科诉弗吉尼亚州”（Briscoe v. Virginia）的案件。早在1976年，弗州曾出台一部法律，规定犯罪实验室科学家可以不出庭作证，并由检察官代为提交鉴定报告。但是，庭审之前，检察官应告知被告及其律师有权申请法庭科学家出庭，且出庭费用由州政府支付。弗州制定这项法律的目的，是为了尽量压缩专家们的出庭时间，使他们有更多精力应付犯罪实验室的繁重工作。

2005年，弗州警方在依法搜查当地居民马克·布里斯科的住宅时，发现他藏有大量违禁药品。法医科学家检验之后，证明这些药品均为可卡因。随后，法医科学家出具了两份鉴定书，供检察官提交法庭，作为呈堂证供。开庭之前，布里斯科的律师并没有申请法医出庭作证，然而，庭审过程中，律师临场变卦，突然提出异议，认为根据最高法院2004年在克劳福德案中的判决，法医应当出庭作证。地区法院法官发火了，认为明明是被告律师主动放弃的这项权利，事后又怎能出尔反尔？法官拒绝了律师的请求，并判布里斯科入狱20年。布里斯科当然不服，又上诉至弗州最高法院。后者审查之后，认为原审判决并不违反宪法第六修正案中的对质条款，宣布维持原判。

2008年5月，布里斯科的律师几经努力，终于将调卷复审申请送至最高法院。按照惯例，最高法院在2009年6月25日做出判决后，本应将案情相似且与梅案判决要旨相悖的案子直接发回重审。但是，梅案中位于少数方的4位大法官罗伯茨、阿利托、肯尼迪与布雷耶不甘失利，在这里耍了个小手段。他们认为，多数方的苏特大法官已宣布即将退休，新上任的大法官说不定不赞成法庭科学家必须出庭呢？由于在最高法院只要有4位大法官投票同意就可以受理案件，6月29日，布里斯科案终于被成功受理。正是因为具备这个深层背景，再加上索托马约尔的潜在变数，布里斯科案还未开审，便被各大媒体列为2009年至2010年开庭期的热点案件。

2010年1月10日，最高法院正式开庭审理此案。布里斯科的律师、密歇根大学教授理查德·弗里德曼首先发言：“一州法律不应将传召证人的负担交予被告承担，更不应允许法庭科学家不出庭，这些都明显与宪法对质条款相悖。”

新上任的索托马约尔大法官果然对此案很感兴趣。她接连发问，希望弗里德曼解释维持梅案判决的必要性。弗里德曼回答，许多检察官其实不愿让法庭科学家出庭，因为害怕这些专家无法自圆其说，甚至当庭承认鉴定结果存在问题。而被告人又经常意识不到让法庭科学家出庭的重要性，被检察官或律师诱导一下，也就放弃了申请专家出庭的权利。

梅案判决主笔者斯卡利亚大法官对决定受理此案的4位大法官“投机”行为非常恼火。他当庭质问：“这个案子凭什么在这里出现，就是为了让我们推翻梅案吗？”在斯卡利亚看来，检察官如果想提交犯罪实验室的鉴定或分析报告，就必须传召报告作者出庭，这是检察官的宪法义务，并已由梅案判决确认。既然是义务，即使被告人觉得无此必要，也不影响检察官传召证人。

庭审之后，许多分析家都认为最高法院可能会在2010年6月宣判，因为重大案件都是拖到开庭期末才有结果，而且，无论是否推翻梅案，新的判决一定会是各种意见针锋相对的长篇大论。然而，大法官们这一次却让公众大跌眼镜，他们选择在2010年1月25日宣判，判决书上居然只有一句话：“我们撤销弗州最高法院的判决，并将此案发回重审，以期修正与梅伦德斯-迪亚兹诉马萨诸塞州案不一致之处。”明眼人都能看出，被检方寄予厚望的索托马约尔大法官并不愿推翻梅案。大法官内部仍然维持着5票对4票的局面。既然如此，9位大法官当然没必要再花力气和时间重申梅案判决要旨，不如一句话将案件发回了事。而且，横竖大家意见不一致，把分歧摊开再说一次，也确实不利于显示最高法院内部的团结气氛。

联邦最高法院的这次判决，意味着在未来漫长的时间里美国的法庭科学家还将奔波于各个法庭之间。这对他们而言，或许意味着负担加重，但对法治与程序正义来讲，未尝不是一件好事。

大胆办案，给你特权

——范·德·坎普诉戈尔茨坦，2009年

（Van De Kamp v. Goldstein）

美国法庭上，被告人如果愿意认罪，可以与检察官进行辩诉交易，换取从轻处罚的机会。这类“交易”若被问及，检察官必须据实相告，否则的话，输了官司不说，自己也可能引火上身。联邦最高法院2009年宣判的“范·德·坎普诉戈尔茨坦”（Van De Kamp v. Goldstein）一案，就与检察官在这类案件中的责任有关。

盯着他，别撒谎

依照美国法律，法庭证据分实体证据与弹劾证据两种。实体证据证明犯罪是否成立，如通过指纹、血液、DNA证明被告人是否到过现场。弹劾证据则与犯罪成立与否无关，却能够弹劾证人的信用能力，动摇证词可信度。比如，检察官提出辩方证人曾有欺诈前科，或存在婚外情，目的就是让法官、陪审团不相信他的证言。反之，被告律师若能证明控方证人与检察官私下有辩诉交易，也可令陪审团质疑证人举报动机。

按照最高法院既往判例，案件起诉后，控方证人如果隐瞒弹劾证据，检察官是有义务制止的。在1935年的“纳皮尤诉伊利诺伊州”（Napue v. Illinois）一案中，辩方律师问证人：“检察官答应对你从宽处理了吗？”证人撒谎说无此承诺，检察官也没有纠正证人的说法，最高法院后来便以违反正当程序为由推翻原判。而在1972年的“吉利欧诉美国”（Giglio v. United States）一案中，检察官A之前曾承诺从宽处理证人，承办案件的检察官B却不知情。庭审时，证人撒谎称不存在辩诉交易，不了解情况的B自然未予制止，最高法院最后仍判此案违反正当程序。因为无论是检察官A还是检察官B，都代表政府执法，其行为都属政府行为，政府必须对执法人员的行为负责。

与前面两个案子相比，范·德·坎普诉戈尔茨坦案的特殊之处，在于牵涉到地区检察官的管理责任。1980年，加州公民托马斯·李·戈尔茨坦被控谋杀，检察官提交的主要证据，是在押犯爱德华·芬克（Edward Fink，“Fink”亦有告密者之义，这里应是化名）提供的证词。芬克告诉陪审团成员，戈尔茨坦被捕后，曾与他受囚于同一监室。当夜，戈尔茨坦亲口承认枪杀了自己的邻居。戈尔茨坦的律师问他：“你是否因举报本案被告而获取利益？”芬克当场予以否认。其实，芬克是在撒谎。在此之前，他以告发戈尔茨坦为条件，从检察官那里换得了减刑承诺。由于芬克的指认，加上指纹鉴定存在误差，戈尔茨坦最终被陪审团以谋杀罪定罪。

1998年，蹲了多年大牢的戈尔茨坦偶然得知芬克与检察官曾有辩诉交易，立即向联邦地区法院提起申诉。联邦法院经过听证，证明戈尔茨坦申诉属实。联邦法官认为，如果检察官当年将弹劾信息告诉辩方律师，陪审团未必会判被告有罪。法官要求州法院要么重审此案，要么直接放人。考虑到戈尔茨坦已被关押了24年，州法院宣布将他释放。

戈尔茨坦恢复自由后，越想越觉得不平，便将曾任洛杉矶县地区检察官的约翰·范·德·坎普与当时的助理检察官告上法庭，认为他们违反了吉利欧案中关于检察官应告知被告律师弹劾信息的要求，尤其是约翰·范·德·坎普，身为洛杉矶县地区检察署主管，“未能充分尽到监督、培训与构建信息分享机制的职责”。

坎普虽已离开检察官岗位，此时仍不得不硬着头皮应诉。不过，面对戈尔茨坦的指控，坎普并非没有底气，因为他有一个强大的法律后盾：检察官豁免权。

两害相权取其轻

美国的检察官权限很大，不仅可决定起诉、主导辩诉交易，还能指挥警察侦查办案，常被称为当地执法系统的首长。但是，检察官也是凡人，难免有取错证、抓错人的时候，为防止他们瞻前顾后、畏首畏尾，法律允许检察官在特定情况下，可以与法官、陪审员、议员一样，享有绝对豁免权，即检察官一旦行使“准司法官”职能，即使犯错，也可免责。立法者认为，纵使检察官犯错，也好过临事不决与无所作为。

1949年，勒尼德·汉德法官在“葛雷瓜尔诉比德尔”（Gregoire v. Biddle）一案的判决意见中坦言：“赋予检察官绝对豁免权，是两害相权取其轻。”最高法院也在“苏伊尔诉罗兹”（Scheuer v. Rhodes）等一系列案件中强调：赋予检察官绝对豁免权，不是给检察官提供什么优惠待遇，而是为提高行政效率而制定的一项政策。

1976年，最高法院通过“英布勒诉帕克曼”（Imbler v. Pachtman）一案，明确了检察官绝对豁免权的范围。1961年，保罗·英布勒被控抢劫杀人，尽管他坚称自己有不在场证据，仍然被法院判刑。几年之后，由于新证据陆续出现，英布勒被无罪释放。出狱后，他将当年的检察官帕克曼告上法庭，请求赔偿270万美元损失。最高法院最终宣布帕克曼无须就错案承担责任，因为检察官“与刑事诉讼密切相关的行为”皆可豁免，“如果检察官随时担心莫名指控”，就会“削弱他们行使公共职责的能力”。但是，大法官们也指出，检察官在行使行政管理职权时，不享受豁免。

行政管理也有技术含量

正是基于上述原因，坎普提出，根据最高法院1976年的判决，自己享有绝对豁免权，请求联邦地区法院驳回戈尔茨坦的诉讼请求。然而，联邦地区法院法官却判坎普败诉。原来，戈尔茨坦及其律师也意识到了检察官绝对豁免权的存在，在起诉时，他们故意绕开了出庭检察官应当知道芬克作伪证却未能出面纠正的失误，因为这一阶段的失误，仍属于“与刑事诉讼密切相关的行为”，受检察官绝对豁免权保护。

戈尔茨坦揪住不放的，是坎普作为地区检察署首长对下属监督、培训不力的责任，认为他未能成功构建起一套举报及辩诉交易信息的分享、交流机制，导致负责出庭的检察官不知道事前有过辩诉交易。按照最高法院1976年的判决，检察官的这类“行政管理行为”，不受绝对豁免权的保护。联邦法官也赞同上述说法，认定坎普的失误属于“行政管理”范畴，而非“检控行为”，所以无豁免之说。坎普上诉后，联邦第九巡回上诉法院维持了一审判决。倒霉的坎普只好把官司打到最高法院，希望从大法官们那里讨回公道。

2008年11月5日，最高法院开庭审理此案。戈尔茨坦的律师继续揪着“行政管理”环节不放。坎普的律师则提出：地区检察署整个运作都由地区检察官指挥，或者说归他管理，最高法院如果判坎普败诉，必将打开“案件的闸门”，因为检察官的任何工作失误都可能与“行政管理”扯上关系；如果被告人都以此为借口起诉地区检察官，这工作以后就没人愿意干了，绝对豁免权也将被变相架空。

2009年1月26日，最高法院9位大法官一致判决，推翻第九巡回上诉法院的裁定，将此案发回重审。布雷耶大法官代表全体大法官撰写了法院意见。布雷耶承认，坎普在管理地区检察署方面存在疏忽，但是，对地区检察署的“管理”，与普通的“行政管理”（如人事管理、薪水发放、定期体检）有很大不同。检察业务管理具有很强的技术性，需要法律专业知识与专业判断能力。既然如此，负责这类特殊“管理”的地区检察官，当然应该享有绝对豁免权。

最高法院如此判决，相当于重新解释了英布勒案中“行政管理”的含义，至少将检察官对下属监督、培训及建立信息分享机制的职责剔除出了“行政管理”范畴。旁观者可以说大法官们这回集体保守了，但反过来看，如果这次真要坎普等人承担赔偿责任，今后任何与“行政管理”沾边的案子都可能令检察官吃官司，即使与管理没关系，当事人也可能牵强附会找出关系来。法院意见没有明说这一顾虑，但再次引用了汉德法官半个世纪前的那句感叹：我们是“两害相权取其轻”啊！或许，这就是9位大法官意见一致的原因。

玖│生死岂能两由之

死神的闸门再次打开了

——格雷格诉佐治亚州，1976年

（Gregg v. Georgia）

斯坦福大学法学教授劳伦斯·弗里德曼是美国法律史学界的顶尖学者，他在2002年出版的《20世纪美国法律史》（American Law in the 20th Century）书中，记叙了以下两幕场景：

1915年的一天，5000多名民众群聚在密西西比州史塔克维勒一处广场。这座小城常住居民数量仅为2000人，外地人匆匆赶来，不是要赶集或游行，而是为了观看两名黑人被执行死刑。行刑现场提供三明治、免费的柠檬水与苏打水等冷饮。行刑前，部分政治候选人发表了慷慨激昂的演讲。绞刑结束后，余兴未了的5000名观众集体吃起午餐，“四处响起刀叉的撞击声”。

1936年，一名死刑犯在肯塔基州欧文斯帕罗被执行绞刑。成千上万人蜂拥而至，镇上旅馆全部爆满。行刑前夜，许多人只能在吊床或户外将就一晚。刑场上，小贩四处兜售热狗、爆米花与冷饮，犯人在人们的欢呼下被绞死。

可以说，在20世纪初，但凡遇到执行死刑，类似场景在美国每个城市都很常见。现代人或许会指责那时的人冷漠、薄情，把处决同类当热闹看，然而，一个社会的进步，都是在缓慢的观念转换与制度调整中实现的。在当时人们的心目中，执行死刑意味着正义实现，整个执行过程就是一场狂欢，一场盛宴，他们可能很难想象，不到一百年时间，美国的死刑制度已经发生天翻地覆的变化。10多个州废除了死刑，公开执行死刑被彻底禁止，弱智者、未成年人与强奸犯不再被执行死刑，更重要的是，不少美国人，甚至最高法院部分大法官，已经把死刑本身视为一种违宪行为。这些变化，跟人权组织的孜孜努力，以及最高法院一系列里程碑判决的推动，有着十分密切的关系。

宪法默许死刑吗？

美国建国之初，制宪者们并未在宪法中明确提到死刑，但是，从随后出台的宪法修正案中，人们大致可以推知宪法至少不反对死刑。比如，第五修正案规定，未经正当法律程序，联邦不得剥夺公民的生命、自由或财产；第十四修正案也指出，任何州如未经适当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。反过来说，宪法并不禁止联邦或州剥夺公民的生命，只是要求相关法律程序必须正当合法。

既然如此，反死刑人士若想质疑死刑的合宪性，岂不是无从着手？当然不是，对他们来说，宪法第八修正案是最好的法律武器。尽管从字面上看，第八修正案仅禁止对公民施以“残忍与异常惩罚”，但是，修宪者并未阐明“残忍与异常惩罚”的含义到底该如何界定。比如，死刑本身到底算不算“残忍”刑罚？即使保留死刑，枪决、电刑等死刑执行方式算不算“残忍”惩罚？如果注射死刑不能一针致命，甚至给被告人带来的痛苦要大于枪决，那么注射又算不算“残忍”惩罚？此外，对弱智者、强奸犯或未成年人执行死刑算不算“残忍与异常惩罚”？可以说，美国死刑法律的每一步推进，都是对上述问题的回应。

早期，联邦最高法院认为，如果某一刑罚各州很少适用，该刑罚就是“异常”的，如果这一刑罚达到“酷刑”程度，就属于“残忍”刑罚。1910年的“威姆斯诉美国”（Weems v. United States）一案中，大法官们试图对判定“残忍与异常”的标准进行说明。他们指出，“残忍与异常”的意义并非固定，得从人道启蒙的公众意见中获取新义。1958年，最高法院通过“特罗普诉杜勒斯”（Trop v. Dulles）一案重申，“残忍与异常”的含义应“依成熟进步的社会发展中的正当行为标准进行衡量”，说好听点，界定标准应当“与时俱进”，说难听点，则是“标准未明”。

二战之后，民权与公民自由组织一直推动反对死刑的法律运动。死刑数字在1935年达到高峰，当年共有199名男女被处死，之后数量开始逐年下降。20世纪50年代，全美每年处死的人数一直低于100人；1961年，降至42人；1963年减为21人。到1968年，全国只有1人被处死。根据1937年的盖洛普民意调查，支持死刑者仍是反对死刑者的两倍（61%对33%），而到了1966年，反对死刑者首次超过了支持死刑者（47%对42%）。

闪电击中了死刑程序

1972年，民权组织的努力终于得到回报，死刑程序的正当性首次受到挑战。联邦最高法院在审理“弗曼诉佐治亚州”（Furman v. Georgia）一案时，发现死刑案件审判过程中存在诸多程序滥用、种族偏见的情形。在这起案件中，26岁的黑人威廉姆·亨利·弗曼闯入一栋私人住宅行窃，但被房主发现。弗曼逃跑时被绊了一跤而跌倒，携带的枪支走火，击中了房主。他随后被指控犯有杀人罪，并被陪审团判处死刑。

1972年6月29日，联邦最高法院以5票对4票裁定对弗曼的死刑判决因构成“残忍与异常惩罚”而违宪，同时宣布各州有关死刑的法律通通因违宪而失效，由此掀起了一场“死刑法律风暴”。在这起案件里，9名大法官并未形成多数意见，而是分别出具了意见书，整个判决书长达243页，堪称史无前例。

布伦南、马歇尔两位大法官认为，死刑本身违宪，今后必须停止适用死刑。布伦南大法官在协同意见中说：“一项刑罚是否构成‘残忍与异常惩罚’，可依四项原则判断：一、刑罚出乎寻常之残酷；二、武断科刑的可能性很高；三、当前社会实质上拒绝此种刑罚；四、没有理由可以相信此种刑罚比相对不太严厉的刑罚（如终身监禁）更能有效地达成刑罚目的……死刑由国家决定结束人的生命，否定了人类的尊严，应当属于‘残忍与异常惩罚’。”马歇尔大法官干脆指出：死刑根本起不到吓阻犯罪的作用，没有任何正当性。

但是，另一部分大法官则认为，对弗曼的死刑判决之所以违宪，是因为陪审团在量刑时过于随意，且对黑人存有偏见，但死刑本身并不违宪。按照波特·斯图尔特大法官的形容，一些人被判死刑简直就像是“被闪电击中”。道格拉斯大法官则认为“残忍与异常惩罚”不仅指野蛮的刑罚，还包括选择性或无规则性地使用刑罚，如选择性地适用死刑于少数族裔或不受欢迎的社会边缘人。

持相反意见的大法官，包括首席大法官伯格、未来的首席大法官伦奎斯特、布莱克门与鲍威尔。伯格本人也很厌恶死刑，却从另一个角度提出了自己的异议意见：“在三权分立的政府，司法权应恪守司法克制的分寸。如果我有立法权，我也会主张废止死刑，或至少严格限制使用死刑。但宪法要求法官解释宪法时必须将个人对死刑的道德观及功效评估分开，仅限于寻求宪法中含义不确定之文字的意义及如何适用。宪法第八修正案的本意在于禁止未经合法授权的酷刑，不能解释为禁止死刑的适用。”

判决宣布后，全美的死刑执行被迫中止，许多死囚成功获得减刑，全国的死囚牢被清空。反死刑人士乐观地估计，死刑在美国已经被一劳永逸地废止了。有人甚至形容本案是“一千年来刑事司法领域最大的飞跃”。然而，也有人注意到，大法官们并未把话讲死，死刑究竟是否合宪，仍是未定之数。

再度拉开的死刑闸门

弗曼案之后，不断攀升的犯罪率，赋予了死刑新的生命力。各州从最高法院的判决中并没有解读出废除死刑的讯息，因为多数大法官着重批判的是死刑案件的程序，并未认为死刑从实质上是宪法所不允许的。

因此，联邦及各州纷纷着手修改死刑程序，企图扭转弗曼案判决导致的局面。一些州出台新法，对审理和宣判程序进行区分，并要求法官对陪审团提供明确的指引。比如，加州规定：因一级谋杀罪被判有罪的人，只有在陪审团认定一个或更多“特殊条件”后，才会被要求处以死刑。“特殊条件”指的是使用炸弹或毒药杀人，或杀死一人以上，或折磨被害人，或杀死警察，等等。加州将死刑审判分为两个阶段：首先是确认是否有罪的阶段，接着是量刑阶段。量刑阶段几乎等同于第二次审判，只不过这时陪审团的工作是判处被告死刑或有期徒刑。

1976年，形势果然翻转。佐治亚州一名被告被控抢劫并杀死两人，陪审团依据修改后的佐治亚州法律，对其判处死刑。被告认为，即便法律已经修改，仍未消除武断因素，因此上诉至最高法院。在这起名为“格雷格诉佐治亚州”（Gregg v. Georgia）的案件中，最高法院认定：佐治亚州修订后的死刑法律包含了详尽的程序以及上诉的特殊权利，符合宪法第八修正案的要求；对杀人犯判处死刑，并不是在任何情况下都违反宪法第八修正案及第十四修正案，关键问题在于不得武断或肆意地适用死刑，而要符合这样的条件，可以通过制定周密的法律来确保审判机关获得适当的资讯与指导。

多数方大法官认为，对某些严重暴力犯罪而言，死刑仍然有强大的威慑作用。捍卫人类的尊严，不一定非得废除死刑。随后，其他各州积极起而效尤，陆续开始恢复执行死刑。有人形容：“死神的闸门再次拉开了！”1977年1月11日，犹他州的死刑犯加里·吉尔摩本可通过上诉免于一死，但他还是决心成为全美恢复死刑后第一个受刑者。“让我们开始吧！”临刑前，他对行刑队抛下这句话，随后在步枪齐射中毙命。从20世纪80年代末期到20世纪90年代，执行死刑的速度急剧增加。到1999年底，已有超过500人被处死。

新的努力空间

1976年之后，从根本上否定死刑合宪性的努力宣告失败。随着最高法院成员的变化，支持死刑的大法官形成了稳定多数。“种族牌”也逐渐失灵。在1987年的“麦克莱斯基诉坎普”（McCleskey v. Kemp）一案中，上诉人麦克莱斯基的律师引用当时学者的研究结论，认为佐治亚州的死刑判决因种族歧视而不公。最高法院以5票对4票驳回上诉，认定种族偏见的普遍存在并不代表对麦克莱斯基的死刑判决就受到了种族偏见的影响。有趣的是，当时多数方成员之一的小路易斯·鲍威尔大法官退休后，其传记作者问他，如果再给他一次机会，他会改变自己在哪起判决中的决定？鲍威尔毫不犹豫地回答：“麦克莱斯基诉坎普案。”

变化的不仅是最高法院，新的民意调查显示，任何一州赞成死刑者都远远多于反对者。如果有任何政治候选人公开表态反对死刑，无异于政治自杀行为。堪萨斯州和纽约州更是分别于1994年和1995年先后恢复了死刑。

政治人物对死刑的态度也开始转变。克林顿竞选成功的部分原因，就是他一改民主党反对死刑的传统态度，以“新型的民主党人”自居，对死刑表示了高度支持，甚至在1996年签署了《反恐与有效死刑法》，对死囚申请人身保护令做出进一步限制，以加速死刑的执行过程。

2000年总统大选时，时任德克萨斯州州长的小布什打出了“富有同情心的共和党人”这一竞选旗号，以区分于极右翼的保守派。当时，德州有一位名叫格兰姆的死囚因被控杀人而面临死刑。由于格兰姆已被关押了19年，律师认为当年的许多证据存在疑问，就向小布什提出了赦免请求。小布什从政治上再三权衡，考虑到德州多数民众支持死刑，为避免引起党内争议，最终拒绝赦免格兰姆。格兰姆遂于2000年6月22日被执行死刑。

政治风向的转变与最高法院的保守化，促使反死刑组织放弃了直接挑战死刑合宪性的努力，将工作重心放在“曲线废止死刑”的途径上。他们认为，若想达到废除死刑的现实效果，必须在执行死刑的对象、方式上做文章。若能证明针对某个群体的死刑或者某种死刑执行方式“残忍与异常”，也能变相终止部分死刑的执行。他们的努力很快收到成效。最高法院在“伍德森诉北卡罗来纳州”（Woodson v. North Carolina）一案中，认定“惟一死刑”（mandatory death penalty）违宪；在“科克尔诉佐治亚州”（Coker v. Georgia）一案中，认定对强奸成年女性者判死刑不符合比例原则，是违宪行为；在“汤普森诉俄克拉荷马州”（Thompson v. Oklahoma）一案中，认为对15岁以下者处死刑违宪（但在“斯坦福诉肯塔基州”（Stanford v. Kentucky）一案中，却又认定处决犯罪时已满16岁者合宪）；在“福特诉温赖特”（Ford v. Wainwright）一案中，认为处决心神丧失者违宪；在“恩曼德诉佛罗里达州”（Enmund v. Florida）一案中，认定对未杀人者或是无杀人意图者处以死刑违宪。进入21世纪，反死刑组织把更多的官司送进最高法院，而大法官们做出的一系列里程碑判例，将证明上述努力的价值。

智商决定命运？

——阿特金斯诉弗吉尼亚州，2002年

（Atkins v. Virginia）

先是沦为死囚，又因最高法院一纸判决死里逃生，接着因意外又被打入死牢……这可不是电影中的桥段，而是黑人青年达瑞尔·罗纳德·阿特金斯的真实经历。持续10年之久的阿特金斯案，正好折射出联邦最高法院对弱智人士能否被执行死刑的态度变迁。

处决弱智者违宪吗？

1996年8月16日，18岁的阿特金斯为弄点钱买啤酒喝，与同伙威廉·琼斯挟持了空军军官埃里克·内斯比特。内斯比特为求活命，从自动取款机里取出200美元交给了阿特金斯二人。但是，阿特金斯还是用车将内斯比特载至郊外，并连开8枪将他打死。

案发后，阿特金斯与琼斯因涉嫌强盗罪、谋杀罪被同时提起公诉。庭审时，阿特金斯与琼斯都承认抢劫的事实，却互相指认是对方杀了人。由于琼斯的证词可信度更高，陪审团最后裁定杀人者为阿特金斯，判处他死刑。然而，在量刑阶段，阿特金斯的律师却突然提出，阿特金斯是弱智人士，如果判他死刑，将属于“残忍与异常惩罚”，违反了宪法第八修正案。律师请来的心理医生埃文·纳尔逊进行的智商测试也显示阿特金斯的IQ只有59，属于轻微弱智范畴（IQ低于70者一般被认定为弱智）。但是，弗吉尼亚州检察官传召的心理专家则认为阿特金斯并非弱智，他的智商至少与一般人相同，主要症状无非是反社会人格罢了。弗州地区法院最终采纳了控方意见，判处阿特金斯死刑。阿特金斯上诉后，弗州最高法院宣布维持原判。

2001年，阿特金斯的律师将官司打到了联邦最高法院。分析人士认为，阿特金斯必死无疑。因为从联邦最高法院的先例来看，大法官们历来不倾向保护弱智者权益。1927年，有人曾专门提起诉讼，希望对所有弱智者施行绝育手术，联邦最高法院居然以8票对1票予以支持，甚至称弱智者的后代根本不适合在社会生存。大名鼎鼎的霍姆斯大法官更是在这起名为“巴克诉贝尔”（Buck v. Bell）的案件判决意见中，写下了“三代弱智就已经足够做绝育手术了”这样的混账话。更重要的是，早在1989年，最高法院已在“彭里诉莱瑙”（Penry v. Lynaugh）一案中裁定：处决弱智者不算违宪。

死刑对弱智者有威慑力吗？

1979年10月25日，22岁的约翰尼·保罗·彭里强奸、殴打并杀害了一名女子。案件审理过程中，心理专家检验出彭里脑部幼年曾受伤害，IQ一直在54左右，心智年龄只有6岁半，律师据此提出，处死彭里跟处死一个6岁孩子没什么区别，是“残忍与异常惩罚”。美国弱智者协会（American Association on Mental Retardation〉等团体也认为，弱智者都有思考与行为障碍，对他们执行死刑达不到报应的目的。但是，控方传召的专家却指出，彭里只是心智能力有限，犯罪时并没有精神疾病，能区分善恶，也有能力遵守法律，其反社会人格应受制裁。可以说，彭里案与后来发生的阿特金斯案在法律争议点上是十分相像的。

1989年6月，最高法院以5票对4票宣布对弱智者适用死刑并不违反宪法。多数方大法官为伦奎斯特、奥康纳、斯卡利亚、肯尼迪与布莱克门，少数方大法官为斯蒂文斯、布伦南、马歇尔与怀特。主笔法院意见的奥康纳认为，法律禁止对“白痴”或“精神错乱者”执行死刑，是因为他们根本无法预测到自己行为的后果。弱智者虽然存在思维或行为上的障碍，但并不意味着他们认识不到自己的行为是违法的。以彭里为例，他虽然被认定是弱智者，但在庭审过程中，他有能力咨询律师，了解诉讼程序，而且也知道自己的行为是错误的，这说明死刑对这类人仍有威慑效力。至于心智年龄之说，奥康纳认为并没有科学依据，因为这类估算很容易忽略被检测者的成长背景，低估他们逻辑思考与解决问题的能力。

然而，多数方另外几位大法官虽然赞同对弱智者适用死刑，却不认同奥康纳的裁判思路。他们认为，判断惩罚是否“残忍与异常”，应当“依成熟进步的社会发展中的正当行为标准进行衡量”。全国保留死刑的州中，只有两个州禁止对弱智者判处死刑，说明这一领域缺乏“举国共识”。既然如此，根本没必要考虑彭里的心智年龄与认识能力。

谁在误读民意？

阿特金斯案开审时，距离彭里案已过去13年，大法官也换了4个，布伦南、马歇尔、布莱克门、怀特陆续退休，苏特、托马斯、金斯伯格、布雷耶取而代之。新上任的大法官中，虽然只有托马斯属于保守派，但从数量上看，赞同对弱智者适用死刑的大法官仍占多数。因此，人们普遍认为最高法院不可能那么快改变意见，推翻彭里案中的裁定。

但是，13年间，全美保留死刑的州中，反对处决弱智者的州从两个增加到了18个，民意已发生改变。而奥康纳和肯尼迪两位大法官一直非常在乎民意“大气候”的变化。尤其是肯尼迪大法官，从20世纪90年代开始，逐步受到多元法律文化的影响，通过对世界各国法治发展的比较观察，他的“死刑观”亦发生着微妙变化。

2002年6月，最高法院以6票对3票裁定处决弱智者违宪，不得对阿特金斯处以死刑。当年赞成处决弱智者的奥康纳与肯尼迪，这次都转变了立场，站到了多数派一方，少数方只有伦奎斯特、斯卡利亚与托马斯三人。

代表多数方起草判决意见者是德高望重的斯蒂文斯大法官。斯蒂文斯首先对奥康纳当年在彭里案的意见进行了回应。他承认弱智者通常能区别善恶，并有能力接受审判，但因为在认识上存在障碍，他们的沟通、学习、思考能力都比较差。多数弱智者走上犯罪道路只是因为一时冲动，是追随者而非领导者。考虑到弱智者缺乏判别能力，对他们处以极刑，达不到死刑的威慑效果。此外，弱智者能力较低，在审讯中无法听清证词，本人也无法清楚表达，一旦执法程序有瑕疵，弱智者很可能遭遇冤杀厄运。斯蒂文斯进一步指出，在1989年，全国只有两个州禁止对弱智者判处死刑，如今，这类州的数目正逐步增加，足以证明这已是多数人民的共识。

有趣的是，少数方大法官也提出了针锋相对的意见。他们认为，死刑除了威慑效果，还必须体现出对被告人的“报应”。陪审团的死刑判决，体现了社会对罪行的愤怒，法院无权否定。弱智者既然能辨别善恶，就当因“作恶”接受惩罚。如果说弱智者在诉讼中有可能遭遇特别危险，那么相貌丑陋者或口齿不清者也一样有可能遭遇特别危险，难道法律对他们也要网开一面？这份异议意见，一看就知道出自文风犀利的斯卡利亚大法官之手。

斯卡利亚甚至担心，万一从此不对弱智者执行死刑，要是那些罪大恶极的罪犯归案之后伪装成弱智怎么办？阿特金斯案的检察官艾琳·埃迪森就说过：“如果智商决定命运，我可以在检测智商时装出IQ只有59。”在异议意见的最后，斯卡利亚干脆直接对多数方所谓的“民意”提出了挑战，他认为，38个保留死刑的州中只有18个禁止处死弱智囚犯，这才占到47%，怎么能算是举国共识？为此，斯卡利亚专门引述奥康纳在过去一起案件中的判词，作为对多数方大法官尤其是奥康纳的嘲讽：“如果社会没有废除死刑的共识，而最高法院却宣布说有，那显然是错误的！”不过，斯卡利亚大法官在论证时玩了个小花招，他故意漏算了已经完全废除死刑的12个州，如果加上他们，禁止处死弱智者的州将占到60%。

尽管反对方振振有词，阿特金斯案的判决仍然受到全美媒体的大力褒扬，全国300多名弱智死囚的性命因此得以保全。然而，斯卡利亚大法官关于被告人可能装傻的预言果然一语成谶，而且就应验在阿特金斯本人身上。

智商变高，再入死牢

阿特金斯的律师还没来得及庆祝胜利，新的意外就出现了。原来，被害人内斯比特的亲属不甘心阿特金斯仅仅因智商偏低就逃出生天，一直申请对他继续进行智商测试，看他是否真傻。2004年，纳尔逊医生的第二次测试表明，阿特金斯的智商变成了74，第三次测试则变成76。律师辩称，阿特金斯的智商之所以升高，是因为狱中生活“受到刺激”，且与律师“频繁接触”，不能以他现在的智力水平与犯罪时相比。不过，地方法官还是将阿特金斯是否弱智交给陪审团判断。2005年7月，陪审团裁定阿特金斯智商正常，应当送回死囚牢，死刑执行时间被定在当年12月2日。过去一边倒倾向阿特金斯的媒体，这次集体倒戈，纷纷认为阿特金斯装疯卖傻，蒙骗大众，罪大恶极，理当伏法。

就在所有人再次认为阿特金斯必死无疑之际，阿特金斯的律师很快又提出，检察官当年在办理阿特金斯案时未完整披露信息，导致同案犯的证词效力受损，而同案犯的证词在阿特金斯的死刑判决中起着至关重要的作用，于是，阿特金斯的死刑被再次叫停。2008年1月，地区巡回法官普伦蒂斯·斯麦利据此改判阿特金斯终身监禁，不得假释。检察官认为斯麦利法官根本无权改判，只好向弗州最高法院申请禁令，试图迫使斯麦利撤销裁定。

就在弗州最高法院打算重审此案之前，2008年12月25日，70岁的斯麦利法官因癌症去世，更让人感叹此案一波三折。2009年6月4日，经过审慎审理，弗州最高法院最终宣布，驳回检察官申请，斯麦利法官的改判有效。这意味着阿特金斯终于死里逃生，将在狱中度过余生。

虽然阿特金斯的命运被“智商测试”结果左右，但最终拯救阿特金斯的不是他的智商，而是法官严格的程序意识。不过，流动的标准如果放在松弛的程序里，对任何司法制度都会是一场灾难。尽管阿特金斯后来的命运不会影响最高法院的判决效力，但如何认定一个人“弱智”仍缺乏确定的标准。

根据美国弱智者协会与美国心理学会（American Psychiatric Association）的研究，弱智者的特质应当有三：一是智能低于一般水准；二是在以下能力中存在两种以上障碍，即交流沟通、自我照护、居家生活、学术能力、生产工作等；三是在18岁以前发生上述现象。但是，一旦适用于个案，这些标准仍然难以量化。比如，一个人智商略高于70，但低于75，那他就真的不是弱智并要承担被判处死刑的风险了吗？此外，阿特金斯是否弱智忽而由专家认定，忽而由陪审团认定，导致他在死囚牢里进进出出，这本身就是认定机构与判定程序不明确导致的问题。因此，联邦与各州都有必要再次检视配套程序的设置，因为，没有程序支持，再具有里程碑意义的案件，都可能因为缺乏制度根基而被架空。

弱智死囚的“双重危险”

——博比诉比斯，2009年

（Bobby v. Bies）

美国自1976年恢复死刑以来，并不禁止对弱智者适用死刑。直到2002年，联邦最高法院才在阿特金斯案中裁定处决弱智者违宪，各州也因此停止对在押弱智死囚执行死刑，并着手为其减刑。

既然智商高低决定生死，当然有必要重新评估在押死囚的智商，以确定是否减刑。问题是，新的评估该用什么标准，由什么组织，通过什么程序来认定？联邦最高法院2009年6月宣判的“博比诉比斯”（Bobby v. Bies）一案，就是由阿特金斯案延伸出的一起案件。

1992年，俄亥俄州居民迈克尔·比斯因涉嫌严重谋杀、绑架并意图鸡奸一名10岁男童而在当地法院受审。庭审期间，比斯呈递了一份心理医生出具的智商测试结果，证明他的智商为69。检察官认为这种情况属于“轻度弱智”，并不影响其日常生活与思考。此时，弱智尚属酌定减轻刑罚事由，被告人不能以弱智为由免死。量刑时，陪审团经过慎重考虑，认为与比斯的恶劣罪行相比，轻度弱智不足以成为减刑理由，建议判他死刑，法院据此作出死刑判决。俄州上诉法院及俄州最高法院均维持原判。

就在比斯继续上诉期间，联邦最高法院在阿特金斯案中宣布处决弱智者违宪，俄州最高法院随即宣布不得再对在押弱智死囚执行死刑，律师若想以智力发展迟缓为由，替自己的当事人申请免死，必须重新开庭，并证明以下三项内容：被告智力明显低于一般水准；缺乏两项或两项以上最基本的社会实践技能；前述两项表现都发生于18岁之前。按照这一规定，俄州地方法院打算重新开庭，以辨明比斯是否确系弱智人士。

就在这时，比斯突然提出，1992年的审判已经确定他是轻度弱智，如果再行确认，将违反宪法第五修正案“禁止双重危险条款”。按照宪法第五修正案的要求，“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害”。这项规定的初衷，是为保护个人不受政府权力侵犯。因为如果允许政府因同一犯罪对某人进行两次审判，则被告在第一次审判中被判无罪后，政府还可以继续寻找证据，启动重审。政府实力雄厚，个人能力有限，若允许政府反复重审，对个人当然很不公平。但是，对比斯智商的再次确认算不算“双重追诉”，却是一个很难说清的问题。

俄州地方法院的法官思虑再三，最终驳回了比斯的申请，比斯只好向联邦法院系统求助，并得到了支持。联邦第六巡回上诉法院宣布，州法院二次开庭的做法违宪。比斯这招实在够狠，因为一旦开庭，无非有两个结果，一是确认他弱智，改判他终身监禁，不得假释；二是证明他并非弱智，根据他的罪行，死刑判决很可能得以维持。既然如此，还不如阻止二次开庭，让案子陷于僵局，效果与终身监禁也差不多。由于事关重大，案子很快上诉至联邦最高法院。

令比斯意外的是，就连最注重维护刑事被告人权益的自由派大法官，这次也没有站在他这一边。联邦最高法院9名大法官一致认定，推翻第六巡回上诉法院的裁定，允许俄州法院重新开庭，以辨别比斯的智力水平。

金斯伯格大法官起草的法院意见指出，“禁止双重危险条款”说的是陪审团作出无罪判决后不得再行追诉，既然没有哪个法院宣判比斯无罪，新的起诉也未提起，怎么能证明“双重危险”的存在呢？尽管初次审理时法院已认定比斯是“轻度弱智”，但那时弱智只是酌定事由，阿特金斯案之后，判定当事人是否弱智的标准正逐步确立，俄州法院有权通过开庭予以明确，而且，这本身就是为减轻比斯刑罚而作出的努力，没有人打算借机加重对他的惩罚。

通过比斯案的判决，认定被告人是否弱智的程序终于摆脱违宪阴影，各州法院可以通过重新开庭，测定被告人弱智情形是否属实。不过，在具体操作上，各州仍有分歧，标准也各不相同。不过，只要勇于探索与尝试，就是好的开端，如果连尝试都没有，良好的制度又怎么可能形成呢？

“请温柔地杀死我”

——巴泽诉里斯，2008年

（Baze v. Rees）

死囚丹尼尔·李·西伯特已经病入膏肓，如无意外，一年之后，他将死于胰腺癌。1986年，西伯特因在阿拉巴马州杀死两名成人、两名儿童而被陪审团判处死刑，20年来，他穷尽了各种救济措施，终于走到请求州长赦免这最后一步。

反死刑组织和当地媒体纷纷呼吁州长免西伯特一死，有报纸甚至在社论中明言：“把他交给上帝安排吧！”他们认为，既然这名死囚已患绝症，不如让他死于病痛，何必再动用死刑。然而，阿拉巴马州州长鲍勃·赖利丝毫不为所动。他明确表态：“既然陪审团判这家伙死刑，本人就没有任何理由赦免他！”

就在西伯特即将被押赴刑场之际，意外发生了。2007年9月25日，联邦最高法院宣布受理肯塔基州两名死囚关于注射死刑违宪的申诉，全国的死刑执行被迫全部停止。西伯特只能与全国其他40名待决死囚一起默默祈祷，希望自己的命运能够因这起名为“巴泽诉里斯”（Baze v. Rees）的案件发生转变。

制造“意外”的两名肯塔基州死囚，一个叫拉尔夫·巴泽，一个叫托马斯·鲍林。与西伯特一样，两人均在十多年前犯下难赦之罪，并被判处死刑：巴泽被控在1992年杀死两名警察；鲍林被控在1990年枪杀一对夫妇，并打伤他们的小孩。十几年来，两人不断上诉、申诉，却不断被驳回。道理很简单，两起案件都证据确凿，警察办案亦规规矩矩，实在挑不出证据与程序上的瑕疵，更无法做无罪抗辩。两名死囚走投无路，干脆另辟蹊径，直接挑战肯州的死刑执行方式：注射死刑。

2004年，巴泽、鲍林向肯州法院提起上诉，称肯州的注射死刑执行方式可能给他们带来“难以忍受的痛苦”，明显违反宪法第八修正案禁止对公民施以“残忍与异常惩罚”的规定，请法院下令停止对他们执行死刑。

正常执行不算残忍之刑

挑战死刑执行方式的合宪性，并非没有先例。1879年3月17日，最高法院曾在“威尔克森诉犹他州”（Wilkerson v. Utah）一案中判定枪决不违反宪法第八修正案，因为当时许多州都用这一方式执行死刑。1890年5月19日，最高法院裁定使用电椅处决犯人不违反正当程序。1994年，联邦第九巡回上诉法院在“坎贝尔诉伍德”（Campbell v. Wood）一案中驳回了被告人关于绞刑构成“残忍与异常惩罚”的诉讼请求，指出“我们不认为仅仅因为绞刑导致了死亡，或者导致了与死亡有关的痛楚，就构成了残忍与异常惩罚……坎贝尔仅仅有权免予‘不必要的以及恶意施加的痛苦’”，坎贝尔遂于1994年5月27日被执行绞刑。

1991年，加州死囚罗伯特·奥尔顿·哈里斯的律师曾起诉加州以毒气室执行死刑的方式违宪，是“残忍与异常惩罚”。但案子打到最高法院时，哈里斯已于1992年4月21日被执行死刑，最高法院拒绝就此再作出裁判。1996年的“菲罗诉戈麦斯”（Fierro v. Gomez）一案中，联邦第九巡回上诉法院裁定加州使用毒气室作为死刑执行方法违宪，构成“残忍与异常惩罚”。联邦最高法院将此案发回重审，理由是加州在诉讼期间已经修改法律，规定除非死囚本人要求采用毒气室执行，否则一律改用注射方式执行。第九巡回上诉法院在重审中裁定，由于菲罗没有选择进毒气室，他的诉讼请求已经没有意义。至此，挑战枪决、绞刑、毒气室、电椅等传统死刑执行方式合宪性的努力均宣告失败。在法院眼中，正常死刑执行方式已经不构成残忍之刑。

最人道的执行方式？

1977年，俄克拉荷马州决定将注射毒剂作为死刑执行方式。该州政府认为，与坐电椅、进毒气室、枪决、绞刑相比，注射死刑要更为人道。1982年12月2日，德克萨斯州的查尔斯·布鲁克斯成为首个被以注射毒剂方式处决者。

按照联邦最高法院目前对死刑的态度，大法官们明显对挑战某种特定死刑执行方式合宪性的案子不感兴趣。但是，在2004年的“纳尔逊诉坎贝尔”（Nelson v. Campbell）与2006年的“希尔诉麦克多诺”（Hill v. McDonough）这两起案件中，最高法院又宣布即将被执行注射死刑的死囚可以质疑执行程序的合宪性。这就给了巴泽和鲍林一个机会，让他们挑战注射死刑的化学配方与执行方式。

或许有人会问，不是说注射执行是最人道的执行方式么？怎么可能给犯人带来“难以忍受的痛苦”？其实，严格意义上讲，美国目前的注射死刑执行方式，并非全无问题。保留死刑的38个州中，有36个是以注射方式执行死刑，各州所用的化学配方也基本相同。执行时，执行者会往注射针筒内注入三种药物组合的配方，依序输入死囚体内，俗称“三针致命”，即第一针让犯人昏迷，第二针令犯人肌肉瘫软，第三针才让犯人心脏停搏。如果正常执行的话，死囚最多感受到针头刺入皮肤的微微疼痛。但是，若第一针输入的麻醉剂失效，死囚将在一种“极度痛苦”的状态中死去。本该是最“人道”的执行方式，反而给犯人带来比电刑、绞刑或枪决更大的痛苦。此外，受救死扶伤的职业伦理限制，医生一般不能执行死刑。因此，执行注射死刑者多是狱警或监狱内其他工作人员。这些人没有受过专业训练，或是配错了剂量，或是不会找血管，或是把针头扎入肌肉，经常把犯人折腾得死去活来。这些“拙劣”的执行被媒体曝光后，受到社会各界广泛质疑，自然也成为巴泽、鲍林提起诉讼的极好素材。

明修栈道，暗度陈仓

巴泽、鲍林的案子首先到了肯州地方法院，法官驳回了他们的诉讼请求。判决书中，法官开宗明义，先说了句大实话：“按照反对死刑者提出的道德、宗教与社会背景标准，现行的死刑执行方式没有一种能满足他们的要求。”接着，法官判定肯州的注射死刑执行程序完全符合宪法第八修正案的要求，不构成“残忍与异常惩罚”。2007年4月19日，肯州最高法院宣布维持原判，同时设定了一个标准，即注射死刑如果“确实给犯人带来过度且不必要的痛苦”，则有违宪之嫌。巴泽、鲍林只好向联邦最高法院上诉，后者很快受理此案。

官司开打之时，正好碰上死刑制度再次遭遇挑战。2007年，全美死刑判决数量大幅下降。年底，新泽西州成为近40年来首个废除死刑的州。马里兰州政府内部也在讨论：由于死刑程序耗时耗力，旷日持久，是否有必要将死刑改为不得假释的终身监禁？在这样的大环境下，反对死刑者希望大法官们能以此案为契机，彻底终止死刑的执行，达到变相取消死刑的效果。赞同死刑者则一语道破实质，认为巴泽、鲍林根本就是拿死刑执行方式当幌子，目的是想挑战美国的死刑制度。时任首席政府律师保罗·克莱门特就说：“这些人不断挑起诉讼，目的就是推迟死刑执行。”当然，也有搅浑水的，有乐队将本案案情编成民谣，到处吟唱，歌名借用中国导演陈凯歌2002年在美国拍摄的一部电影之名——《温柔地杀死我》（Killing Me Softly）——倒是十分切题。

“这是执行死刑，又不是医生会诊！”

2008年1月7日，联邦最高法院开审巴泽案。布雷耶大法官一开场就抛出一个尖锐的问题，他问巴泽的代理律师唐纳德·维里尔：“我有点儿困惑，请你解释一下。你说注射死刑比其他执行方式更为痛苦。能举出例子吗？你有什么证据来证明？”维里尔不得不承认，如果执行得当，注射死刑不会带来什么痛苦，但记录显示，某些执行确实会产生难以忍受的痛苦。

苏特大法官当庭建议，干脆把这个案子再发回下级法院，让他们比较一下，原来的药物组合是不是存在问题。此举遭到斯卡利亚大法官的强烈反对，斯卡利亚说道：“这是执行死刑，又不是医生会诊！被告把人家命都要了，还有什么权利选取痛苦最少的死亡方式？宪法有哪条支持你这么做？”斯卡利亚认为，这个案子本来就是反对死刑者的“木马计”，全国的死刑执行已经暂停，如果拖上几年搞什么比较研究，岂不是正好中计？

首席大法官罗伯茨以及阿利托大法官则认为，何必搞什么“三针致命”？药物组合越多，涉及的剂量搭配等问题越复杂，也越容易出错。既然如此，还不如采用一种药物，直接让犯人长眠不醒。代表肯州政府的律师听到这一观点后，频频点头，认为这种改进方式的确是回应质疑的万全之策。

谁说死刑必须没有痛苦？

2008年4月16日，联邦最高法院以7票对2票作出判决，裁定肯州的注射死刑执行方式不违反宪法第八修正案。首席大法官罗伯茨撰写了法院意见。意见开头，罗伯茨再次强调，根据最高法院1976年对格雷格案的判决，死刑本身符合宪法规定。接着，罗伯茨指出，既然是死刑，难免会有痛苦相伴，宪法并未要求死刑执行方式完全无痛。肯州的两名死囚未能证明注射死刑将给他们带来“确切无法忍受的痛苦”。与枪决、电刑相比，注射死刑已经是最人道的执行方式，暂时也没有痛苦更轻的方式可以替代。

值得注意的是，尽管9名大法官中有7人赞同维持肯州最高法院判决，但判决理由各不相同，并未形成多数意见。其中最受人瞩目的莫过于斯蒂文斯大法官的意见。1976年，最高法院做出恢复死刑的判决时，刚刚出任大法官的斯蒂文斯是赞成者之一。32年后，88岁高龄的斯蒂文斯态度却发生了转变，他在判决意见中申明，重要的不是执行方式，而是死刑本身，现在已到了重新审视死刑合宪性的时候。

最高法院判决公布几小时后，全美被暂停了7个月的死刑执行又亮起绿灯。弗州州长蒂莫西·卡因头一个取消死刑暂停令，宣布恢复执行死刑。不过，受此案影响，各州开始考虑调整注射死刑的执行方法与药物使用方式。俄亥俄州就决定改用首席大法官罗伯茨所说的“一针致命”死刑执行方式。

从“三针致命”到“一针致命”

所谓“一针致命”，并不是形容毒性浓烈，而是相对传统的注射死刑执行方式而言。俄州的“一针致命”是给犯人注射大剂量麻醉剂，让其直接进入“长眠”状态。这种方式，过去只用来对小猫、小狗等宠物进行安乐死。

2009年9月15日，俄州的罗梅尔·布鲁姆成为全美第一个接受“一针致命”执行方式的死囚。他因在1984年强奸并杀害一位女孩而被判死刑。或许是对最高法院判决的讽刺，这次执行时偏偏又出了差错。下午14时，行刑人员开始对布鲁姆执行注射死刑。令人意外的是，行刑者花了将近一个小时，都没能找到布鲁姆的静脉血管，布鲁姆只好主动配合寻找。他滑动紧扎在左手臂上的橡皮管，不断抬起和放下手臂，同时弯曲手臂，伸张手指，努力尝试各种能露出血管的方式。行刑人员最终找到一条静脉血管，正要准备注射药物时，血管又变平了。15时20分，行刑者尝试从布鲁姆的腿部静脉注射药物，但5分钟后又不得不放弃。15时30分，行刑者再次尝试从手臂实施注射，结果又失败了。16时左右，行刑人员和挨了18针的布鲁姆都累得半死，前者只好向上级请示。几分钟后，州长泰德·斯特里克兰下达了暂缓执行的命令。据报道，俄州自1999年恢复死刑以来，还没有一位州长发出过类似命令。

这次失败的行刑，再次引发公众强烈不满。布鲁姆的辩护律师蒂姆·斯威尼写信给俄州最高法院首席大法官，要求他停止行刑程序。斯威尼说：“俄州的行刑系统存在根本性缺陷，如果州政府决定处死一名罪犯，就必须尽量保证行刑过程符合人道。”

2009年12月8日，布鲁姆再次迈入行刑室。这次执行十分顺利，布鲁姆最终成为首个死于“一针致命”执行方式的囚犯。俄州政府也松了口气，因为一旦行刑再次失败，布鲁姆肯定会提起诉讼，要求判定新的执行方式违宪。真若如此，最高法院到底会怎么判，可就难以预测了。因为根据华盛顿死刑信息中心的统计，全国死刑判决已经再创新低。2009年，全美一共只有106起死刑判决，是1994年以来的最低点（1994年的死刑判决高达328例）。最引人注目的是德克萨斯州。德州处决的死囚人数一直位居全国首位，在20世纪90年代，德州平均每年都有大约34起死刑判决，而在2009年，该州只判处了9人死刑。另外，2009年3月，新墨西哥州宣布废除死刑。

尽管在巴泽案的判决中，首席大法官罗伯茨再次强调死刑并不违宪，但现任大法官中已经有人认为死刑违宪，如果社会舆论的“气候”成型，难保未来10年内联邦最高法院不会适时调整死刑政策。具体会由什么案件引发这一变化，让我们拭目以待。

死刑民意该如何判断？

——肯尼迪诉路易斯安那州，2008年

（Kennedy v. Louisiana）

谁说美国大法官不重视民意？但凡争议较大的案件，联邦最高法院大法官们都会以“民意支持”、“举国共识”作为裁判依据。然而，到底谁代表民意？举国共识又该如何判断？9人向来是各执一词，甚至在判决意见中相互较劲。这类情形，在死刑案件中体现得最为明显。

判奸淫幼女者死刑也违宪？

2008年6月25日，联邦最高法院宣布了“肯尼迪诉路易斯安那州”（Kennedy v. Louisiana）一案的判决意见，大法官们以5票对4票判定，路州关于奸淫幼童可判死刑的法律因违宪而无效。笔者听到这则新闻时，正与几名法官同行一起吃饭，大家的第一反应是：美国最高法院这次步子迈得是不是太大了点儿？

别说中国人想不通，浏览美国报刊或各大BBS，美国人自己也吵得不可开交。支持最高法院判决者有两类人：一类反对在任何情况下适用死刑，另一类只坚持对杀人犯、恐怖分子适用死刑，认为奸淫幼童者没有杀人故意，也未导致死亡结果，对其处以极刑不够人道。反对者则认为，奸淫幼童跟毁人一生几乎没有区别，对儿童身心健康的破坏是摧毁性的，对社会安定也伤害极大，不杀不足以平民愤。情绪激动的反方往往会质问正方：“如果你的女儿被人多次强奸或轮奸，你会不会想把凶手干掉？”这招百试百灵，对方多半哑口无言，当然，偶尔也有针锋相对、据理力争的回应：“如果规定可以处决奸淫幼童者，那些禽兽实施完奸淫行为后，可能一不做二不休，直接杀人灭口，反正最后要付出的代价是一样的。孩子既然是弱者，就应该更多为他们的生命安全着想。”

无死者，无死刑？

本案被告是43岁的新奥尔良居民帕特里克·肯尼迪，他被控在1998年多次强奸自己8岁的继女。由于路州1995年曾修改法律，允许对奸淫12岁以下幼童者处以死刑，地方法院陪审团一致裁定，判处肯尼迪死刑。

肯尼迪向路州最高法院上诉，声称根据联邦最高法院1977年在“科克尔诉佐治亚州”（Coker v. Georgia）一案中的判决，“强奸虽是一种严重犯罪，但毕竟不同于非法剥夺他人生命的谋杀”，所以，“对强奸犯判处死刑是极为过分和过度的刑罚，属于宪法第八修正案禁止的‘残忍与异常刑罚’”。路州最高法院回应道，科克尔案只禁止对强奸成年女性者适用死刑，但幼童是需要特别保护的群体，奸淫幼童对被害人与社会都危害极大，因此，对肯尼迪的处罚不受库克案约束。当然，为保险起见，路州最高法院也检视了其他各州法律，发现除本州外，尚有其他5州允许对奸淫幼童者判处死刑，路州最高法院认为，这说明对于处决奸淫幼童者这一问题，已经存在“举国共识”，遂裁定驳冋肯尼迪的上诉，维持原判。

对肯尼迪的死刑判决，引起社会各界关注。斯坦福大学法学院教授杰弗里·费希尔自告奋勇，替肯尼迪向联邦最高法院提起上诉。费希尔认为，路州最高法院根本就是断章取义，科克尔案本意就是禁止对一切强奸犯判处死刑，不管被害人是否成年，6个州的相关立法再怎么说也代表不了“举国共识”。2008年1月4日，最高法院宣布受理此案。

如前所述，最高法院的最终审理结果完全以意识形态分界。4名自由派大法官认为判处奸淫幼童者死刑违宪，4名保守派大法官持相反意见，中间派大法官安东尼·肯尼迪投出关键一票，并代表多数方撰写了判决意见。

肯尼迪大法官认为，仅有6个州允许处决奸淫幼童者，不能说明对这一问题存在“举国共识”。只要强奸者没有杀人意图，且没有致死后果，无论被害人是否幼童，都不得判处死刑。恰恰相反，自1964年以来，美国还没有人因强奸被判处过死刑，这才说明了什么是真正的“举国共识”。不对强奸犯处以死刑，是社会公德标准不断进化的结果，是成熟社会的必然要求。

最后，肯尼迪大法官做了个补充解释。他说，所谓“无死者，无死刑”，主要指对个人的犯罪，如果是对国家的犯罪，如叛国者、间谍、毒枭、恐怖分子，这些人即便没有直接致人死亡，也可以判处死刑。

是否存在“举国共识”？

在萨缪尔·阿利托大法官看来，肯尼迪大法官完全是在狡辩，多数方大法官的观点，根本是篡夺了国会的权力。他在异议意见中指出，若按照多数方大法官的行事，以后无论一个小女孩被强奸多少次，无论一个家伙强奸了多少个小女孩，无论这些小女孩受到多大的身心伤害，最后都不能判他死刑。

至于死刑民意的判断，阿利托大法官提出，5个州都是最近这些年才通过处决奸淫幼童者的法律，恰恰说明这是民意所趋，是“社会公德标准演化”的方向。而且，人家为什么这么做呢？是因为1977年的判例不允许处决强奸犯，各州就是为了规避这一判例才修改立法。而且，有些州，如科罗拉多州，州议会之所以否决处决奸淫幼童犯的立法，是因为担心刑前羁押时间太长，经济成本过高。阿利托承认，1964年至今，确无强奸犯被处决，但人们应当看到，从1965年到1966年，全国只处决了8个人，从1968年到1977年，也就是库克案判决的那个年份，全国一起死刑都没有执行，因而，多数方不能把公众当年对死刑的态度变化，全算到对强奸罪的认知变化上去。

民意反对“举国共识”？

最高法院判决宣布后，果然激起轩然大波。参与制定本州相关法律的路易斯安那州前议员皮特·施奈德说，即使反对死刑者也曾告诉他，他们会“杀死任何一个强奸他们孩子的人”。他质问大法官们：“你们何时能拿出勇气为所有人伸张正义？尤其是那些年龄不到12岁、惨遭禽兽强奸的孩子们？”路易斯安那州州长博比·金德尔也说：“我对最高法院的判决感到愤怒。它冒犯了路州民众及陪审团对本案作出的一致决定。”

有趣的是，判决公布之时，总统选战正酣，就连轻易不批评最高法院判决的总统候选人也一反常态，加入谴责最高法院的行列。共和党总统候选人麦凯恩说：“奸淫幼童是最卑鄙无耻、令人发指的犯罪，如果有法官认为这样的犯罪都不应判处极刑，实在是令人不安！”民主党总统候选人奥巴马虽是自由派人士，这时也不得不站出来表态：“我曾反复表示，死刑只对罪大恶极者适用……但是，对一个6岁或8岁的孩子施暴，就是罪大恶极的行为。如果某个州认为在特定情况下可以对这类罪犯处以极刑，不算违反宪法。”谁都知道，在美国，政客向来都是“狗鼻子”、“墙头草”，民意风往哪儿刮，他们的话就往哪儿讲。连两党政客都共同谴责最高法院的判决，难道大法官们这次对民意的判断真的出了错？

民意小插曲

麻烦还不止这些。联邦最高法院刚一宣判，一则军事博客就爆料：国会2006年刚刚批准修正《统一军事法典》（Uniform Code of Military Justice），规定可以对强奸幼童者判处死刑。或许因为相关条文太过冷僻，大法官及其法官助理，还有陆续参与此案的政府律师，居然没有一个人发现这一条款，先后提交的“法院之友”意见书中，也忽略了这一问题。资深记者琳达·格林豪斯注意到这则博客，很快将它转载在7月2日的《纽约时报》上。

这下可好，无论是路易斯安那州政府还是小布什政府，总算找到了翻案的依据。多数方大法官不是号称有“举国共识”吗？为什么联邦法律2006年还追加了类似条文？按照统计，相关条文在众议院通过时，票数为374票对41票；在参议院通过时，票数为95票对0票，这难道还不能说明民意所向？判决后的民意沸腾，能够证明“举国共识”吗？美国司法部马上重新提起动议，请求最高法院重审此案，推翻原判。

但是，没有大法官打算为此改变主意。2008年10月，多数方5位大法官直接以一份4页纸的意见书拒绝了再审申请。意见书中，肯尼迪大法官等人提出，没必要再进行重审，在原审判决意见中加一个脚注就够了：“我们注意到军事刑法中有这类规定，但这并不影响我们的推理与结论。”

少数方的大法官中，托马斯、阿利托同意重审此案，但斯卡利亚、罗伯茨却不以为然。斯卡利亚认为，再审一次也没有意义，多数方5位大法官不会改变自己的意见，结论还是一样。他说：“美国人民对于处决奸淫幼童者的立场，根本与多数方的判决无关。他们关于存在举国共识的论据，完全没有什么说服力。如果最高法院说什么事不能接受，什么犯罪就不能给予相应处罚，那么，第八修正案就将沦为笑柄。”

至此，关于奸淫幼童是否可判死刑的争论算是告一段落。奥巴马当选总统后，就算之前再有意见，也不可能站出来干预最高法院的判决。各州若想加重对奸淫幼童犯的刑罚，也只能判处他们终身监禁、永不假释。

当然，此案给我们留下印象最深之处，是大法官们将自己对民意的判断，对“举国共识”的认知，都清清楚楚写在判决意见里。这种做法的好处，是直面民意，体现判决的正当性。缺陷在于，民意是不可能量化的概念，任何一方确定的民意标准，都可能被实践中的反证推翻。在这种情况下，如何把民意纳入判决，是否有必要在判决中证明自己的判断意味着“举国共识”，确实值得好好商榷。

法律怎能限制公民“洗冤”

每年7月至9月都是美国联邦最高法院的夏季闭庭期，大法官们或是回乡避暑，或是外出讲学，不再开庭审案。然而，2009年8月17日，最高法院却破天荒地下达了一项指令，让一名被羁押20年之久的死囚看到了生的希望。

特洛伊·戴维斯是一名39岁的黑人死囚。1989年8月，刚满20岁的戴维斯与朋友瑞德·科尔斯在佐治亚州萨维纳市一处停车场与一名流浪汉发生争执。值班警察马克·麦克费尔听到呼救，赶至现场处理。混乱中，麦克费尔中枪身亡。警方在现场仅找到一枚手枪弹壳。这枚弹壳，正好与当晚另一起枪杀案现场的弹壳相似。巧的是，戴维斯、科尔斯当时也在那里出现过。案发后，警方搜查了两人各自的住所，但没有找到任何武器。

戴维斯选择了自首，但拒不承认自己开过枪，并与科尔斯互相指认对方是凶手。警方最后确定戴维斯为主要嫌疑人，科尔斯则转为控方关键证人。1991年8月，在几乎没有任何物证支持的情况下，当地陪审团仅凭证人证言，认定戴维斯谋杀罪名成立，判了他死刑。戴维斯提起上诉后，很快被佐治亚州最高法院驳回。虽然诉讼途径近乎终结，但由于美国死刑程序无比繁琐，戴维斯仍有机会不断申诉。

倒霉的是，1996年，鉴于大量死刑案件久拖不决，国会通过了《反恐与有效死刑法》（Anti-terrorism and Effective Death Penalty Act，以下简称AEDPA），希望借此加快死刑执行速度，限制死囚向联邦法院申请人身保护令。该法规定，一旦死刑判决生效，即便死囚出示新证据，甚至拿出无罪证据，联邦法院也不得介入，只有联邦最高法院例外。在漫长的调查过程中，戴维斯的律师发现，当年出庭作证的证人，不少人曾受警方胁迫利诱，出具的证词根本站不住脚，其中有人甚至私下指认科尔斯才是真凶。结合这些证据，戴维斯再次踏上漫漫申诉之路。在此期间，他的死刑执行时间确定过3次，但每次都被延期。

新的证据被陆续提交至佐治亚州最高法院，但是，根据佐治亚州法律，证人改变证言不能成为启动重审程序的充分理由。而联邦上诉法院由于受AEDPA限制，也无法介入此案。戴维斯若想获得一线生机，只能直接向联邦最高法院申请人身保护令。然而，50年来，多位死囚为争取这类令状付出过努力，全部以失败告终。戴维斯能令最高法院破例吗？

戴维斯做到了！最高法院经过审慎审查，最终做出裁定，指定一名联邦地区法院法官对当年庭审使用的证据进行审查，以确认戴维斯是否无辜。斯蒂文斯大法官在意见中称：“一个无辜的人有可能被执行死刑，这足以成为启动证据听证程序的充分理由。”最高法院此举，令不少观察家惊讶不已，因为这项指令确实违反了AEDPA关于“联邦地区法院法官不得介入”的规定。尽管最高法院拥有司法审查权，有权宣布一项法律因违宪而无效，但如果该法未被撤销，法院仍有遵从的义务。

斯卡利亚大法官在提出异议意见时便多次强调了这一点，他认为，最高法院既然未做任何解释，也没有任何指示，就不能随意让下级法院法官去做一件“笨蛋差事”！相关证据已被审查多次，就算真有什么问题，联邦法官也没有权力再次审查。不过，斯卡利亚的意见，只得到托马斯大法官一人支持，还很快招致公众批评。《纽约时报》干脆刊发社论，声称斯卡利亚、托马斯两人居然认为最高法院没有义务阻止无辜者被处以死刑，这种意见简直可以用“冷血”来形容。

其实，美国国会当年颁布AEDPA，只是为了解决死刑程序过于繁冗庞杂的问题，试图通过制度封杀程序漏洞。然而，这种“封杀”有时也起到矫枉过正的作用，导致真正的无辜者丧失最后的救济渠道。死刑毕竟是无可挽回的刑罚，在生命面前，僵化的条文必须让步，正如斯蒂文斯大法官的判决意见所言：“对一名无辜者执行死刑，才是对宪法的粗暴践踏！”联邦最高法院这一裁定，表面上违反了法律，实际上却体现了对生命与宪法的尊重。当然，为保证法律的权威性，夏季闭庭期结束后，大法官们确实有必要借助新的判例，重新审视AEDPA，适时修正这部法律中限制死囚提交“洗冤”证据的内容，这样才能避免出现更多的“戴维斯”们无处申冤的情形。

用DNA“洗冤”是宪法权利吗？

——地区检察署诉奥斯本，2009年

（District Attorney's Office for the Third Judicial District, et al. v. Osborne）

鉴定是一种强有力的犯罪鉴识手段，既能令恶人入罪，又可还无辜者清白。在美国，DNA技术已成功使240名蒙冤入狱者洗脱冤屈。其中，比较著名的是2006年的克罗策案——1982年，黑人克罗策因涉嫌抢劫、强奸被判处130年有期徒刑，服刑24年后，律师成功找到几张当年遗留下的显微镜幻灯片，据此进行了DNA比对，最终证明了克罗策的清白。

克罗策这类案件的共同点在于，当年庭审时未进行DNA鉴定，或尚不具备鉴定条件，无法进行检测。一般来说，像这样的案子，囚犯若申请DNA检测，政府原则上都会批准。但是，如果有人定罪前已经做过DNA鉴定，入狱后仍要求对同一样本重新鉴定，政府是否应当批准呢？联邦最高法院2009年6月18日宣判的“地区检察署诉奥斯本”（District Attorney's Office for the Third Judicial District, et al. v. Osborne）一案，就涉及这个问题。

1993年3月22日，美国阿拉斯加州安克雷奇市一名妓女被两名男子绑架后强奸，事后，凶手朝她头部开了一枪，并弃“尸”荒野。幸运的是，子弹只伤及头皮，女孩苏醒后迅速拦车报警。警方在现场寻获弹壳、斧子、血衣与一个蓝色安全套。6天后，警方抓到了一个名叫德克斯特·约翰逊的男子，从其住处搜出一把手枪；弹道检测证明，现场找到的弹壳是从这支枪里射出的。约翰逊的汽车也与被害人描述的特征吻合。

经过审讯，约翰逊对前述绑架、谋杀罪行供认不讳，并供出另一名同伙——黑人男子威廉·奥斯本。警方对安全套内提取的精液进行DNA鉴定后，认定奥斯本就是强奸者。此外，被害人也从几张照片中指认出奥斯本。目击证人同时证明，奥斯本与约翰逊当天曾同车出行。根据上述证据，陪审团裁定奥斯本绑架、强奸以及谋杀未遂罪名成立，法官判其入狱26年。

入狱后，奥斯本申请重新对精液样本进行检测。他的理由是，警方当年使用的DNA检测法是DQ-Alpha测试，技术上相对落后。奥斯本申请自掏腰包进行精确度更高的PCR-RFLP测试。然而，检察官拒绝交出相关证物。检方认为，既然庭审时已进行检测，就没有必要重复检测，这一观点也得到地区法院法官的支持。奥斯本只好向联邦法院求助，认为自己由宪法第十四修正案保护的正当程序权益受到侵犯。

联邦第九巡冋上诉法院支持了奥斯本的请求，法院认为，根据最高法院1963年在“布兰迪诉马里兰州”（Brady v. Maryland）一案中的判决，被告向检察官请求特定证据时，若证据有利于被告，检方有义务在庭审前提供，否则即违反正当程序。依此判例，既然精液样本关系到奥斯本的清白，检方当然有义务移交。地区检察署不服这一判决，上诉至联邦最高法院。

最高法院的庭审一开始，代表阿拉斯加州政府的律师就指出，尽管阿拉斯加州没有DNA鉴定方面的立法，但相关程序法规定，入狱者若想申请重新鉴定，必须先证明这一证据对定罪有着至关重要的决定作用。

而在奥斯本案中，DNA鉴定并非定案的关键证据，检方提供的证人证言、被害人陈述，以及现场其他物证，目标同样指向奥斯本。政府律师认为，奥斯本若想重做鉴定，至少得先宣誓声明自己是清白无辜的，但奥斯本始终拒绝这么做，因为一旦宣誓，若鉴定结果对其不利，他还将承担伪证责任。而且，在之前一次假释听证会上，奥斯本已经向假释委员会承认有罪，尽管他声称这么做是为了换得假释机会，但此举显然让人们对他的信任大打折扣。

事实上，前述问题也让大法官们十分为难。若拒绝奥斯本，将使真相永远悬而未决，势必伤害潜在无辜者的利益。若同意其请求，又会伤及原来判决的既判力，给某些罪犯可乘之机。2009年6月，9位大法官最终以5票对4票做出判决，否决了奥斯本的请求。首席大法官罗伯茨指出，奥斯本案与布兰迪案不同，前者发生在定罪之后，既然被告人已经接受公正审判，若允许他申请重复鉴定，会使一切使用过生物证据的判决都陷入不确定状态，这显然将破坏司法体制的稳定性。具备什么条件才能允许被定罪者申请重新做DNA鉴定，是立法规定的范畴，并非宪法权利，更不能由法院来创设这一权利。

从法理上看，最高法院的判决当然无可厚非，多数方大法官拒绝对宪法权利做扩张解释，而是将皮球踢给各州议会，由他们结合具体情况，设定公民洗冤的条件与途径。然而，抛开立法与司法机构的定位问题，大法官们在民权维护问题上也不能总是持守消极回避的态度，因为无论在哪个国家，刑事司法的目的都不是谋求给人定罪，或者追求恒久稳定，其核心原则仍是寻求事实真相。令人感慨的是，这一点经常被人们遗忘。

谁有权剥夺孩子们的未来？

——格雷厄姆诉佛罗里达州，2010年

（Graham v. Florida）

相信吗？2010年5月17日之前，世界上惟一允许对未满18岁且未犯下杀人罪行的青少年判处终身监禁、不得假释的国家，居然是美国。当然，5月17日之后，情况就不一样了。联邦最高法院在这一天宣布：判处未犯命案的青少年终身监禁、不得假释，违反了宪法第八修正案禁止“残酷与异常刑罚”之规定。根据这一判决，全美129名在押未成年人，终于有望在有生之年重获自由。而这些孩子中，77人被关在佛罗里达州。

“5岁的孩子可以判处终身监禁吗？”

这起名为“格雷厄姆诉佛罗里达州”（Graham v. Florida）的案件，正好发生在佛州。主人公特伦斯·格雷厄姆出生于1987年1月6日，父母都是吸毒者。2003年，16岁的格雷厄姆因参与抢劫一家餐厅而被起诉，法官念他年幼无知、家境特殊，判他入狱1年，缓期3年。时隔6个月，格雷厄姆又伙同他人持枪入室抢劫，不久后再次被捕。2005年，佛州一位法官认为格雷厄姆虽未满18岁，但屡教不改，已“不可救药”，遂判他终身监禁、不得假释。

格雷厄姆不服裁判，一路上诉。官司打到联邦最高法院时，他已经23岁。与之同时，最高法院还受理了另一起名为“沙利文诉佛罗里达州”（Sullivan v. Florida）的案件，上诉人乔·沙利文因在13岁时强奸一名72岁老人，也被判处终身监禁、不得假释。由于两案的法律争议点相同，按照惯例，大法官只需就其中一起案件作出裁断，另一起案件即可依此判决定案。

2009年11月9日，最高法院开庭审理格雷厄姆案。言词辩论过程中，格雷厄姆的代理律师布莱恩·高迪提出，在2005年的“罗珀诉西蒙斯”（Roper v. Simmons）一案中，最高法院已裁定处决未成年人是“残酷与异常刑罚”。大法官们当时所持理由是：与成年人相比，未成年人的脑力不够成熟，自控能力较差，即使犯罪，也并非“罪大恶极，不可救药”，应当给他们一个悔过自新的机会。按照这样的逻辑，判处未成年人终身监禁、不得假释，也相当于剥夺了孩子们的未来，切断了他们重归社会之路，应当属于违宪行为。

但是，佛州政府律师斯科特·马克尔可不这么看。他在庭上提出，即使没有杀人，被判处终身监禁的未成年人，多数也都犯下了令人发指的罪行，如强奸老人、多次抢劫等；就算承认这些人有生理局限，可年轻时屡屡作案，谁能保证他们成年后就会浪子回头呢？对极少部分人判处终身监禁，是对公众安全负责任的表现。死刑可以另当别论，但少年犯不可以。

可是，究竟多少岁以下的人犯罪，才无须动用终身监禁之刑呢？新任大法官索托马约尔就抱有这一疑问，她问马克尔：“您说年纪不是问题，那14岁或15岁的孩子犯罪，又当如何？”马克尔答：“刑罚与年纪无关。”索托马约尔仍不满意，追问道：“那5岁呢？5岁的孩子可以判处终身监禁吗？”马克尔这下为难了，只好故意岔开话题。其实，索托马约尔问到了点子上。保守派总说年纪不是问题，行为有社会危害性就得惩罚，可是，对于受罚者的年纪，总得有个标准或底限吧？是18岁？还是14岁？或者8岁？这个标准，需要大法官们来决定。

“我们有时是在错误中吸取教训”

2010年5月17日，最高法院以6票对3票，在格雷厄姆案中裁定判处18岁以下未成年人终身监禁、不得假释违宪。多数方大法官为罗伯茨、斯蒂文斯、肯尼迪、金斯伯格和索托马约尔。需要指出的是，首席大法官罗伯茨坚持“就事论事”，只赞同对格雷厄姆本人不得判处终身监禁，至于对其他未成年人，仍应区别情形而定。多数方其他大法官则认为，只要没有杀人，对任何未成年人都不得处以此刑。同一天，沙利文案也被宣布发回重审，由下级法院根据格雷厄姆案的裁决予以改判。

肯尼迪大法官代表多数方撰写了格雷厄姆案的法院意见。他沿袭了自己在罗珀案中的裁判思路，认为未成年人的脑力、自控力均不如成年人，应予以特别保护。肯尼迪承认，从历史上看，过去对未成年人判处终身监禁，并非“残酷与异常刑罚”，但是，依照一个成熟社会“不断发展演进的正当行为标准”，把未成年人关一辈子，使他们失去重新做人的机会，已算得上违宪之举。即将退休的斯蒂文斯大法官也在协同意见中补充：“世道变了，大家的想法亦在更新。我们明白，我们有时是在错误中吸取教训。世事变迁，过去不那么残酷与异常的刑罚，今时今日或许已被视为残酷与异常。”

有趣的是，在判决意见中，肯尼迪再次以他拿手的“举国共识”与国际潮流说事。肯尼迪认为，虽然联邦政府、全国37个州与哥伦比亚特区的立法均赞成判处未成年人终身监禁，但是，多年来，只有11个州对129名未成年人真正这么判过，说明这类刑罚“实属罕见”，反对之声已形成“举国共识”。更重要的是，无论是《联合国儿童权利公约》，还是世界各国立法，都不支持对青少年适用无释放可能的终身监禁。2007年12月，联合国曾倡议世界各国废除判决青少年终身监禁的法律，投票结果为185票对1票，惟一持反对意见的国家，便是美国。肯尼迪感叹：改变的时刻应该到了，美国不能“一直徘徊在世界的大门之外”。

到底谁代表“举国共识”？

当然，这样的判决显然会激怒最高法院的保守派。他们认为，宪法对“残酷与异常刑罚”的定义，主要限定于酷刑与拷打行为，自由派大法官的解释，与2005年禁止处决未成年人的判决一样，再次对宪法第八修正案的含义进行了扩张性解读，完全是蔑视制宪先贤与国会的僭越行为。

托马斯大法官代表少数方大法官发表了措辞强硬的异议意见。他提出，在18世纪，连7岁孩童都可以判处死刑，现在判几个坏小子终身监禁又怎么了？联邦政府、全国37个州与哥伦比亚特区都允许判处未成年人终身监禁，恰恰说明相关法律代表了全国多数人民的意愿，最高法院无权推翻各州立法，肯尼迪关于“举国共识”的说法完全是诡辩。只有129名青少年被判终身监禁，固然说明这类刑罚“实属罕见”，但也正好证明终身监禁应当慎用，而非滥用或禁用。至于所谓“国际潮流”，从来就不应当是美国法院裁判案件的依据。

托马斯并没有因为斯蒂文斯即将退休就让老人家三分，他针锋相对地回应：“斯蒂文斯大法官认为‘我们有时是在错误中吸取教训’，这话可一点儿没错，也许有朝一日，法院也会从此案判决中吸取教训。”

从托马斯的异议意见可以看出，格雷厄姆案其实承载了当代美国最高法院一系列重大争议。比如，究竟是该按照制宪原意理解宪法，还是应对宪法进行与时俱进的解释？司法机关究竟应在多大限度内发挥“能动性”，替代立法部门修改或废止法律？“举国共识”到底该如何判定？国际公约或其他国家立法能否成为最高法院的裁判依据？具体到保护未成年人权益问题上，整体保守的最高法院能在本案中作出“自由化”判决委实不易，更代表了司法的进步。毕竟，在一个开放、成熟的社会，无人有权剥夺孩子们的未来，哪怕他曾犯下恶劣的罪行。需要说明的是，本案判决并不适用于触犯谋杀罪名者，全美仍有2000多名身负命案的青少年，将在深牢大狱中度过余生。

拾│大法官是这样炼成的

最高法院里的“年轻人”

——约翰·罗伯茨

约翰·罗伯茨第一个从红色帷幕后走出，稳稳坐在联邦最高法院审判席正中央。尽管架着老花镜，可谁都能看出，55岁的罗伯茨仍是审判席上最年轻的大法官。坐在右侧的约翰·保罗·斯蒂文斯大法官，要比他年长整整35岁。罗伯茨长着一张阳光、帅气、迷人的面孔，脸上几乎没什么皱纹，双肩壮硕宽广，只有鬓角的些许灰发在提醒人们，他已过知命之年，不再是当年那个魅力四射、迷倒政法两界的漂亮年轻人。

“首席”（Chief），在联邦最高法院内部，人们常常这样称呼首席大法官。约翰·罗伯茨上任后，年轻的法官助理们曾讨论，如果好莱坞拍摄一部关于他的传记片，哪位明星最适合扮演青年时代的“首席”。讨论结果是：汤姆·汉克斯。的确，约翰·罗伯茨身高一米八零，长着一张娃娃脸，时常挂着温和笑容，与“阿甘”确有几分神似。

现实生活中，罗伯茨处事得体，彬彬有礼，非常讨人喜欢。作为一项古老传统，每隔几个月，联邦最高法院都会在言词辩论前举行最高法院出庭律师协会（Supreme Court Bar）新晋律师宣誓形式，整个过程大约需要15分钟。前任首席大法官威廉·伦奎斯特很厌烦这类繁文缛节，每次都匆匆读完律师名单，恨不得迅速完事。其他大法官也不时流露出不耐烦情绪，令场面十分尴尬。约翰·罗伯茨上任后，每逢这类仪式，总是非常认真，对每位新晋律师微笑致意，对受邀观礼的律师父母也有求必应，令现场皆大欢喜。

退休女性大法官桑德拉·戴·奥康纳很喜欢罗伯茨。她比其他大法官更在乎外界对最高法院的看法。在她看来，“首席”英俊的面孔与超凡的魅力，正好满足人们对联邦最高法院的想象。罗伯茨上任伊始，某次庭审过程中，法庭天花板上的灯泡突然爆掉，举座皆惊。罗伯茨却用玩笑安抚大家：“没事，它们总是用这样的方式来给新任首席大法官一个下马威。”奥康纳把这个故事念叨了好几周，以此证明罗伯茨的人格魅力。她甚至为《时代》杂志写了篇称颂罗伯茨的文章，上面说：“约翰·罗伯茨1955年1月在纽约州布法罗市出生那天，天上的星星一定排列成行，因为自那以后，所有事情的发展，都径直将他引向美国最高法院。”奥康纳如此感慨，当然有夸张的成分，但是，认真梳理约翰·罗伯茨的人生发展轨迹，人们确实不得不叹言，这是位受到上帝眷顾的年轻人。

“我要从事最好的工作”

1955年1月27日，约翰·罗伯茨出生在纽约州西部的布法罗市。他8岁时，父亲携全家迁至印第安纳州北部的长滩，罗伯茨与三个姐妹在那里长大。罗伯茨成长在一个典型的美式中产阶级家庭，父亲是当地一家钢铁公司经理，母亲则是一位全职主妇，父母都是虔诚的天主教徒。

“我不满足于接受好的教育，找好的工作，因为我要接受最棒的教育，从事最好的工作！”此话出自小约翰的奖学金申请信，当时，他才13岁。或许真应了这句话，罗伯茨自小接受的就是精英式教育。高中时，他已是校橄榄球队队长、校报主编、合唱团成员、话剧男主角，也是该校当届成绩最好的学生。

1976年，罗伯茨以最优异的成绩从哈佛历史系毕业，论文《1900年至1914年的英国国内政治》获得最优论文奖。三年后，他又以优等成绩从哈佛法学院毕业。在法学院期间，他曾任《哈佛法律评论》编辑。哈佛著名宪法学者劳伦斯·特赖布对罗伯茨的评价是“聪慧过人，思维缜密，认真细致，行事低调，所作所为比同期学生更像一名专业法律人。”此时虽已是20世纪70年代中期，但哈佛校内仍弥漫着20世纪60年代的自由主义气氛，被人们称为“查尔斯河畔的莫斯科”。与其他学生相比，罗伯茨立场保守，从不与激进者往来，也不参与意识形态的争执。大学室友如此形容罗伯茨：“循规蹈矩、正经古板到了令人发指的地步，连吃冰淇淋都只挑巧克力口味儿的，而且永远吃同一家店的！”

1979年，刚从法学院毕业的罗伯茨成为联邦第二巡回上诉法院传奇法官亨利·弗兰德利的法官助理，后者的办公室位于纽约，那里云集了哈佛法学院最优秀的毕业生。弗兰德利是共和党人，奉行司法克制主义（Judicial Restraint），属于中间温和派法官，戴维·苏特当年正是蒙他感召，才立志成为法官。在弗兰德利影响下，罗伯茨的司法克制理念逐步树立。

1980年，受弗兰德利推荐，罗伯茨来到华盛顿，成为联邦最高法院大法官威廉·伦奎斯特的法官助理。伦奎斯特1972年上任，是理查德·尼克松任命的大法官。20世纪80年代初期，最高法院仍由自由派大法官威廉·布伦南主导，作为一名秉持保守主义观点的联席大法官，伦奎斯特仍处于相对边缘而孤立的位置。

导师伦奎斯特

大法官与法官助理，本来就是亦师亦友的关系，伦奎斯特与罗伯茨也不例外，两人的友谊一直延续到伦奎斯特2005年逝世。2005年9月6日，联邦最高法院为伦奎斯特举行遗体送别仪式时，约翰·罗伯茨是8名抬棺者之一。

伦奎斯特去世后，每年二月，罗伯茨都会出席亚利桑那州法学院为纪念伦奎斯特举行的讲演会。罗伯茨是天生的演说家，他的演讲轻松、有趣，偶尔自我调侃，每次都会以对导师的深切怀念作为开场。即使念稿，罗伯茨也能令演讲看起来像即兴之作。他如此回忆与伦奎斯特初次见面的情形：“28年前，我初见伦奎斯特大法官时，他和蔼可亲，毫无架子，给我留下深刻印象。他穿着一双‘暇步士’便鞋，衣服也不太合身。作为一名大法官，他居然留着连鬓胡子，戴着过时款式的眼镜，幸好，那色彩炫丽的领结到现在都没有过时。”

接着，罗伯茨说，伦奎斯特刚到最高法院时，正是自由派凯歌高唱的年代：宪法被灵活解释，并广泛运用于社会各个层面；民权运动篷勃发展；宗教与政治之间树起藩篱；最高法院承认堕胎是妇女们的宪法权利。而伦奎斯特通过30多年的努力，成功扭转了这一局势。到他去世时，大法官已习惯遵从先例，并严格解释宪法，这无疑是伦奎斯特对社会的重大贡献。由此段演讲可见，罗伯茨在延续保守主义理念方面，完全继承了伦奎斯特的衣钵。在他看来，自己担任法官助理那段岁月，正是最高法院最糟糕的一段时期。

1981年1月20日，罗伯茨结束助理生涯前夕，共和党总统罗纳德·里根走马上任。此时，保守派势力已成为共和党的主导力量，政府正酝酿发动“保守主义革命”。一直为保守主义理念苦撑的伦奎斯特大法官转眼成为最高法院内最受保守派青睐的代言人。1986年，首席大法官伯格辞职后，里根迅速提名伦奎斯特出任首席大法官。随着奥康纳、斯卡利亚、托马斯陆续加入大法官队伍，保守派大法官逐步占据最高法院多数席位。伦奎斯特终于从一名孤独的异议者，成长为最高法院保守派势力的领袖。

“罗伯茨是我们的人！”

里根上任之初，各大法学院都是自由派的大本营，保守派一直苦于缺乏根正苗红、思想纯正的法律人才。作为伦奎斯特的前任助理，罗伯茨自然被保守派视为“值得信任，足以担当大任者”。因此，刚一结束助理生涯，他就成为保守派势力的“抢手人才”。很快有人向司法部长威廉·弗伦奇·史密斯推荐罗伯茨，推荐者毫不隐讳地称：“罗伯茨是我们的人！”史密斯迅速将罗伯茨纳入麾下，作为自己的特别助理。在司法部，罗伯茨见证并参与了第一位女性大法官奥康纳的选任工作。一年后，罗伯茨被调任至白宫法律顾问办公室，并在那里工作了4年。在白宫，他因为才华横溢、平易近人而备受好评。

里根第二个任期内，埃德温·米斯三世主宰了司法部。此君信奉“宪法原旨主义”，认为对宪法的解释应秉承制宪者原意。他身边聚集了一群原旨主义者，包括后来被任命为大法官的斯卡利亚与托马斯。有趣的是，罗伯茨虽是司法克制主义者，却很少与米斯等人为伍。

的确，宪法原旨主义者与司法克制主义者都趋保守，但所持理由却有所不同。以妇女堕胎为例，在原旨主义者心目中，妇女堕胎违反宪法，应当绝对禁止；但罗伯茨则认为，没必要大张旗鼓禁止堕胎，只需在堕胎条件上施加苛刻限制，就能达到变相取缔的效果。2007年，已经出任首席大法官的罗伯茨联合肯尼迪大法官支持一项限制堕胎的联邦法令，斯卡利亚、托马斯两位原旨主义大法官则发表协同意见，认为像罗伊案这样的案子根本就该被彻底推翻，堕胎应全面禁止。保守派内部的这种分歧，在20世纪80年代的白宫就已埋下种子。

律师中的律师

1986年，罗伯茨离开白宫，成为华盛顿著名的霍根与哈特森律师事务所（Hogan & Hartson）的律师。罗伯茨十分胜任律师工作，同事们评价他“聪明绝顶，逻辑清晰，从不自乱阵脚”。只用短短一年时间，他就成为上诉业务的合伙人。1989年，罗伯茨接下了他在联邦最高法院的首起官司——“美国诉哈尔珀”（United States v. Halper）。大法官们一致判罗伯茨胜诉。

老布什总统1988年当选后，罗伯茨返回司法部工作，担任首席政府律师肯尼斯·斯塔尔的副手。在美国，首席政府律师相当于司法部第三把手，负责代表联邦行政分支出庭，参加联邦最高法院的言词辩论。罗伯茨进入司法部后，代表官方在最高法院打过多场官司，尽管并非次次胜诉，但他凭借自己的过人智慧和灵敏反应，赢得了大法官们的广泛好感。

罗伯茨的良好声誉与优异成绩，当然不会被老布什的司法任命团队所忽视。1992年，37岁的罗伯茨被提名为哥伦比亚特区巡回上诉法院法官的人选。此时，老布什任期届满，正处“跛脚鸭”状态，参议院也被民主党把持。哥伦比亚特区巡回上诉法院向来被称为“大法官的摇篮”，明眼人都看得出来，共和党是想把罗伯茨作为大法官接班人，放在那里历练培养。为免留后患，民主党决定一开始就把罗伯茨挡在联邦法院系统大门之外。罗伯茨的提名遭遇阻击，连投票程序都没能进入。1992年岁末，老布什竞选失败，白宫进入克林顿时代。罗伯茨返回霍根与哈特森律师事务所，管理上诉业务部，重启令自己发家致富的企业律师生涯。

接下来8年时光，罗伯茨成为全美律师中在联邦最高法院出庭经验最丰富的人，被誉为“律师中的律师”。多数情况下，他都代表大企业处理与政府或其他企业之间的商事纠纷。罗伯茨几乎每年都会有几次在大法官们面前辩论的机会，并提交过大量调卷复审令申请与“法院之友”意见书，与之俱来的是每年至少上百万美元的丰厚收入。

或许是之前的人生太过顺利，这一时期，罗伯茨的身体出了状况。1993年，罗伯茨打高尔夫球时，突然癫痫发作，导致他之后几个月都不敢开车上班。1996年，41岁的罗伯茨与同样已届不惑之年的律师简·沙利文结婚。考虑到家族有癫痫病史，罗伯茨不愿将疾病遗传给下一代。结婚前，罗伯茨征得沙利文同意，两人决定以后不再生育。2000年时，夫妇俩收养了一个男孩、一个女孩。2007年7月，罗伯茨携全家在缅因州度假时，癫痫突然再次发作，被迅速送往医院急救。由于两次癫痫距离时间很久，医生也无法诊断出病因所在，引发社会各界对罗伯茨身体状况的担忧。

大法官之路

克林顿时代，罗伯茨一直刻意回避政治纷争，但是，这并不意味着他不关心政治。2000年大选时，小布什陷入选举危机。罗伯茨主动介入佛州重新计票诉讼，暗中为小布什出谋划策，起到了十分重要的作用。他刻意行事低调，尽量不让此事为多数人知晓。沉默寡言的淡定个性，避免树敌的娴熟技巧，令罗伯茨逐步淡出公众视野。在政界与司法界的共和党前同僚中，他也一直保持金刚不坏之身，未卷入任何政治派系斗争。

2000年，走马上任后的小布什知恩图报，再次提名罗伯茨出任哥伦比亚特区巡回上诉法院法官。参议院的民主党人将这一提名拖了两年多。直到2003年5月8日，罗伯茨才成功通过参议院确认，成为联邦巡回上诉法院法官。与此同时，小布什身边的大法官遴选团队，也将罗伯茨列入未来大法官的候选人名单。

之后两年的上诉法院法官生涯中，罗伯茨共撰写过50多份判决意见。他的判决很少遭遇同事异议，他本人也不怎么发布异议意见。但是，一味息事宁人并非罗伯茨的风格，他的保守派观点开始在判决意见中逐步显露。或许是保守主义理念使然，又或许与他长期代表大企业出庭的经历有关，罗伯茨审案时多倾向政府或大企业利益。在警民冲突案件中，他更多偏向警方意见，不大注重刑事被告人正当程序权益的保障。这些都进一步赢得了保守派势力对他的信任。

2005年，机会终于来了。过去11年中，联邦最高法院大法官从未发生过人事更替，大法官平均年龄已超过70周岁。6月，女性大法官奥康纳突然宣布退休，小布什第一次拥有了提名大法官的机会。白宫的大法官遴选团队经过慎重考虑，决定提名罗伯茨补缺。7月19日晚上9点，小布什宣布提名罗伯茨出任美国第109位大法官，参议院的确认听证会时间定在9月6日。提名公布后的民意调查显示，多数公众希望参议院通过对罗伯茨的任命。消息传到奥康纳耳中时，这位一直期盼由一名女性接班的大法官笑着评价说：“除了不是个女人，罗伯茨样样都很棒！”

卧病在床的首席大法官伦奎斯特正被甲状腺癌困扰，得知门生罗伯茨获提名后，也非常欣慰。在此之前，只有4位前大法官的助理有幸成为大法官。但这些助理升任大法官时，其导师多已离任或逝世。所以，如无意外，罗伯茨将成为首位与过去导师共事的大法官。

然而，意外还是发生了。2005年9月3日晚间，伦奎斯特因病情恶化，遽然去世。首席大法官的位置也空出来了。

罗伯茨法院

联邦最高法院每年7月至9月闭庭停审，10月伊始，新的开庭期才拉开序幕。由于首席大法官突然在9月初去世，如果小布什不尽快提名继任人选，新的开庭期到来时审判席中央必将出现空缺。这时，有人向小布什提议，可以考虑将现任联席大法官斯卡利亚擢升为首席大法官。但是，谁都知道，斯卡利亚是极端保守派人士，对他的提名肯定会遭遇民主党人全力阻击。如果再提名其他保守派人士，调查、遴选、确认又将耗去大部分时间，一个月内根本无法完成。白宫此时也注意到，由于形象讨好，声誉卓著，罗伯茨之前的提名一直比较顺利。小布什最终决定稳中求胜，提名罗伯茨为首席大法官。

9月5日，小布什宣布提名罗伯茨出任美国第17任首席大法官。参议院司法委员会的确认听证会于9月12日召开。罗伯茨在开场陈述中阐述了本人的司法理念：“司法的角色理当谦抑。法官与大法官只应顺从于法律，除此之外别无其他。法官就像棒球裁判员，裁判员从不创设规则，只是规则适用者。裁判与法官的角色都非常关键，他们必须保证每个人按规则行事。自己又必须消极中立，克制低调，因为没人专程跑到赛场上去看裁判员表演。”

在听证过程中，罗伯茨既小心回避了敏感性宪法话题，又充分展示了其非凡气度与渊博学识。甚至能凭借记忆直接引述《联邦党人文集》原文。民主党参议员迪克·德宾赞叹说，完全可以为罗伯茨的优异表现“颁发奖杯”。9月22日，参议院司法委员会以13票支持5票反对，批准了对他的提名。之后，参议院又以78票对22票，对他进行了最终确认。22名投反对票者中，有一位来自伊利诺伊州的黑人参议员，他的名字叫做巴拉克·奥巴马。在不久的将来，他与罗伯茨的人生还将产生交集。

新首席，新气象

2005年10月初，联邦最高法院最资深的大法官约翰·保罗·斯蒂文斯在白宫主持了罗伯茨的口头宣誓仪式。当月第一个周一，最高法院举行首次言词辩论，50岁的约翰·罗伯茨出现在审判席正中央。联邦最高法院从此进入“罗伯茨法院”时代。

新官上任三把火，罗伯茨上任后的第一项改良对象，是首席大法官的法袍样式。历任首席大法官都爱显示自己与其他联席大法官的不同。爱慕虚荣的沃伦·伯格当年曾将首席大法官的席位垫高，使自己在庭上的位置更为突出。伦奎斯特喜爱歌剧，受吉尔伯特与沙利文的轻歌剧《贵族与仙女》中大法官角色服饰的启发，曾在首席大法官法袍素黑色的衣袖上各添了四条金色细带。尽管四条金带显得怪里怪气，其他大法官们也只好听之任之。

罗伯茨可不愿穿上这么一件法袍。他托人赶赴美国第4任首席大法官约翰·马歇尔的故居，借回马歇尔当年所穿的法袍，并以此为样本，仿制了新的法袍。约翰·马歇尔是美国历史上最伟大的首席大法官之一，凭马伯里诉麦迪逊案的判决为联邦最高法院“争”来了司法审查权，使司法权真正成为能与立法、行政分支分庭抗礼的力量。罗伯茨选择马歇尔的法袍式样为样本，自然别有深意。

罗伯茨法院开庭审案一周后，很多人感受到约翰·罗伯茨与“老首席”庭审风格的明显不同。伦奎斯特严格控制发言时间，经常粗暴地打断超时律师的发言。有一次，他甚至训斥一名喋喋不休的律师：“你的作为令本法庭质疑你在此辩论的资格！”相比之下，罗伯茨非常善解人意，偶尔会允许律师超时几分钟。如前所述，罗伯茨经常在法庭上表现出自己的急智与幽默感。2008年，最高法院审理华盛顿特区控枪案，针对特区政府关于公民所持枪支必须设置扳机锁且子弹不得上膛的规定。戴着老花镜的罗伯茨当庭调侃政府律师：“某天深夜，你家突然被劫匪破窗而入。你是不是得拧开床头灯，戴上老花镜，努力看清手枪的解锁密码，再决定如何行动？”

首席大法官的职责之一，是主持言词辩论后的大法官会议。会议通常在密室举行，除大法官外，任何闲杂人等不得进入。会议上，罗伯茨非常尊重8位比他年长的同僚，初次主持会议时，凡称呼同僚，他多冠以头衔，如“斯蒂文斯大法官”、“奥康纳大法官”（由于还缺一位大法官，奥康纳此时尚在最高法院工作）。最后还是生性活泼的斯卡利亚打断了他，斯卡利亚说：“我会一直尊称你为首席。但对你来说，我是尼诺（斯卡利亚的昵称），她是桑德拉，他是约翰。”

大法官会议结束后，9名大法官将决定如何投票。如果首席大法官在多数方，就由他亲自或指定一位大法官起草法院意见；如果他在少数方，则由多数方中最资深的大法官亲自或指定一位大法官起草法院意见。判决意见起草完毕后，会首先在大法官们之间传阅，由他们评论或修改。如果判决意见说理充分，论证有力，会促使一些原本投反对票的大法官改变立场，因此，为了争取尽可能多的大法官加入，一份法院意见经常会被修改十几次。

在主持风格上，罗伯茨一改过去严格控制时间的做法，尽量延长大法官会议的讨论时间，因为讨论时间越长，越有利于大法官们吸纳彼此观点，达成一致意见。与伦奎斯特一样，罗伯茨在指派意见撰写任务时十分公正，无论是重大案件，还是谁都看不上的“蹩脚案”，分配时都一视同仁，尽量均衡。这些做法都迅速赢得了其他大法官的好感。

2006年夏天，罗伯茨接受了乔治敦大学教授杰弗里·罗森的采访。在讨论首席大法官权限时，罗伯茨坦陈：“首席大法官的权力其实非常有限，他并不能影响其他大法官的判断。”但是，他希望通过自己的努力，尽可能多地令9人达成意见一致的判决。这样的判决将成为后人难以推翻的先例，而且意味着9位大法官团结一心，更能够赢得人们对联邦最高法院的尊敬。没人希望面对一个意见分裂、派系林立的最高法院。

说到这里，罗伯茨回答了自己为什么选择约翰·马歇尔的法袍为“样本”。在他看来，马歇尔时代的最高法院十分团结，多数判决意见都由大法官们一致达成，很少有异议意见。马歇尔与同僚关系十分融洽，经常召集大家一起喝酒、餐聚，大法官之间情同手足。这样的气氛，令罗伯茨心向往之，在他看来，联邦最高法院就应该是这个样子。而他本人，正努力扮演一个新时期马歇尔的角色。

至少在2005年至2006年的开庭期里，罗伯茨的目的实现了。这一期间，9人意见一致的判决占到了全年69起案件的45%，而在伦奎斯特时代，这类案件一般只占30%。在90%的案件中，罗伯茨都处多数意见方。除了推动一致意见的形成，罗伯茨还提倡司法最低限度主义，希望大法官们尽量做出“窄”和“浅”的判决。所谓“窄”，是指就事论事，只解决手头的案件，不对其他案件做出评价，除非这么做对解决手头的案件确有必要。所谓“浅”，是指尽量避免提出一些基础性原则，使意见不一的人们尽可能达成共识。严格意义上讲，司法最低限度主义既不同于沃伦法院的司法能动主义，也不同于斯卡利亚、托马斯坚持的宪法原旨主义，因为后者也倡导进行尽可能“宽”与“深”的判决。

需要指出的是，罗伯茨上任4个月后，新大法官萨缪尔·阿利托也正式进入最高法院。后者是一位比斯卡利亚还要狂热的保守派。联邦最高法院的力量对比，正悄无声息地发生变化。而这一变化，将使罗伯茨成为“约翰·马歇尔第二”的梦想最终付诸东流。

分裂的最高法院

作为首席大法官、联邦司法系统首脑，罗伯茨每年都要撰写对国会的年度报告。这份报告除汇报联邦司法机构一年工作外，还会向国会提出部分请求，如加快法官确认进度、拨款维修法院建筑等。从2006年开始，罗伯茨在年度报告中以较大篇幅呼吁为联邦法官加薪，甚至称联邦法官薪水现状将导致“宪法危机”

罗伯茨提出，多数联邦法官一年只拿到近17万美元的薪水，15年来，根本不存在真正的加薪。以罗伯茨本人为例，出任法官前，年平均收入为100万美元，而在2008年，他的首席大法官年薪仅为21万美元。罗伯茨的建议，受到其他同僚的一致欢迎。要知道，他们的法官助理离任后，如果从事私人律师，执业第一年的薪水就会远远超过联邦最高法院的大法官们。大法官们嘴上不说什么，内心肯定是不太舒服的。

然而，国会并不怎么给首席大法官面子。在参议员们看来，六位数的年薪、终身制的岗位，外加退休后的足额薪水，联邦法官的待遇已远远超过了民选官员，有什么资格再要求提高待遇？金融危机到来后，百姓对企业高管的高额薪酬骂声一片，再谈给联邦法官加薪难免不合时宜。4年来，尽管罗伯茨反复呼吁，国会始终未同意他的请求。

加薪受挫只是一方面，更糟糕的是，罗伯茨的保守主义理念也逐步影响到最高法院的判决。，尽管罗伯茨常说：“法官不是政治家，应秉持谦抑克制的司法哲学。”然而，成为首席大法官后，罗伯茨的表现绝对不能用“谦抑克制”来形容。多数情况下，他都秉承保守派教条主义立场。在许多重要判决中，罗伯茨的态度十分明确：凡检控方与被告人对立，他会支持检控方；凡行政分支与国会对抗，他都站在行政分支一方；凡企业与公民个人对抗，他会力挺企业；与保守派的急先锋斯卡利亚大法官相比，罗伯茨更偏向当代共和党的利益与价值。

罗伯茨的判案风格，与自由派、传统保守派也表现出明显差异。罗伯茨嘴上说要走中间适度路线，脚下走的却是极端保守主义道路。他极力推动限制堕胎，限制在校学生言论自由，赞同死刑和公民持枪，维护政府与大企业财团利益。与斯蒂文斯、金斯伯格、苏特、布雷耶等自由派大法官的理念完全背道而驰，也渐行渐远。

传统保守派大法官，如斯卡利亚、托马斯，向来旗帜鲜明地要求推翻自由派大法官当年创下的先例，但罗伯茨只愿架空先例，即令判决内容与先例直接抵触，却不明确表示先例已被推翻，这让斯卡利亚与托马斯颇为失落。在一起案件的协同意见中，斯卡利亚抱怨罗伯茨没能对既往判决进行致命一击。他说：“这种伪劣的司法克制主义只会带来司法混乱。”斯卡利亚认为，罗伯茨提倡的根本就是虚假的“司法最低限度主义”，表面上遵从最高法院先例，实际上却背道而驰。在斯卡利亚看来，判决意见的撰写应当坦白直率，该维持就维持，该推翻就推翻。

与此同时，最高法院的内部分化，也已到达前所未有的地步。2006年至2007年开庭期内，最高法院33%的判决意见都是以5票对4票的投票结果达成。到了2008年至2009年开庭期，74起案件中将近一半是5票对4票或6票对3票的意见，而此前3年仅有30%左右的案子如此。自由派与保守派的截然对立，使最高法院的分裂状态越来越明显。

尽管两面不讨好，但罗伯茨并不为之所动，进入最高法院后，罗伯茨已经顺利形成新的同盟。最忠诚的盟友，自然是萨缪尔·阿利托大法官。在2008年至2009年开庭期，俩人有92%的案子站在同一立场，比任何一对大法官都高。斯卡利亚、托马斯这对“老搭档”近些年还偶尔会站在自由派立场上，但罗伯茨与阿利托的组合始终是铁杆的保守派力量。更重要的是，过去的中间派大法官安东尼·肯尼迪现在已越来越偏向罗伯茨。在许多重要案件里，肯尼迪已经全面右转。

据研究者统计，在2008年至2009年开庭期，肯尼迪与罗伯茨在86%的案件中意见一致。肯尼迪大法官在92%的案件中都处于多数方，23个5票对4票的判决中，他只在5起案件中处于少数方。在16起案件中，4名自由派大法官为一方，4名保守派大法官为一方，肯尼迪都是关键的第5票。他有5次站在自由派这边，但也有11次支持了保守派。可以说，只要拉住阿利托和肯尼迪，罗伯茨手上就掌握了3票，再加上斯卡利亚和托马斯两个老伙计，5票在握，就能牢牢控制住联邦最高法院。难怪《纽约时报》在总结最高法院2008年至2009年开庭期的判决时，用的标题是《罗伯茨法院全面“右”转，肯尼迪大力襄助》。

奥巴马与罗伯茨：向左走，向右走

2009年1月20日上午，最高法院举行了一场招待会。会上，不少朋友安慰罗伯茨说，他在总统就职宣誓仪式上的失误是因为过于紧张。虽然罗伯茨见惯了大场面，但这毕竟是他首次在万众瞩目下行使首席大法官职责——主持总统的口头宣誓。

按照预先安排，在就职仪式上，新任总统奥巴马应当在首席大法官罗伯茨指领下宣读下列誓词：“我，巴拉克·奥巴马，谨庄严宣誓，我将忠实履行美利坚合众国总统之职，竭尽全力，恪守、维护和捍卫合众国宪法。”可是，或许是太过紧张，罗伯茨在领誓时频频出错，一会儿读错词，一会儿犯语序错误。逼得奥巴马不得不在次日又补办了一次口头宣誓仪式，以免就职合宪性遭人质疑。虽然这只是奥巴马当选总统后的小插曲，某种程度上却预示着行政领袖与司法首脑未来的关系将不会那么协调。

其实，罗伯茨与奥巴马属同一代人，罗伯茨大奥巴马6岁，接受的教育也颇为相似。罗伯茨1979年毕业于哈佛法学院，奥巴马则毕业于1991年，两人都在《哈佛法律评论》做过编辑，但奥巴马担任的是主编，职位高于罗伯茨。性格方面，奥巴马与罗伯茨都为人稳重，处事冷静，聪慧过人，富有人格魅力。

然而，两人意识形态上的差别也非常明显。奥巴马担任参议员时就曾投票反对罗伯茨出任大法官，结果回过头来反而是罗伯茨主持他的就职仪式。如此具有讽刺意味的情形，在美国历史上也算是头一遭。奥巴马当年在参议院演讲时曾大赞罗伯茨的才华与能力，并表示相信罗伯茨出任大法官后会在的案件中做出适当的判决。“但是，在其他5%的棘手案件中，法律条文未必十分明确，宪法规定也缺乏明确指向，你不可能通过直接适用法律推导出审判结论。比如，种族平权措施是不是对我国种族歧视历史的弥补，妇女堕胎的权利算不算宪法隐私权的范畴。此时，法官的想法变得十分关键。恰恰是在这些问题上，我并不信任罗伯茨法官。在我看来，在强弱对峙时，他往往站在强权一方，协助他们对抗弱者。”如果说这只是奥巴马2005年时对罗伯茨的认识，最高法院在2005年至2009年的变化，只会令奥巴马强化这一判断。

奥巴马出任总统后，签署的第一项法案就是《莉莉·莱德贝特公平薪酬法》（Lilly Ledbetter Fair Pay Act），相当于变相推翻了罗伯茨2007年在“莱德贝特诉固特异轮胎橡胶公司”（Ledbetter v. Goodyear Tire & Rubber Company）一案中的判决意见，该判决明显支持有性别歧视倾向的大公司，使一位名叫莉莉·莱德贝特的弱女子无法以性别歧视为由向固特异轮胎橡胶公司讨薪。

2009年5月，自由派大法官戴维·苏特宣布辞职，奥巴马迅速启动寻找替任者的工作，在被问及新任大法官应满足的条件时，奥巴马话中有话地说：“我要寻找这样一个人，他对正义的了解，超越了案例书中的抽象理论与琐碎脚注，他应当清楚我们的法律对普罗大众日常生活的影响。我希望他能够同情、理解人民的所思所想，作出审慎明智的判断。”这句话明显就是针对罗伯茨过分迎合权贵利益的倾向说的。

奥巴马执政后，副总统拜登曾在公开场合嘲笑罗伯茨在领誓时的口误，奥巴马迅速严厉斥责了拜登，并要求他向罗伯茨道歉。但是，这并不意味着奥巴马没把罗伯茨视为对手，其实，两人的对抗早已在暗中进行。奥巴马统领的行政分支，推行的主要是左翼政策，而罗伯茨麾下的联邦最高法院，正朝着右倾方向前进。尽管奥巴马已经任命索尼娅·索托马约尔为新的大法官，但只是用一个自由派替换了另一个自由派，并没有改变最高法院的力量对比。奥巴马的诸项新政，未来极可能与罗伯茨法院的保守理念发生碰撞。

2010年1月21日，联邦最高法院在公民联盟诉联邦选举委员会案中以5票对4票宣布解除对企业资金介入选举的限制，引起奥巴马的强烈不满。判决当日，奥巴马就宣布将寻求与两党参议员合作，以立法形式推翻这一判决。1月24日，奥巴马发表首次国情咨文时，完全不顾台下6名大法官的感受，公开谴责了最高法院的这一判决。阿利托大法官气得连连摇头，轻叹了两声“事实并非如此”，被记者拍个正着。罗伯茨当日并未流露出不满情绪，但是，两个月之后，在阿拉巴马大学的一次演讲中，罗伯茨终于忍不住了，表示大法官们根本没必要去听什么国情咨文，而奥巴马总统当众攻击司法分支的行为，实在是“非常糟糕”。可以说，罗伯茨与奥巴马的对抗之势，已经现出端倪。

因此，奥巴马在未来的任务之一，便是尽可能多地向最高法院输入自由派大法官，改变保守派一统天下的局面。，对奥巴马来说，就算能够争取连任，未来最多只有一次宣誓机会；虽然罗伯茨这次出现口误，但由于终身任职，在他有生之年，起码还能主持6次总统仪式，有的是机会重新表现。然而，当罗伯茨从国会大厦的台阶上缓缓走下，主持新任总统就职仪式时，簇拥在他身边的同僚，或许已有不少奥巴马任命的大法官了。而这些人，将在未来的审判工作中，构成反对罗伯茨的多数方。这，正是奥巴马的最终目的。

法庭上“伟大的一代”

——约翰·保罗·斯蒂文斯

1943年4月的一天，一封密电来到23岁的海军上尉约翰·保罗·斯蒂文斯案头，等待他的破译。斯蒂文斯很快译出密电内容：“老鹰一只，麻雀两只。”几天后，航空兵根据这一情报，在所罗门群岛上空将日本海军大将山本五十六的座机击落，斯蒂文斯因此获得一枚铜星勋章。然而，斯蒂文斯并未因此感到欣喜，也很少炫耀这段经历。

2010年3月，距离山本五十六被击毙已有63年，还有一个月就满90周岁的斯蒂文斯大法官在接受《纽约客》记者杰弗里·图宾采访时，坦陈了自己当时的真实想法：“山本五十六在美国海军待过，还在哈佛学习过，我许多同僚都认识他。有时，我感觉自己像是参与杀死了一个老朋友。这种道德上的压力，一直困扰着我。”斯蒂文斯承认，正是这段经历，影响了自己对死刑的看法。1976年，他还曾是死刑的坚决拥护者，但随着反省与思考的深入，到2008年，他已是当代最高法院中第一位明确指出死刑违反宪法的大法官。而二战从军的那段经历，几乎影响了他的整段司法生涯。

从“富二代”到“伟大的一代”

1920年4月20日，约翰·保罗·斯蒂文斯出生在芝加哥市，他排行老四，是家里最小的儿子。斯蒂文斯算是“衔着金汤匙”降生的“富二代”。他的祖上靠酒店业与保险业起家，父亲欧内斯特·斯蒂文斯创建了斯蒂文斯大酒店（Stevens Hotel）。这座芝加哥市的标志性建筑内设3000间客房、1家电影院和1个冰淇淋作坊，现在已更名为芝加哥希尔顿大酒店（Hilton Chicago）。

斯蒂文斯有一个幸福的童年，自小衣食无忧，有机会接触各界名流。然而，随着“大萧条”的到来，一切都不同了。1934年，斯蒂文斯大酒店受经济危机冲击，宣告破产。斯蒂文斯的父亲、叔叔被控挪用保险公司上百万资金，叔叔因此自杀，父亲锒铛入狱。是年岁末，伊利诺伊州最高法院才撤销原判，一致宣布斯蒂文斯的父亲无罪。70多年后的今天，斯蒂文斯仍坚信父亲当时受到“极不公正”的审判。

家人的不幸遭遇令斯蒂文斯深信，刑事司法体制一旦失灵，将给公民及其家庭带来灭顶之灾。成为大法官后，斯蒂文斯一直注重维护刑事被告人的正当权益。根据密歇根州立大学对联邦最高法院的一项统计，从1995年到2001年，但凡涉及公民权利的刑事案件，斯蒂文斯投票反对政府立场的占69.7%，在9个大法官中居第一位（其次是金斯伯格，60%；苏特，57.6%；布雷耶，54.9%）。

1941年，斯蒂文斯以优异成绩从芝加哥大学英语专业毕业。他本打算继续深造，从事莎士比亚戏剧研究，但几位秘密为军方工作的本科导师游说他投笔从戎，为国效命。1941年12月6日，斯蒂文斯正式加入海军，从事密码破译工作。入伍第二天，“珍珠港事件”就爆发了。斯蒂文斯后来一直开玩笑说，日本人是因为自己参军才打过来的。

与许多“伟大的一代”一样，军旅生涯赋予斯蒂文斯强烈的爱国热情，他从来不容这种感情受到丝毫亵渎。在1989年那起著名的焚烧国旗案中，斯蒂文斯前所未有地站在保守派一方，反对焚烧国旗的行为。在为该案撰写的异议意见中，斯蒂文斯指出，焚烧国旗的举动并不受宪法第一修正案言论自由条款的保护，因为“国旗不仅仅是勇气和决心的辉煌象征，它见证了最初13个殖民地逐步发展为世界权力中心的光辉历程，还象征着自由、平等保护、宗教宽容，以及所有与我们同享梦想者的美好期望”。

“这是大法官的职责啊”

二战结束后，斯蒂文斯本打算追随母亲足迹，成为一名中学教师。但是，做律师的哥哥却劝他报考西北大学法学院。受父亲当年冤狱的影响，斯蒂文斯思考再三，决定听从兄长的建议，改修法律。1947年，他以第一名的成绩从西北大学毕业，成为最高法院大法官威利·拉特里奇的助理。威利·拉特里奇由罗斯福总统在“新政”时期任命，是一位非常开明的自由派大法官。斯蒂文斯一直将他视为偶像，成为大法官后，还多次在判决中援引拉特里奇的判决意见。

结束法官助理生涯后，斯蒂文斯拒绝了耶鲁法学院的执教邀请，回到家乡芝加哥，在一家顶级律师事务所从事反垄断法律业务。1969年，斯蒂文斯受托调查伊利诺伊州最高法院的法官贪腐事件。经过审慎深入的调查，他认为的确有法官涉嫌违反司法伦理，收受贿金，枉法裁判。有关部门认可了斯蒂文斯的调查结论，要求两名涉案法官辞职。

调查过程中，斯蒂文斯发现，在几起引起争议的案件中，未收受贿赂的法官曾撰写过异议意见，但为维持团结形象，这位法官并没有发布这份意见。斯蒂文斯为此深受刺激，并暗下决心：如果自己有机会成为法官，一定勇于发表异议，绝不掩饰个人观点。在未来的法官生涯中，他也的确做到了这一点。首席大法官约翰·罗伯茨2005年上任后，曾鼓励9位大法官尽量达成一致意见，以营造最高法院和谐、团结的气氛。斯蒂文斯对这一提议非常不以为然，他曾对记者说：“如果我内心不赞同你，当然应该说出来让公众知道，这是大法官的职责啊！”

斯蒂文斯在贪腐调查中的尽职表现，引起伊利诺伊州参议员查尔斯·珀西的注意。珀西一直想寻找一个党派标记不那么明显且意识形态色彩较弱的法官人选，而斯蒂文斯就是这么一个“非政党动物”（Nonpolitical animal）。1970年，在珀西的推荐下，尼克松总统提名斯蒂文斯出任第七巡回上诉法院法官。在上诉法院，斯蒂文斯撰写了近200份判决意见，多数意见充斥着冗长的脚注，反映出他细致、严谨的工作态度。1975年，当威廉·道格拉斯大法官因病退休时，福特总统决定提名斯蒂文斯接替大法官席位。在那个意识形态分歧相对淡漠的年代，民主党控制的参议院并没有刁难斯蒂文斯，相关质询只进行了5分钟，并以98票对0票通过了对他的提名。尽管斯蒂文斯后来离共和党理念越来越遥远，但福特从未后悔过自己的提名。2005年，福特还曾在文章中说：“我的最大政绩，就是30年前将约翰·保罗·斯蒂文斯送入最高法院。”一年后，福特就去世了。

阔别最高法院27年后，斯蒂文斯又以大法官身份回到“大理石殿堂”。曾经的法官助理经历，令斯蒂文斯对法院工作流程自有一套看法。他拒绝派法官助理参加“调卷池”（cert. pool），认为自己审查调卷申请书效率更高。斯蒂文斯一开始并未以自由派自居，这也使他暂时远离意识形态的斗争，别的大法官忙着拉帮结派，他却醉心于对裁判文书的细节挑三拣四。多年来，别的大法官都会把判决意见中涉及事实陈述的部分交给法官助理撰写，因为那一部分最为枯燥，也缺乏技术含量，但斯蒂文斯一直坚持自己操刀，亲力亲为。

斯蒂文斯在事业上如鱼得水，婚姻状况却难如人意。1942年，斯蒂文斯与少年时的女友伊丽莎白·简·希林结婚。两人婚后育有三女一男，分别是约翰、凯西、伊丽莎白与苏珊（约翰1996年因癌症去世）。1979年，斯蒂文斯与希林离婚，这段延续37年的婚姻走到尽头。此后不久，斯蒂文斯又与玛丽安·马尔霍兰·西蒙结婚，两人每年都会在佛罗里达州劳德代尔堡度假。

“我其实是员可爱的保守派小将”

2007年，斯蒂文斯告诉乔治敦大学教授杰弗里·罗森：“我根本不认为自己是一名自由派，在我那个时代的政治环境下，我其实是员可爱的保守派小将。”斯蒂文斯所说的“那个时代”，是指自己刚刚进入最高法院那一时期。他对罗森说：“我曾经以司法保守主义者自诩，可为什么现在别人都说我是自由派了呢？那是因为，现在的保守派大法官越来越多，立场也越来越保守，反而显得我没那么保守了。”2007年6月，斯蒂文斯曾被保守派大法官们的判决意见激怒，他在一份简短的异议意见中，说了句意味深长的话：“我敢确定，1975年我加入最高法院时，最高法院任何一位成员都不会同意今天这份判决。”

无论斯蒂文斯如何申明自己的保守立场，事实上，从他进入最高法院起，他的判决意见就一直偏向自由派。在1977年6月结束的那个开庭期，斯蒂文斯在60%的案件中站在自由派大法官约翰·布伦南、瑟古德·马歇尔一方。此后30多年来，斯蒂文斯撰写的3000份判决意见中，有三分之二持自由派立场。他支持性别平等，认为堕胎权是妇女的基本宪法权利，赞同政府的种族平权措施，认为应当限制甚至取消死刑。在当今最高法院，斯蒂文斯已是自由派大法官们理所当然的领军人物与精神支柱。

2000年的布什诉戈尔案中，最高法院阻止佛罗里达州重新计票的行为令许多人失望，而斯蒂文斯在异议意见中的一段话，令人们重新燃起对法治的希望，他说：“本院的多数意见，只会使人们对全国法官工作的评价从充满信心变为悲观失望。法治的真正支柱，在于人们对司法体制的信任。时间总有一天会愈合今天的判决给这一信任造成的伤害。但是，有一点可以肯定：我们或许无法百分之百地确定到底谁是今年总统大选的赢家，但最终输家却是显而易见的，那就是这个国家对法官作为法治公正守护神的信任。”

分配案件的策略

哈里·布莱克门大法官1994年辞职后，斯蒂文斯成为最高法院真正最资深的大法官。现任首席大法官罗伯茨当年在最高法院做法官助理时，斯蒂文斯已在大法官位置上坐了5年。资深大法官除了可以主持首席大法官的宣誓仪式，也是大法官会议上第二位发言者。不过，资深大法官最重要的一项权力，是当他与首席大法官意见不同时，他所在的一方必须由他来指定判决意见或异议意见的起草者。不要小看这项权力，因为由谁撰写判决意见，往往对最终投票及判决结果有很大影响。

在任务分配方面，斯蒂文斯做得极为成功，他深谙某些中间派大法官的心理，更熟悉每位自由派大法官的兴趣及优势，对这项权力运用自如。有时，他会故意把撰写判决意见的任务交给奥康纳或肯尼迪，尽量争取他俩站在自由派一方。2003年，斯蒂文斯为争取到肯尼迪那一票，将“劳伦斯诉德克萨斯州”（Lawrence v. Texas）一案的判决意见交给他来撰写。有时，斯蒂文斯虽然亲自操刀，但会在意见中尽量迎合对方观点。在2007年的“马萨诸塞州诉环境保护署”（Massachusetts v. Environmental Protection Agency）一案中，斯蒂文斯就援引了肯尼迪大量观点，最终将他争取了过来。斯蒂文斯承认：“许多情况下，如果你觉得某人投票态度不够坚决，就让他来撰写判决意见。有时必须通过这种方式，才能使这些大法官形成内心确信。”此外，诸如性别歧视或堕胎之类的案件，他会请女权主义大法官金斯伯格撰写异议意见，后者的表现也从未让他失望过。可以想象，如果没有斯蒂文斯这样的老将坐镇，近十几年来，自由派根本不可能在那么多5票对4票的案件中险胜。克林顿时代的首席政府律师沃尔特·德林杰如此评价斯蒂文斯：“最近15年来，他其实是自由派最高法院的首席大法官。”

和蔼的祖父型大法官

走进斯蒂文斯的办公室，人们常看到他穿着一件短袖运动衬衣走来走去。这套穿着，正符合他低调、谦逊、随和的个性。在法庭上，斯蒂文斯总打着他那标志性的领结，一头银发梳得十分齐整，脸上挂着温暖的微笑，看起来就像一位慈祥的邻家祖父。

言词辩论期间，斯蒂文斯向来是初次出庭律师的定心丸。与严厉苛刻的伦奎斯特、语不惊人死不休的斯卡利亚不同，斯蒂文斯说话总是和颜悦色，彬彬有礼。如果他要打断律师发言，总会礼貌地问一声：“我可以问您一个问题么？”

关于斯蒂文斯对律师的宽容态度，他的前任法官助理、斯坦福大学法学院教授杰弗里·费希尔曾讲过这么一个故事。伦奎斯特任首席大法官的时代，非常注重法庭礼仪，对超时发言或言语不当的律师很不客气。有一回，一位首次在最高法院出庭的律师十分紧张，在回答肯尼迪大法官的问题时，他说：“是这样的，法官（Judge）……”伦奎斯特马上打断他：“是肯尼迪大法官（Justice）。”律师很尴尬，急忙换了说法。或许是越紧张越易出错，几分钟后，律师在回答苏特大法官提问时，又说：“是的，法官。”伦奎斯特再一次纠正他说：“是苏特大法官。”又过了几分钟，这名倒霉的律师把伦奎斯特本人叫成了“法官”。伦奎斯特终于忍不住了，他将身体前倾，用严厉的口吻教训律师：“律师，我必须警告你，这座法院是由大法官组成的，而不是法官！”被吓傻了的律师还没来得及回话，斯蒂文斯出来打圆场了：“没事，没事，律师，你只不过是和宪法犯了同样的错误。”（美国宪法第三条第一款提到最高法院大法官时，也未用“大法官”称谓，统一用的是“法官”一词）庭审现场一场哄笑，伦奎斯特自己也忍俊不禁，不好再说什么了。

斯蒂文斯的年龄虽然是自己法官助理的三倍，但他十分喜欢到助理们的办公室讨论案情。无论案件多么无趣，妙语连珠的斯蒂文斯总能令现场气氛十分活跃。讨论案子时，斯蒂文斯总是等到大家全部发完言后才表明观点，而且从不打断别人说话。一次，一位其他大法官的助理偶然参与了他们的讨论，不由得赞叹：“和斯蒂文斯大法官说话的感觉，简直就跟与其他法官助理聊天一样！”

“尽我所能，做到最好”

奥巴马上任后，大家都猜测斯蒂文斯将在近几年提出辞呈，将提名机会让给一位民主党总统。然而，对人们关于自己将何时退休的提问，斯蒂文斯一直笑而不答。他的前任威廉·道格拉斯曾在大法官任上干了36年，若想超过他，斯蒂文斯非得干到2011年不可。尽管如此，斯蒂文斯仍然多次表示，自己之所以干到现在，是因为喜欢法官这个职业，而不是想与谁一较任期长短。

2009年秋天，斯蒂文斯一反常态，只聘请了2名法官助理，而不是过去的4名。许多人据此猜测，斯蒂文斯将在2010年6月宣布退休。斯蒂文斯一旦退休，金斯伯格将是自由派中最资深的大法官，但是，受健康问题困扰，她将很难担负起自由派领袖的重任。尽管奥巴马会提名一任意识形态相近的人接替斯蒂文斯，但这个人绝对不可能起到斯蒂文斯那么大的作用。

2010年4月9日，斯蒂文斯终于表态，他将在2010年6月底宣布退休，悬念终于不再是悬念。他的离去，预示着奥巴马将迎来第二次提名大法官的机会，也意味着经历过二战的“伟大的一代”正式从最高司法殿堂退场。

有记者曾在2007年问斯蒂文斯：“您希望未来的人们如何看待您留下来的司法遗产。”斯蒂文斯回答：“我希望人们对我的判断结论建立在我留下的书面判决意见基础上，而非人云亦云。是的，这些判决意见字数之多，简直令人发指，但我希望人们读完这些东西后，相信我已尽我所能，做到最好。”

特立独行的“喜剧之王”

——安东宁·斯卡利亚

“如果把思想比作肌肉，那么把最高法院开庭场景播放出来，斯卡利亚可能就是美国司法界的阿诺德·施瓦辛格，”专栏作家乔·摩根斯顿在1993年某期《花花公子》（Playboy）上这样描述，“当他聆听那些倒霉的律师陈述时，会抬头表露出要求出示证据的表情，或者在桌前像弹钢琴一样弹他的手指，弹钢琴是他在庭下爱做的事情。说话时，他会用食指向前猛戳，以强调关键字眼。”

“斯卡利亚大法官是最高法院里最自以为是的控告者、讯问者、阐明者或审理者——这要看谁会遭受他的炮轰了。”对于乔·摩根斯顿的描述，律师们当然深有感触。有律师形容斯卡利亚的提问风格：“就像一只大猫在把玩一个毛线团，一点点往外抽。”斯卡利亚在法庭上收放自如，台下的律师们反而如履薄冰，他们总是困扰于斯卡利亚的盘问路数和那些逻辑陷阱。有一次开庭，斯卡利亚假设了一个案例，律师被问得措手不及，以“此案与在审案件无关”作答，结果被斯卡利亚顶了回来，他说：“不行！就算这个案子是假设的，我也需要你的回答！”对于律师们的洋相，斯卡利亚似乎也乐在其中。有一回，他对一名过于紧张、开庭时还要在一堆案卷里翻找辩护词的律师说：“我们慢慢等，要是你找着了，请喊一声‘Bingo’。”

媒体送给斯卡利亚的绰号是“喜剧之王”。不仅因为他在法庭上机敏睿智，总能令听众接连笑场。生活中的斯卡利亚，也是个妙趣横生的人。如果有人在报刊撰文批评他，哪怕只是街头小报，他也会给报社老总写信，指明哪些内容实事求是，哪些属于造谣诽谤。他在担任助理司法部长期间，曾经为一起小纠纷，跑到小额诉讼法庭去打官司，把下级法官都吓了一跳。他不介意自己在公众场合被认出来，但需要确保自己形象无损。一次，他在华盛顿一家健身俱乐部健身，身边的一名律师觉得这个奋力运动的胖子看起来有点儿面熟，便问他是不是斯卡利亚大法官，他笑着回答：“不是，斯卡利亚比我本人要瘦。”他携全家去西部旅行，酒店前台职员看到信用卡上的签名，问他是否与最高法院某个家伙同名同姓，他反问：“这儿到底有几个安东宁·斯卡利亚？”

无论爱他还是恨他，所有人必须承认，安东宁·斯卡利亚是对当代美国法律影响最大的大法官。保守派视他为阵前猛将，敢想、敢说、敢干，更敢冲在最前面，为宪法原旨主义摇旗呐喊，文笔一流，言词犀利，逻辑缜密。自由派则视他为文化战争中的“十字军”，炫耀智识，仗势欺人，且冥顽不化，他们最担心保守派“再往最高法院安插一个斯卡利亚”，私下却感叹：“我们要是有自己的斯卡利亚就好了。”

文武双全的尼诺

斯卡利亚经常告诉别人，自己的姓应该读作Skuh-LEE-yuh。可是朋友都习惯直接叫他的昵称：尼诺（Nino）。

斯卡利亚是一个文雅的城市家庭的独子，1936年3月11日出生在新泽西州的特伦顿。他的父亲是意大利西西里岛移民，从哥伦比亚大学拿到博士学位后，出任布鲁克林学院的罗曼斯语教授。在斯卡利亚心中，“我的父亲是一个远比我聪明，也更具学者风度的人”，“他面前总放着一本书”。老斯卡利亚是虔诚的罗马天主教徒，翻译拉丁文时字斟句酌，惟恐与原意相悖。因此有学者分析，斯卡利亚后来力推宪法原旨论，坚持按立宪者原意解释宪法，很大程度是受父亲的影响。他的母亲是第一代意大利移民，也在学校任教。在郡里担任检察官的舅舅，则是斯卡利亚少年时代的偶像。

在纽约皇后区的埃尔姆赫斯特长大的斯卡利亚，是标准的模范生，从不迟到缺课，门门功课都得A。初中毕业后，他考上了位于曼哈顿岛的圣弗朗西斯·泽维尔高中。这是一所半军事化学校，斯卡利亚在这里接受着传统的天主教学校教育，要学4年拉丁文、3年希腊文。他告诉自己的传记作者琼·比斯丘皮克：“我在那里学到的是，不要尝试把你的宗教生活与智识生活分开，两者是不可分割的。”

繁重的学业并没有把斯卡利亚变成一个书呆子。他擅长弹钢琴，爱吹法国圆号，是校园军乐队的主力，并出任高中戏剧社社长。此外，他还是学校来复枪射击队成员，是一名好枪手。在2008年的哥伦比亚特区诉赫勒案中，斯卡利亚旗帜鲜明地捍卫公民持枪权，或许与这段经历有莫大关系。

年轻的保守派

中学毕业后，斯卡利亚进入乔治敦大学，并以全班第一的成绩毕业。1957年，斯卡利亚进入哈佛大学法学院，一度担任《哈佛法律评论》编辑。在校期间，斯卡利亚就表现出鲜明的保守立场，时常质疑政府宏观调控经济政策的正当性。

20世纪50年代晚期的哈佛，仍然深受菲利克斯·法兰克福特的司法哲学影响。法兰克福特曾在哈佛担任教授，1939年被罗斯福总统任命为最高法院大法官，他倡导司法克制主义，秉持中立原则，这些都是斯卡利亚后来奉行的司法态度。1960年9月，斯卡利亚与哈佛同学莫琳·麦卡锡结婚，莫琳是爱尔兰裔天主教徒，他们的结合被父母称为“混合婚姻”。他们十分恩爱，很少争吵，婚后头19年里生了9个孩子。曾有记者很认真地问斯卡利亚，为什么会生这么多孩子？而斯卡利亚同样很认真地回答，“我是个纯正的天主教徒，所以不用避孕措施”。斯卡利亚的孩子们长大后各有建树，两人成为律师，一人成为诗人，一位投笔从戎，还有一人成了著名牧师，不过多数都和他一样是保守派。现在，斯卡利亚与莫琳已经有了28个孙辈，恩爱依旧。

法学院毕业后，斯卡利亚在克利夫兰一家律师事务所工作，很快晋升为合伙人。不过，他的执业律师生涯只持续了6年。1967年，斯卡利亚辞职赴弗吉尼亚法学院任教。1971年他成为尼克松麾下电讯政策办公室（Office of Telecommunications Policy）的法律顾问，处理有线电视工业的发展事宜，次年被提拔为独立研究组织“美国行政会议”（Administrative Conference of the United States）的主席，并在那里工作至1974年。到了杰拉德·福特总统时期，斯卡利亚出任助理司法部长，执掌法律顾问办公室，这也是威廉·伦奎斯特出任大法官前担任过的职务。

“我又不是个政客”

1977年，斯卡利亚结束公职，先后在乔治敦大学与芝加哥大学法学院任教。1980年，由于学术成就斐然，他又被聘至斯坦福法学院。里根出任总统后，本想任命斯卡利亚出任首席政府律师，几经权衡，最终决定将他送入哥伦比亚特区巡回上诉法院。

4年上诉法官生涯，斯卡利亚撰写了近百份判决意见。他的判决意见文风以浮华著称，遵从宪法原旨主义，严格按文本解释宪法。他经常说：“我才不相信什么活的宪法，这份文件世代相传至今，有人说它是死的宪法，而我更愿称它为一部历久弥新的宪法。”在上诉法院期间，斯卡利亚信奉分权原则，认为司法分支应恪守本分，尊重行政分支的权力，而非随意冒进，越俎代庖。与此同时，他反对种族平权政策，不赞同给予少数族裔太多优惠。他还质疑最高法院认可的隐私权，否认堕胎权与同性恋性行为的合宪性。

斯卡利亚的表现备受保守派青睐。当时，共和党正考虑提名谁进入最高法院。白宫一位官员接受《新共和》（New Republic）杂志采访时说，提名斯卡利亚出任大法官，在政治上绝对是“一记全垒打”，“尼诺将成为最高法院第一个罗马天主教徒。他是9个孩子的父亲，热情洋溢，待人友善。每个人都喜欢他。他是一个绝顶聪明的保守派人士。符合一切你所能想象到的条件！”

1986年，首席大法官沃伦·伯格宣布退休。里根总统宣布了接任者必须具备的条件：智慧过人、业务娴熟、正直忠诚、“审判席上的解释法律者，而不是立法者”。在司法部长埃德温·米斯的建议下，里根决定提名联席大法官威廉·伦奎斯特出任首席大法官，并提名斯卡利亚接替伦奎斯特。提名宣布后，有记者问斯卡利亚将如何应对参议院围绕提名产生的争议，斯卡利亚冷笑回应：“我没什么想法，我又不是个政客！”

结果根本就不存在什么争议。民主党参议员们都把精力放在阻击伦奎斯特出任首席大法官上。当时共和党人已经控制参议院，与民主党参议员的人数比为53对47。民主党认为，斯卡利亚最多也就是伦奎斯特的小跟班，无法改变最高法院的力量对比，干脆送个顺水人情。最终投票结果是98票对0票，连一张反对票都没有，斯卡利亚成为最高法院第一个意大利裔大法官。这些民主党的参议员们都没能预测到未来的斯卡利亚会成为怎样的狠角色。

“当代美国言论自由最危险的敌人”

早在20世纪70年代，斯卡利亚就成为白宫对抗媒体的中流砥柱，他极力反对国会颁布保护记者消息来源的联邦法律，在国会就是否需要强制记者核实消息真实性的问题作证时，斯卡利亚说：“我觉得这样做没有违反宪法第一修正案！”他还告诉《时代》周刊的编辑，自己特别希望最高法院能够推翻纽约时报诉沙利文案，这可是20世纪关于保护媒体言论自由的最重要判例。

1974年，斯卡利亚会同白宫幕僚长唐纳德·拉姆斯菲尔德、副幕僚长迪克·切尼，游说福特总统以侵犯总统特权为由，否决国会提出的《信息自由法》（Freedom of Information Act）。尽管这项否决后来又被国会推翻，但斯卡利亚与切尼因此成了患难之交。

美国媒体向来是自由派的天下，保守立场如此鲜明的斯卡利亚出任大法官后，很快成为自由派媒体攻击的活靶子。1985年，《纽约时报》专栏作家威廉·萨菲尔曾撰文抨击斯卡利亚，说他是“当代美国言论自由最危险的敌人”。斯卡利亚与媒体的关系，也是剑拔弩张，他一度拒绝媒体在个人场合对他拍照或录影，态度强硬，“我要是不愿意，谢绝在广播、电视中说话是我的宪法第一修正案权利”。2004年4月，一名记者偷录斯卡利亚的演讲，被他的保镖强行没收录影带，险些酿成一场冲突，斯卡利亚后来还为此向记者道了歉。

最近几年，斯卡利亚接受了家人和好友建议，调整了对媒体的态度。他的儿女们认为，如果斯卡利亚“可爱的”另一面经常出现在公众面前，应该有助于改善他被“妖魔化”的形象。2008年，为了宣传与人合著的新书《办好你的案子：说服法官的技巧》（Making Your Case: The Art Of Persuading Judges），斯卡利亚破天荒地接受了哥伦比亚广播公司老牌节目《60分钟》的采访，主动回应了公众对他的诸多质疑。此后，他开始频繁参加公共广播公司和公共事务电视台的电视节目。在镜头前，斯卡利亚成功地重塑公众形象，人们发现，除了刻薄、保守，这位保守派大法官还有幽默、洒脱的一面。2009年的一项调查显示，美国各大网络玩具店中，以9名大法官为原型制作的玩具公仔里，“斯卡利亚娃娃”卖得最好。

“我是一个原旨主义者”

斯卡利亚2005年出席纽约市一个犹太人集会的时候，有人请他形容一下自己的司法理念，他回答：“我是一个保守主义者，我是一个文本主义者，我是一个原旨主义者，但我不是个傻瓜。”

“活的宪法”是沃伦法院时代的说法，意思是宪法的含义应当随社会发展、时代价值的改变而转化，甚至进化。斯卡利亚对这种说法厌恶至极。在他看来，法官判案，应当符合宪法文本的最初含意，也就是18世纪制宪先贤赋予宪法的含义，不应对宪法进行“扩张性”或“扭曲性”的解释。换言之，什么都可以与时俱进，但宪法不可以！持这类想法的人，也被称作“宪法原旨主义者”或“宪法文本主义者”。

观点相左的人斥责斯卡利亚是“魔鬼”、“原始人”，“想把美国带回1789年的家伙！”斯卡利亚在牛津大学演讲的时候，曾经自我调侃，他说经常有人问他：“斯卡利亚大法官，您是什么时候开始变成一个原旨主义者的？”他感觉那神情像是在问：“伙计，你是什么时候开始吃人肉的？”也是在这次演讲中，他对听众说：“你们认为堕胎也是一项权利？那没问题。宪法虽然没有谈到这个问题，但是在民主社会，你们可以立法创制这项权利。这可以是项法律权利，但不能强行说它是宪法权利。宪法权利不能由法院说什么就是什么，甚至容忍人们杀死一个胎儿。宪法不是任人们变来变去的，它应当阻止改变，甚至延缓改变。”

对于公众的质疑，斯卡利亚认为，那是人们不理解他的哲学观，他不反对社会进步，但认为社会进步应当在民主基础上进行。他承认原旨论存在弱点，只是和非原旨论比较起来，它“更少一点邪恶”。

罗伊案的“天敌”

1986年9月26日，斯卡利亚宣誓成为联邦最高法院大法官。就任之初，他的“宪法原旨主义”司法理念就非常明显，他支持死刑，推动宗教进入公共领域，厌恶种族平权措施，尤其反对堕胎行为。

若要选出斯卡利亚生平最仇恨的最高法院先例，支持堕胎的罗伊案绝对首当其冲。为了推翻这个判例，斯卡利亚锲而不舍。在1988年至1989年开庭期，审理韦伯斯特诉生育健康服务中心案时，斯卡利亚就强烈要求推翻罗伊案，禁止堕胎，但是中间派大法官桑德拉·戴·奥康纳却拒绝这么做。斯卡利亚在异议意见中痛斥奥康纳畏手畏脚，还逐个讥讽了各位多数方大法官。

1991年至1992年开庭期，斯卡利亚再次挑战罗伊案，这次是审理计划生育联盟宾夕法尼亚东南分部诉凯西州长案。结果他又被奥康纳、肯尼迪、苏特、布莱克门、斯蒂文斯5位大法官联合挫败，斯卡利亚只能在异议意见中谴责多数方“不依照宪法本意与法律传统实践断案，纠缠于理念偏见与道德直觉”。

2007年，最高法院审理“冈萨雷斯诉卡哈特”（Gonzales v. Carhart）一案时，奥康纳已经退休，她的席位被保守派大法官萨缪尔·阿利托取代，斯卡利亚终于凑足5票，反对墮胎。虽然还是没能如愿，但最后的判决支持了联邦政府已经出台的一部限制晚期堕胎的法律。此案判决意见由肯尼迪大法官撰写，斯卡利亚加入了托马斯大法官的协同意见，认为单纯限制堕胎是不够的，堕胎权不是宪法权利，罗伊案应尽早推翻。不过，从美国目前的社情民意及最高法院的力量对比来看，斯卡利亚有生之年似乎已经无法实现推翻罗伊案的愿望。

节节失利的异议者

黑人大法官克拉伦斯·托马斯1991年进入最高法院，成为斯卡利亚的坚强盟友。他们在80%的案件中都站在同一立场。他们两人都是原旨主义者，认为美国宪法应当是“色盲的宪法”，对黑人或其他肤色的少数族裔不应给予任何优惠，对同性恋、堕胎均持敌视态度。然而，整个20世纪90年代，保守派大法官表面上数量居多，但中间派大法官奥康纳、肯尼迪经常滑向自由派一方，斯卡利亚、托马斯的意见常常被压制。斯卡利亚的才华，多数情况下只能在异议意见中施展。

1996年，斯卡利亚在写给哈里·布莱克门大法官的信中说：“与已过去的9个开庭期相比，本开庭期的末段是我颇为气馁的一段时期。我开始重复自己了，而且看不到行动的实际效果。”当时，斯卡利亚仍处于边缘化地位，他在一份异议意见中怒气冲冲地说：“最高法院完全活在另一个世界里，日复一日，案复一案，为一个我根本不承认的国家设计宪法。”

尽管在2000年的布什诉戈尔案中，以首席大法官伦奎斯特为首的保守派大法官们成功将小布什送进白宫，但胜利女神仍然没有青睐斯卡利亚。2003年，联邦最高法院在劳伦斯诉德克萨斯州案中以6票对3票宣布推翻1986年的鲍尔斯诉哈德威克案。肯尼迪大法官起草的多数意见申明，各州将同性之间性行为归罪的法律违反了宪法。多数意见还援引了欧洲人权法院的判例。欧洲人权法院在类似案件中判定北爱尔兰禁止同性之间性行为的法律违反了《欧洲人权公约》。在异议意见中，斯卡利亚几乎是用文字向多数派大法官怒吼。他认为，既然大家是在美国社会的背景下讨论问题，就不该援引欧洲人权法院的判决，最高法院的判决将导致国家对“卖淫、重婚、通奸、乱伦、兽奸、猥亵等行为完全失去规制”。

在美国各大报刊的漫画中，斯卡利亚经常是手扳电闸或站在绞架下面的形象。除了道德保守，他还是一位重刑主义者，认为只要符合正当程序，对任何人适用死刑都合乎宪法。不过，进入21世纪，保守派在死刑问题上仍然节节失利。2002年，最高法院在阿特金斯案中宣布处决弱智者违宪。2005年，最高法院又在罗珀诉西蒙斯案中判定处决15岁以上18岁以下的未成年人违宪。由于多数方大法官再次援引了外国法律与判例，斯卡利亚在异议意见中愤怒地说：“最高法院对外国法律的关注不过是一个借口，目的是按照某些大法官自己的世界观改造法律。”他在意见结尾处警告：“与自己看法相同时就引用外国法律，反之则将其忽略，这不是理性，是诡辩！”

2007年，两名肯塔基州死囚提起上诉，请求最高法院判定注射死刑违反宪法第八修正案。最高法院受理此案后，全国的死刑执行一度停止。开庭时，斯卡利亚急了，他告诉一名被告的律师，尽管宪法第八修正案禁止“残忍与异常的惩罚”，但从没要求死刑必须没有任何痛苦。当部分大法官提出将该案发回重审，检验注射执行的药物组合是否真有问题时，斯卡利亚几乎咆哮起来：“这是执行死刑，又不是医生会诊！被告把别人的命都要了，还有什么权利选取痛苦最少的死亡方式？宪法有哪一条支持这么做？”最高法院最终以7票对2票判定注射死刑不违宪，保守派扳回一局。

2008年，局势又峰回路转，最高法院在肯尼迪诉路易斯安那州案中宣布处决奸淫幼童者违宪，斯卡利亚加入了阿利托大法官撰写的异议意见。他认为，宪法第八修正案的含义一直是固定的，自由派大法官根据“变化的社会标准”或“举国共识”不断变化死刑标准，是对宪法最大的不尊重。

天下第一刀笔吏

“不包括宗教言论自由内容的言论自由，就像是没有王子身份的哈姆雷特，”斯卡利亚曾这样撰写他的判决意见。莎士比亚的台词也好，希腊悲剧的典故也好，他都能信手拈来，绚烂大气，独树一帜。斯卡利亚认为：“这样做可以令判决意见更有趣，更富感染力，吸引人们读下去。”

除了旁征博引，斯卡利亚最让人佩服的莫过于他的考据水准与缜密逻辑。在一起涉及美国电话电报公司（AT&T）的反垄断案中，斯卡利亚认为政府无权规制AT&T，因为国会授权法案只允许政府“modify”有关规定，“modify”意味着“轻度调整”，而非大幅度的“变革”。斯卡利亚引证了七本词典，从拉丁词根一直讲到现代用法。对方律师不服，辩称：大法官阁下，您引用的一本当代词典里，轻度变动（第一义）下面，就是重大改革（第二义）。律师还请来几位词典专家作证，多数专家认为，第一义是常见含义，但按照第二义理解也是允许的。他们还找出《荒原》作者艾略特使用第二义的例子。用意很明显：艾略特怎么说也是1948年诺贝尔文学奖得主，难道他的英文会不如阁下？可斯卡利亚根本不吃这一套，照样判AT&T胜诉。

2005年，奥康纳辞职，伦奎斯特去世，保守派的约翰·罗伯茨、萨缪尔·阿利托先后上任，原来的中间派肯尼迪大法官也全面右转。加上斯卡利亚、托马斯这对“金牌搭档”，保守派终于成为联邦最高法院的多数力量。在许多重要案件中，罗伯茨都会指定斯卡利亚撰写多数意见，斯卡利亚终于可以扬眉吐气。

斯卡利亚用笔老道。2006年的“赫德森诉密歇根州”（Hudson v. Michigan）一案，他寥寥数语便说明了案情：警察为搜查毒品、枪支，突袭了赫德森的家，在赫德森口袋发现毒品，在椅子坐垫边发现了“一把子弹上膛的手枪”。这一句话足以勾勒出当时的险境：警察如果先敲门通报，再入室搜查，很可能丧命。最高法院以5票对4票，推翻了实行多年的“敲门通报规则”。

2008年的哥伦比亚特区诉赫勒案，算得上大法官中保守派与自由派在智识上的终极对决，双方围绕对宪法第二修正案的解释，在判决意见中唇枪舌剑。宪法第二修正案规定：“管理得当的民兵，乃保障自由州的安全所必须，人民持有和携带武器的权利不得侵犯。”为解释“民兵”、“人民”、“持有和携带武器”的确切含义，大法官们旁征博引，在判决意见中引用了无数史学专著、立法记录和英文词典，范围从英语词典之父约翰逊编著的英文词典，到布莱克斯通的《英国法注释》，还包括《韦氏大词典》。斯卡利亚代表多数方大法官撰写的判决意见堪称他大法官生涯的巅峰之作，64页判决意见中有28页是在解读第二修正案的文本，几乎逐字逐句考察了这一条文的语词渊源。尽管他的立论和说理未必能说服自由派人士，但至少从形式上证明了宪法原旨论在持枪权争议上的胜利。

臭名昭著的猎鸭之旅

斯卡利亚的办公室简直是一个动物标本博物馆，墙上到处挂着他的战利品，最夸张的是一个硕大的驼鹿头。他中学时代的射击爱好，以打猎的方式持续下来，也让他惹上一桩大麻烦，成为华盛顿政治丑闻的主角之一。

斯卡利亚与迪克·切尼在福特时代就是好友，两人从2002年起便相约去野外猎鸭，可日子改来改去，2004年1月5日才得以成行。不巧的是，三周之前联邦最高法院刚刚受理一起案件。当事人之一就是时任美国副总统的切尼。切尼之前曾任一个能源问题特别工作委员会主席。一个名叫西耶拉俱乐部的环保组织怀疑该委员会与大能源公司有勾结，要求切尼公布全部工作文件与通讯记录。切尼以行政分支有保密特权为由，拒绝了这一要求。官司打了两年才到最高法院，偏偏撞上了这趟猎鸭之行。

由于连日下雨，空气潮湿，野鸭都躲着不出来，斯卡利亚和切尼几乎是空手而回。更糟糕的是，两人的行踪很快被媒体曝光，西耶拉俱乐部立刻申请斯卡利亚主动回避。美国法律对于最高法院大法官应在何种情况下从特定案件中回避，没有正式规定，从来靠大法官们自觉。尽管其他大法官也劝斯卡利亚回避，但他还是拒绝了这一提议。被媒体与环保组织持续攻击数周后，斯卡利亚高调发布了一份公开备忘录。这份长达21页的备忘录就像一本百科全书，插科打诨暗藏玄机，里面引经据典，称“许多大法官被提名进入最高法院，恰是因为他们和时任总统之间的友谊”，还考据出“好几位大法官当年经常和罗斯福、杜鲁门一起打扑克”。

备忘录还附上了猎鸭之旅的详细账目，甚至包括斯卡利亚的个人花销，证明整个旅行他都是自掏腰包，没有用切尼一分钱。他后来将这个案子导致的争议称作自己大法官生涯中“最为自豪的”一刻，他说：“（应对）其他争议需要的是聪明才智，而处理这个争议需要的则是人格。”猎鸭之旅也成为朋友们戏谑斯卡利亚的典故之一。他的好朋友兼同事金斯伯格大法官在夏威夷的一次演讲中就曾提到，大法官们的新年团拜会上，有一道美味的鹿肉来自斯卡利亚的打猎战果，她语气平淡又不无调侃地说：“斯卡利亚大法官在猎鹿方面显然要比猎鸭成功得多。”

“那条叫斯卡利亚大法官的鱼把其他鱼都吃了”

斯卡利亚在保守派法学院中有许多忠实拥趸。20世纪90年代，斯卡利亚曾在路易斯安那州立大学发表过一次演讲。演讲结束后，一名年轻学生努力挤到斯卡利亚面前，他们有这样一段对话：“我用您的名字来给我的宠物鱼取名了。”“哦，你是叫它尼诺吗？”“不，我把它取名为‘斯卡利亚大法官’”。一位教授无意间听到这段对话，便问这名学生，是否也用其他大法官的名字来给别的宠物鱼取名。“没有，”学生回答，“‘斯卡利亚大法官’把其他鱼全都吃了（Justice Scalia ate all the others）。”

比喻也好，事实也好，这倒是生动概括了斯卡利亚咄咄逼人的个性。在联邦最高法院内部，没人愿得罪斯卡利亚。在判决意见中，他经常用“荒谬可笑”（preposterous）或“全无理性”（irrational）形容同僚们的观点。谁要是不同意他那原旨解释论的立场，他会直呼对方“白痴”（idiot）。他曾批评布雷耶大法官的判决意见“完全胡说八道！”（sheer applesauce）在讨论一起关于种族优惠政策的案子时，斯卡利亚将种族平权措施比喻为“邪恶苹果的罪恶种子”，旁边的奥康纳说：“可是，尼诺，没有种族平权措施，我根本不可能坐到你面前。”但斯卡利亚根本不予回应。

除了判决意见中的书面批判，庭审过程中斯卡利亚也经常打断其他大法官的提问，质疑这些问题与案件是否相关。1993年，他在一次演讲中阐明了这种策略的“合理性”：“当我们碰到值得用头脑去思考的问题和想法时，我们就应当在那里停下来用头脑去思考它。糟糕的问题和想法应当被打回原形。”对斯卡利亚这类无礼行为，奥康纳有时被气得“暴跳如雷”，就连已故首席大法官伦奎斯特私下都抱怨斯卡利亚有时“太过分”。时间长了，多数大法官都懒得和斯卡利亚计较，最多私下评价一句“尼诺就这个德性”。

更过分的是，斯卡利亚还有“文字洁癖”，乐于给其他大法官的判决意见或备忘录挑错。一旦发现错别字或文法错误，他就兴奋不已，马上去信纠正。1991年，哈里·布莱克门大法官就一份判决意见草稿征求斯卡利亚意见，斯卡利亚把草稿划得面目全非，圈出不少语法错误。布莱克门是谦谦君子，非但不怒，还专门致信感谢，可连这份致谢信也被斯卡利亚圈出了拼写错误退回来。斯卡利亚把他跟同僚间的这种沟通称为“大法官英语协会”（The Chancellor's English Society），还自认会长，完全乐在其中。他说，这项工作的主要任务是“鉴别和扑灭法律文书写作中出现的文盲现象和滥用新词的行为”。1994年，布莱克门宣布退休后，斯卡利亚在告别信中还忧伤地感叹：“大法官英语协会这下必须解散了。”

斯卡利亚在最高法院内最好的朋友是比他大3岁的自由派大法官露丝·巴德·金斯伯格。他俩曾在哥伦比亚特区巡回法院共事，都是歌剧爱好者。他们经常同去听歌剧，而且两家共度每个新年之夜。不过，这并不妨碍他们在判决意见中激烈交锋。2007年，由于斯卡利亚在一起性别歧视案件中支持了资方，金斯伯格气得有好几天没和他讲话。

金斯伯格私下评价斯卡利亚：“我喜欢他。但有时恨不得掐死他。当然，与其他同事相比，他更能用他那迷人的智慧令我会心一笑，甚至大笑不已。总之，我不喜欢他说话的内容，但喜欢他说话的方式。”而当记者问斯卡利亚，为什么能与金斯伯格保持多年交情时，斯卡利亚则说：“我向来对事不对人。好人一样可以有蠢想法。如果你不能把二者截然分开，去干别的工作好了，别来当法官，至少，不要在一个有诸多成员的合议庭内当法官。”

“打着红旗反红旗”

与罗伯茨、阿利托和托马斯这些保守派大法官相比，有学者认为，与其说斯卡利亚是一个死硬的保守派，不如说他只是一个坚决按原意解释宪法的原旨主义者，哪怕解释的结果是向着自由派一方。在许多情况下，斯科里亚的确能够把政治派系与司法结论区分开来，做出一些有自由派倾向的判决。

1989年最高法院审理焚烧国旗案时，中间派的奥康纳、自由派的斯蒂文斯都认为焚烧国旗违法，而斯卡利亚却站在自由派一方，认为焚烧国旗是言论自由的表达形式之一。他后来在一次演讲中说：“要是依我的性子，非把焚烧国旗那小子扔进监狱不可，但是，我必须尊重宪法原意。”他认为，按照原旨主义的解释，制宪者认为焚烧国旗的行为应当受到宪法第一修正案言论自由条款的保护。

2001年的“基洛诉美国”（Kyllo v. United States）一案中，警方利用热感成像扫描技术逐户搜查大麻的行为受到争议。首席政府律师提出，热感成像扫描技术只能感应热量，不能显示图像，更无法测出“亲密的细节”（intimate details），没有侵犯家庭隐私，所以不算宪法意义上的“搜查”。斯卡利亚主笔的判决意见反驳：“在家庭的神圣范围内，所有细节都是亲密的细节！”他宣布热感成像扫描属于“搜查”，应当接受合法性审查。

2009年的梅伦德斯-迪亚兹诉马萨诸塞州案中，斯卡利亚也站在自由派大法官一方，要求法庭科学家必须出庭作证，以免法庭证据陷入“被人操纵的危险”。

可是，斯卡利亚原旨主义者的身份，也屡受质疑。因为但凡涉及种族平权措施、校园祈祷、堕胎、同性恋权利以及持枪权的案子，斯卡利亚都会注入强烈的个人价值倾向。民主党认为斯卡利亚是“打着红旗反红旗”的“伪宪法主义者”，共和党内部对斯卡利亚也有非议。他们认为，斯卡利亚越关注的案子，他越会忽略宪法愿意。

现任首席大法官罗伯茨表面对斯卡利亚十分尊敬，却公开指责过斯卡利亚的宪法原旨主义。罗伯茨说：“我认为，制宪者使用诸如‘自由’、‘正当程序’以及‘不合理的’搜查与扣押等可作宽泛性理解的语言，是因为他们已考虑到自己起草的文件将流芳百世。”此外，罗伯茨上任后，对司法最低限度主义推崇备至，恰好与斯卡利亚热衷于通过宽泛判决解决所有问题的方式相抵触。最高法院之外，著名法官理查德·波斯纳曾将斯卡利亚在华盛顿持枪案中的意见形容为“虚假的原旨主义”（faux originalism）。宪法原旨主义的领军人物、前法官迈克尔·麦康奈尔，也牵头质疑斯卡利亚在宗教自由、种族平权措施方面的观点。来自阵营内部的批评如此强烈，斯卡利亚虽然从不回应，但也颇有些黯然神伤。

“大家好像没听懂我在说什么”

20多年来，斯卡利亚始终未能用魅力征服他的同事们，他的勇气也从没有成功转化为影响力与感召力。他曾对好友承认，自己已达到职业生涯的巅峰，是消停一下的时候了。他增加了外出演讲，尤其是对在校法学院学生的演讲，希望能以此影响下一代人对宪法的思考。

2002年，斯卡利亚曾来华访问，并受邀去某高校法学院演讲。应广大师生要求，演讲没有借助翻译，见到中国学生英文水平这么高，斯卡利亚一时兴起，脱稿发表了一番即兴讲话。演讲结束后，斯卡利亚对随行翻译说：“大家好像没听懂我在说什么，所以我提前结束了。”翻译问他的依据是什么，斯卡利亚笑答，别忘记我是教授出身，听没听懂，眼神就能看出来。

2005年首席大法官位置出现空缺时，曾有人建议小布什提名斯卡利亚，考虑到他年事已高，只能作罢。奥巴马执政后，如果斯卡利亚主动退休，显然会将一个重要的保守派席位拱手让给民主党总统。所以，只要身体不出现大问题，斯卡利亚想必会撑到共和党总统上台。2008年，斯卡利亚曾对记者说，自己进入最高法院工作时，原本打算65岁退休，但一不小心就干到了现在。由于大法官退休后可以拿和现在一样的薪水，斯卡利亚调侃：“我现在完全是在免费打工。”

前不久，斯卡利亚的前法官助理们献给这位74岁的老人一幅油画。按照最高法院的传统，斯卡利亚退休或过世后，这幅载有他肖像的油画将被挂在院内墙壁上。

油画上，微笑的斯卡利亚身边放着四样东西：一本《联邦党人文集》；一本《韦氏国际词典》（第二版）；一张与妻子莫琳的结婚照；还有一幅托马斯·莫尔的肖像画，这位英国大法官因坚持罗马天主教信仰而被亨利八世所杀，是斯卡利亚心目中的大英雄。这些物件，最为生动形象地概括出了斯卡利亚的经历、信仰、性格与理念。

最高法院的掌舵人

——安东尼·肯尼迪

多年前，小威廉·布伦南大法官曾问法官助理一个问题：“在联邦最高法院，什么法律最重要？”助理们面面相觑。“言论自由条款？”“平等保护条款？”“权力分立条款？”大法官一一摇头，然后揭晓谜底：“是5票！5票法则（Rule of Five）！有了5票，你就可以在这个地方为所欲为！”按照布伦南的说法，9个大法官中，有5个大法官说宪法是什么样子，宪法就是什么样子。

的确，在联邦最高法院，如果出现4比4的僵持局面，第5票最为关键。所以，但凡重大争议案件，历来是由中间派说了算，如20世纪80年代的小路易斯·鲍威尔大法官，20世纪90年代的桑德拉·戴·奥康纳大法官。可以说，法院内部的意识形态越是对立，自由、保守两派力量越是均衡，中间派就越有实权。

在当代美国最高法院，罗伯茨、斯卡利亚、托马斯、阿利托是硬邦邦的保守派，斯蒂文斯、金斯伯格、布雷耶、索托马约尔是响当当的自由派，惟有安东尼·肯尼迪大法官是立场飘忽不定的“摇摆票”（swing vote）、“骑墙派”。过去十几年中，许多重大案件都由肯尼迪一票定乾坤。难怪有人开玩笑说联邦最高法院哪里是什么“罗伯茨法院”，应该被叫做“肯尼迪法院”。

要说肯尼迪的司法立场，还真很难用保守或自由来概括。21世纪前5年，肯尼迪还经常偏向自由派一方。2005年，另一个中间派大法官奥康纳退休后，肯尼迪却逐渐右倾，导致联邦最高法院日趋保守。以2008年至2009年开庭期为例，最高法院作出的74个判决中，一半以5票对4票或6票对3票达成。肯尼迪大法官在92%的案件中都位于多数方。23个5票对4票的判决中，他只在5起案件中处于少数方。有16起案件，肯尼迪都是关键的第5票。他5次站在自由派这边，11次支持了保守派。所以说，联邦最高法院目前的保守倾向，肯尼迪绝对是最大的推波助澜者。

但是，如果真把肯尼迪理解为一个中庸、保守的人，未免流于表面。事实上，9位大法官中，要论国际化程度，肯尼迪绝对排在前两位。每年夏天，他都要赴奥地利讲学，还时常去其他国家进行司法交流。就连已故首席大法官伦奎斯特的遗体送别仪式，他都因在中国访问而未能及时赶回。更能证明肯尼迪国际化倾向的是，在许多重要判决中，肯尼迪时常援引国际公约、国外判例与各国法律，即便因此遭到保守派大法官与参议员的猛烈炮轰，甚至受到弹劾威胁，他仍然乐此不疲。

其实，罗纳德·里根总统1987年提名肯尼迪出任大法官时，没有人预料他会成为一个国际主义者。恰恰相反，在此之前，许多人以为他会在加州首府萨克拉门托终老一生。

萨克拉门托“宅男”

1936年7月23日，安东尼·肯尼迪出生于加州萨克拉门托。父亲巴德·肯尼迪是一名成功的律师，也是当地制酒业在加州议会的说客。肯尼迪的母亲从斯坦福大学毕业后，原本在加州议会担任秘书，在那里与巴德相遇、相恋。两人于1932年结婚，育有两子一女，肯尼迪排行老二。

20世纪40年代，老肯尼迪家俨然是政治人物、民权人士与社会活动家的聚集地，各界名流川流不息。其中之一即是时任加州州长的厄尔·沃伦。十多年后，厄尔·沃伦出任联邦最高法院首席大法官，并成为最高法院自由派的领军人物。几十年后，另一位加州州长罗纳德·里根成为总统，并提名肯尼迪出任大法官，目的就是为了推翻沃伦法院当年创下的一系列自由倾向的先例。从这个角度讲，历史确实充满了戏剧性。

肯尼迪从小就被父母刻意栽培。在父母安排下，肯尼迪读小学期间就时常在州议会替议员们打杂。父亲出庭时也经常会带上他。未来的大法官在读高中之前就对陪审团审判的流程耳熏目染、耳熟能详。作为高中生的肯尼迪品学兼优，年年都拿奖学金。当年的玩伴曾回忆：“这小子特别老实，我们调皮捣蛋、上天入地时，他都乖乖回家去了。”肯尼迪后来也调侃说父母对他的循规蹈矩特别失望，认为一个人年轻时越守规矩就越没出息。父亲甚至拿出100美元，声称如果肯尼迪能干出让父母去警察局“捞”他的事，就把这笔钱奖给他。

少年肯尼迪的梦想，是考上母亲的母校斯坦福大学，长大后成为父亲那样的律师。第一个梦想很快变成现实。他只用3年时间就在斯坦福大学修完了历史与政治科学专业的全部课程。父亲认为他还年轻，不宜太早进入法学院学习，便送他去伦敦经济学院读了一年书。那里的学生思想之活跃，政治辩论程度之激烈，令小肯尼迪既大开眼界，又乐在其中。1958年，肯尼迪返回斯坦福，拿到了学士学位，接着又进入哈佛法学院，并于1961年以优异成绩毕业。与当时许多学术明星不同的是，肯尼迪从未做过法律评论编辑。

在加州国民警卫队服役6个月后，肯尼迪在旧金山开始了自己的律师生涯。1963年，因父亲猝死于心脏病，肯尼迪返回萨克拉门托执业。在那里，肯尼迪一度子承父业，做起了政治说客。尽管工作非常出色，但肯尼迪实在不喜欢扮演那种勾心斗角、左右逢源的角色，逐步淡出了这项业务。1965年，当地的太平洋大学麦克乔治法学院向肯尼迪发出邀请，希望他出任该院兼职教授，负责宪法学的教学。肯尼迪欣然接受这一邀请，开始了兼职教学生涯。学生们惊讶地发现，这位年仅29岁的青年教授在教学方面极具天赋，不用看讲义就能滔滔不绝讲上3小时美国宪法。

1963年，肯尼迪与斯坦福毕业生玛丽·珍妮·戴维斯结婚，他们后来生下的3个小孩，也全部考上了斯坦福大学，可谓“斯坦福之家”。肯尼迪夫妇与儿女们一直住在自家祖居，那里也是他度过美好童年的地方。

机会来临了

与父亲一样，肯尼迪也是位共和党人，虽然他在政治上并不活跃。20世纪70年代，肯尼迪受州长罗纳德·里根邀请起草了一份限税法案。其间，他在宪法问题上的精湛造诣给里根留下深刻印象。1975年，当第九巡回上诉法院出现职位空缺时，里根立刻向杰拉德·福特总统推荐肯尼迪出任该院法官。肯尼迪上任时才刚满38岁，是全美最年轻的上诉法院法官。

连肯尼迪自己都没有想到的是，他在上诉法院一待就是13个年头。当时，第九巡回上诉法院以自由派法官居多。肯尼迪虽然立场保守，但思维活跃，尊重先例，不迎合任何政治派别。13年间，他共发布过430份判决意见。其中最重要的是1980年的“移民归化署诉查德哈”（Immigration and Naturalization Service v. Chadha）一案。肯尼迪判定，国会个别机构阻止行政分支决定的“立法否决权”，是违反宪法分权原则的行为。1983年，联邦最高法院宣布维持原判。另一起吸引公众眼球的判决是“贝勒诉麦登道夫”（Beller v. Middendorf）一案。肯尼迪判定，美国海军禁止同性军人性行为的禁令符合宪法，但是，他不认为法律应当禁止同性平民之间的性行为。

1987年6月，联邦最高法院的“摇摆票”、中间派大法官小路易斯·鲍威尔宣布辞职。里根完全没有意识到“摇摆票”席位对民主党的重要性，居然提名著名宪法原旨主义者、极端保守派人物罗伯特·博克接任。

里根的提名刚一宣布，参议院司法委员会成员、参议员爱德华·肯尼迪就发表电视讲话称：“罗伯特·博克的美国是这样一片土地，妇女被迫去穷街陋巷偷偷堕胎，黑人要在被隔离的角落吃午饭，流氓警察会在半夜突然闯进公民家中搜查，学校里不能教授进化论，作家和艺术家要受政府突发奇想的审查，联邦法院的大门将对千百万公民关闭，对他们来说，司法机关可是个人权利的惟一保护者，而个人权利则是我们民主制度的核心。”果不其然，里根对博克的提名在参议院遭到民主党强烈阻击，最终以42票对58票被否决。博克之后，里根又打算提名哥伦比亚上诉法院法官道格拉斯·金斯伯格，但后者很快被查出曾吸食大麻，提名再次付诸东流。

1987年11月，机会终于来到肯尼迪面前。里根宣布提名这位加州老友出任最高法院大法官，盛赞肯尼迪是一位“真正的保守派人士”。与之前气势汹汹、咄咄逼人的罗伯特·博克相比，肯尼迪更为和蔼可亲，平易近人。尽管他的判决意见总体趋向保守，但相对温和，涉及面也比较窄，赢得了参议院司法委员会成员的一致好评。1988年2月3日，参议院以97票对0票通过了对肯尼迪的任命。

词不华丽誓不休

如果一定要选一个汉语词汇形容肯尼迪大法官的个性，“闷骚”二字无疑最为贴切。他的个性糅合了多重要素：既热情四射又雄心勃勃，既天真浪漫又郑重其事，讲求生活品质，对个人才学颇为自负，时刻希望处在聚光灯的中央。即便是自己的办公室，他也要铺上大红色地毯，挂满从国家美术馆借来的珍贵油画，唯恐别人觉得他品位不够高。

初入最高法院，肯尼迪仍给人以中间保守派的印象。他支持死刑，排斥堕胎与种族平权措施，但并不跟风，有自己的主见，有时还带着些理想主义色彩。在1989年的焚烧国旗案中，他站在多数大法官一方，认为焚烧国旗也是公民行使言论自由的方式之一，“国旗庇护鄙视它的人”。但是，他在协同意见中也坦陈：“最艰难的事情，莫过于作出那些你内心并不喜欢的判决。我作出这一判决，仅仅因为这的确是一项宪法权利，是白纸黑字写在宪法上的权利。”

在堕胎问题上，肯尼迪的态度也是如此纠结。他内心并不赞同堕胎，却从未质疑宪法是否应当维护这一权利。在1992年的凯西案中，肯尼迪联合奥康纳、苏特，成功阻止了保守派大法官推翻罗伊案的努力。判决作出后，许多保守派惊呼看走了眼，以为肯尼迪与苏特大法官一样，虽然由共和党总统提名，却是“潜伏”在最高法院的自由派。

事实上，将肯尼迪卷入争议漩涡的不止是他对堕胎的立场，还有他那力求华丽却风格晦涩的文风。与其他大法官的低调作风不同的是，肯尼迪热衷充当公众人物，喜欢自己的判决意见被报刊转载。为了想出一句能被《纽约时报》转引的好句子，肯尼迪时常在判决书草稿前字斟句酌，绞尽脑汁。在凯西案的判决意见中，肯尼迪便提及：“踌躇迟疑的司法理念将使自由无处容身。”他还声称：“自由之核心，是个人对生存、生活意义、宇宙乃至人类生命奥秘等概念进行自我界定的权利。”

性格耿直的斯卡利亚大法官实在看不惯这种“文绉绉”的风格，干脆将上面那段话讽刺为“那著名的载有美妙的人类生命奥秘的一段儿”。即便是肯尼迪的同盟者也对他婉言相劝，希望他的行文风格尽量平实舒缓，少些无意义的华丽辞藻。

2000年的布什诉戈尔案中，肯尼迪爱慕虚荣的个性被发挥到极致。案件还在地方法院审理时，肯尼迪就兴奋不已，不断以备忘录形式向其他大法官通报案情，表现出跃跃欲试、急于介入选举诉讼的倾向。明眼人都能看出他对这个案子的渴望。在肯尼迪与其他保守派大法官的推动下，联邦最高法院最终受理此案，并通过禁止佛罗里达州重新计算选票，成功将小布什送上总统宝座。判决做出后，联邦最高法院受到激烈批评。公众普遍认为，司法不该过分介入政治，是大法官们协助小布什“窃取了大选成果”。对这些批评，肯尼迪表面不做回应，内心却十分痛苦，时常借外出授课的机会，逃避华盛顿黑云压城的政治气氛。

国际化的大法官

其实，早在1987年，肯尼迪就参加了麦克乔治法学院的一个暑期项目，在奥地利萨尔茨堡大学为当地法学院学生讲述“欧美基本权利”课程。即便在成为大法官后，每年暑假，肯尼迪都会携妻赶往欧洲。在那里，他经常接触国外法官，感受到多元法律文化的碰撞。2000年后，或是接受邀请，或是主动参访，肯尼迪出国交流的频率明显增加，这些都使他的司法理念逐步产生变化。

变化很快反映在2003年的劳伦斯诉德克萨斯州案中。在这起案件里，肯尼迪不仅讨论了宪法相关条文的含义，还援引了欧洲人权法院的判例，证明禁止同性之间性行为的法律既违反了美国宪法，也违反了《欧洲人权公约》。

2005年，肯尼迪又在罗珀诉西蒙斯案中投出关键一票，宣布处决18岁以下未成年人构成“残忍与异常刑罚”。在判决意见中，肯尼迪再次援引大量外国法律，并指出，1990年以来，在处决未成年犯问题上，美国与之为伍的是这样一些国家：伊朗、巴基斯坦、沙特阿拉伯、也门、尼日利亚和民主刚果。即便如此，这些国家也先后废除了这类规定。他最后说：“国际社会的意见，尽管不能左右我们的判决结果，但为我们的结论提供了极端重要而又令人敬服的佐证。”此案判决做出后，肯尼迪再次被共和党视为“叛徒”，受到共和党参议员的激烈批评，有人甚至要求发动对他的弹劾。

“肯尼迪法院”

就在所有人以为肯尼迪会逐步蜕变为一位自由派大法官的时候，最高法院发生了重大人事变化。2005年，奥康纳、伦奎斯特先后离开联邦最高法院，罗伯茨、阿利托两位保守派大法官粉墨登场。最高法院原本有两位中间派，如今却只剩下肯尼迪一人，成为关键的“第5票”。肯尼迪终于站到了他一直期盼的位置：聚光灯下，万众瞩目，举足轻重。可是，他能够像奥康纳那样把握好“摇摆票”的分寸吗？

答案是否定的。作为中间派大法官，奥康纳相当理性、审慎，她格外重视民意，把民意当成司法裁判的外部“大气候”，但在判决意见中却不轻易提及民意。她审理案件时向来就事论事，立场和分寸把握得恰到好处，民意反弹亦不激烈。相比之下，肯尼迪就要鲁莽一些，他动辄以“举国共识”为借口，经常在时机尚未成熟之际就急于“揭开锅盖”。肯尼迪的前法官助理、乔治·华盛顿大学的法学教授欧林·克尔评价：“与奥康纳相反，肯尼迪的判决宽泛一些，涉及面也更广。”范围宽泛也就罢了，在许多情况下，肯尼迪的立场还飘忽不定，变成一个顺风摆的“墙头草”，判决意见永远是形式大于内容，仿佛真理在手，却又说不出个所以然。

在1992年的凯西案中，肯尼迪还坚定地维护着妇女堕胎的权利。但到了2006年的冈萨雷斯诉卡哈特案中，他却站在保守派一方，不仅推动对堕胎权的限制，还在判决意见中大肆讥讽罗伊案与凯西案的判决，令当年的盟友们非常失望。此外，在几起涉及竞选拨款、政教关系、学生言论自由的案件中，肯尼迪也全部拥护保守派的立场。2006年至2007年开庭期24个5票对4票的判决中，肯尼迪全部位于多数方。在最高法院历史上，还没有哪个大法官能在一个开庭期内做到这一点。

2007年至2008年开庭期中，肯尼迪在肯尼迪诉路易斯安那州案中宣布路州关于奸淫幼童可判死刑的法律因违宪而无效，理由仍然是禁止判处强奸犯死刑已经成为“举国共识”。在博姆迪尼诉布什案中，肯尼迪援引了18世纪的英国判例，宣布在海外战场抓获的俘虏一样可以向美国法院申请人身保护令。

在意识形态分歧日益加剧的今天，无论是共和党总统，还是民主党总统，都会对提名者的学术背景、司法理念反复审核，避免再将肯尼迪这样的“摇摆票”送入最高法院。但是，奥巴马执政期间，如果没有保守派大法官宣布退休，肯尼迪肯定将继续在最高法院扮演掌舵者角色，地位也将随着斯蒂文斯大法官的离去而变得更加重要。

格格不入的沉默者

——克拉伦斯·托马斯

2008年最火的法庭剧《波士顿法律》（Boston Legal）中，有一段有趣的细节。主人公艾伦与丹尼两位大律师即将在联邦最高法院出庭。庭审前夜，丹尼向艾伦提出，如果艾伦能令托马斯大法官在法庭上开口，就输给他5万美金。艾伦感慨：“这位老兄两年审了154个案子，却一句话也没说过，这5万块我可赚不来！”

编剧设置这段对话，绝非空穴来风。因为在当今联邦最高法院，克拉伦斯·托马斯大法官确属异类。这倒与托马斯的黑人身份无关，而是因为他出任大法官后极少在庭上发言，指望他向律师提问简直比等日全食还难。他最近一次在法庭开口说话，还是2006年2月审理南卡罗来纳州一起死刑案时。因此，但凡托马斯张口，都会成为新闻看点。好事者甚至开设了一个名为“托马斯大法官何时发问之观察”（When-Will-Justice-Thomas-Ask-a-QuestionWatch）的博客，最高法院每次开庭前，博主都会发文预测托马斯的发言几率。

在美国，只要记者有机会采访托马斯，都会问他保持沉默的原因，而得到的答案则是五花八门。他有时会说，自己只会在其他大法官漏掉重要问题时提问，有时又会称，倾听比论说获益更多。私底下，托马斯偶尔会抱怨同僚们插话太多，有卖弄学识之嫌。曾有记者问他：“有人说你之所以不愿提问，是因为你不够聪明，而且害怕出丑？”托马斯愤怒地回应：“这些人这么说我，才是自取其辱呢。马歇尔大法官也很少提问。鲍威尔大法官话也不多。这只是个人偏好罢了。我才不愿在媒体面前表演呢。反正想批评我的人怎么都有话说。”在一次演讲中，托马斯甚至扬言：“十几年来的经历说明，即使一个问题都不问，我一样能做好这份工作！”

《纽约客》专栏作家杰弗里·图宾曾撰文分析，托马斯之所以不愿当庭发言，一是因为在当年的确认听证会上，他曾因遭受性骚扰指控，而被民主党参议员和媒体折腾得够戗，在全国人民面前丢尽了人。托马斯内心对此积怨甚深，保持沉默便是他发泄不满的一种方式。其次，托马斯向来仇视媒体，讨厌媒体对他的一举一动评头论足。他曾对朋友开玩笑说，自由派媒体经常把大法官的左倾倾向称为“进化”或者“发展”，而自己在媒体眼中，好像从来就没“进化”过。所以，他不愿轻易开口“制造”话题，因为新闻媒体“根本靠不住，对于我该怎么想或该怎么做，他们预先早有成见”。

托马斯如此不受待见，是因为他的黑人身份吗？当然不是。事实上，讨厌托马斯的多数是他的黑人同胞。他出去演讲时，黑人们举起的“欢迎”标牌上，常常写着：“托马斯大叔是个叛徒！”《乌木》（Ebony）杂志故意把他从“一百五十位最有影响力的美国黑人”名单中去掉。1992年，黑人嘻哈组合Boogie Down Productions甚至在歌曲《建设与毁灭》（Build and Destroy）中讥讽：“我向你保证，白人不是恶魔，你要实在想看恶魔，就去看克拉伦斯·托马斯。”作为美国历史上第二位黑人大法官，托马斯怎么会混到如此天怒人怨的地步呢？他的品行真如人们指责的那么不堪吗？在讨论这些问题之前，不妨先看看他的贫苦出身。

“我外公的儿子”

1948年6月23日，托马斯出生在佐治亚州乡下，当地居民多数是黑人贫民，即使在黑人内部，也被看成“乡巴佬”。托马斯在家里排行老二，另有一姐一弟。1岁之前，这位未来的大法官一直住在棚屋里。这种棚屋四面透风，到了冬天，屋里的人得靠糊在墙上的旧报纸御寒。托马斯两岁时，父亲借口外出打工，从此一去不归，母亲只好靠给人做女佣洗衣养活全家，一周只能赚10美元。由于不堪贫困，母亲决定改嫁。临嫁前，她将托马斯两兄弟托付给他们的外公迈尔斯·安德森抚养。

安德森是位虔诚的天主教徒，但脾气暴烈，控制欲很强。他接手监护后，对托马斯兄弟俩说的第一句话就是：“该死的假期结束了！从此以后要守规矩。”为使托马斯兄弟尽早成为自食其力的劳动者，安德森经常要求托马斯与弟弟干各种农活：种植大豆、剥浣熊皮、清理鱼杂。一旦孩子们抱怨工作负担太重，安德森就会愤怒地嚷道：“奴隶制消亡了！但在这个家里还存在！”

安德森很想将托马斯培养成一名牧师，为此，他不惜花大钱将托马斯送入一家白人为主、学费昂贵的天主教高中读书。他对托马斯说：“你可以选择离开这里，但这一行为将使我和你的种族蒙羞！”勤奋刻苦的托马斯果然没有令外公失望，虽然他是班上惟一的黑人，但成绩一直名列前茅。不过，优异成绩并未令托马斯摆脱被歧视的命运。白人同学常嘲弄他：“咧嘴笑一个，克拉伦斯，这样我们就能看见你了！”

1967年，高中毕业的托马斯又被外公送至一家教会学校。在那里，托马斯渐渐对自己的牧师梦想产生怀疑。他认为，在反种族歧视运动中，天主教会并没有发挥应有作用。1968年4月，著名黑人民权活动家马丁·路德·金遇刺的消息传到学校时，托马斯正好返回宿舍，一位同学冲他喊道：“哈，太好了，我一直盼着这个狗娘养的死掉！”托马斯听到这话大受刺激，感觉自己的天主教信仰近乎崩溃，他不愿再与这类同学为伍，决定退学了事。当他把这一决定告诉安德森时，后者愤然将他逐出家门。尽管如此，托马斯并不怨恨安德森。2007年，托马斯特地将本人自传命名为《我外公的儿子》（My Grandfather's Son），并在书中将安德森形容为自己“生命中惟一的英雄”，是“他造就了今日的我”。

“不能自己站起来，就让他趴下吧”

退学后的托马斯受惠于种族平权政策，考入圣十字学院。在校期间，托马斯所有时间都泡在图书馆里，并因此成为校园名人。在那个民权运动风起云涌的时代，托马斯成为反种族歧视运动的活跃分子，参与创建了学校的黑人学生会（Black Student Union）。1971年，托马斯总算熬到毕业时节，但为逃避越战征兵，他选择了“赖”在校园。当然，他这么做也是因为爱上了附近一所天主教女子学院的学生凯西·安布什。两人在托马斯毕业后便结婚，并在两年后生下儿子贾马尔。

本科毕业后，托马斯进入耶鲁法学院学习。然而，耶鲁并未给托马斯留下什么好印象。那里白人精英当然看不上借助种族平权措施才得以入校的黑人穷小子。尽管挂着名校头衔，可托马斯却连一家可供实习的律师事务所都找不到。他后来回忆：“从耶鲁法学院毕业时，我连份工作都找不到。这就是耶鲁所能给我的。”在自传里，托马斯甚至说，自己的耶鲁学位最多值15美分。毕业之后，托马斯再没回过耶鲁。

1974年，四处碰壁的托马斯终于在密苏里州找到一份年薪一万美金的工作，担任州司法总长约翰·丹福思的助理。此时，托马斯仍是一位民主党人，而丹福思却是共和党内冉冉升起的新星。1977年，丹福思当选为参议员，赴华盛顿履任。托马斯只好另谋高就，在一家制药公司做了两年法律顾问。1979年，受丹福思邀请，托马斯赶往华盛顿，再次成为丹福思的助理。第二年，托马斯登记成为共和党人。

这一时期的托马斯，对民权事业的看法已经改变。过去，他努力为黑人争取应有的待遇。但之后的坎坷际遇却使他认为，传统的民权运动已经给人们造成这样一种印象：黑人总是受害者，而白人总是统治者。托马斯承认，自己人生的每一步跨越，都得益于种族平权措施，包括获得圣十字学院与耶鲁大学的入学机会，但他还是认为，这类帮助最终只会产生负面影响，对人生发展弊大于利。在他看来，种族融合就是对黑人最好的护佑，政府越是着力帮助、扶持黑人，结果越会适得其反，黑人将更加被白人孤立。托马斯很喜欢援引他的偶像弗雷德里克·道格拉斯的名言来表达内心所想：“美国人民总是急着想知道该为我们做些什么……对此，我从一开始就只有一个答案。不用对我们做什么……如果一个黑人不能凭自己的双腿站起来，那就让他趴下吧！”

1981年，日趋保守的托马斯出任里根政府的教育部主管，他呼吁黑人学生自力更生，不要光想着靠种族平权措施改变命运。托马斯的表现逐步受到共和党高层赏识。1982年，他被任命为美国公平就业促进委员会（Equal Employment Opportunity Commission）主席，负责就业领域的反性别、年龄、种族歧视法律事务。

事业春风得意，托马斯的家庭生活却非常不幸。1981年，托马斯与妻子凯西正式分居，并在3年后离婚。1983年，刚刚与托马斯重归于好的外公因病去世，令他伤心欲绝。接连遭遇人生打击的托马斯经常借酒浇愁，甚至考虑过自杀，因担心儿子沦为孤儿才硬挺了下来。在人生低谷徘徊3年后，托马斯在一次会议上邂逅了弗吉尼亚·兰普，后者是美国商会的一名说客。两人一见钟情，彼此又志同道合，认识5个月后就举行了婚礼，托马斯生命中的春天再次来临了。

“一场高科技私刑”

1990年，老布什总统提名托马斯出任哥伦比亚特区巡回上诉法院法官。哥伦比亚特区巡回上诉法院向来被誉为最高法院大法官的“输送站”，谁都看得出来，如果第一位黑人大法官瑟古德·马歇尔选择退休，托马斯就是老布什预先准备好的替补。托马斯在上诉法院一共待了18个月，却只撰写了20份判决意见，而且没有一件与宪法事务有关。在多数案件中，托马斯法官都倾向政府一方，显示出明确的保守立场。

1991年6月，一直苦撑着等待民主党总统上台的马歇尔大法官实在顶不住病痛压力，被迫宣布辞职。正在缅因州肯尼邦克港度假的老布什总统，立刻宣布提名托马斯为新任大法官人选。陈述提名理由时，老布什玩起“此地无银三百两”，他说：“托马斯的黑人身份与本次提名无关，他被提名只因为他是目前最合适的大法官人选。”这一说法明显是自欺欺人，因为与诉讼经验丰富的马歇尔相比，43岁的托马斯才做过一年法官，没写过一本书，没发表过一篇文章，甚至没在上诉法院打过一起官司，几乎没有任何迹象显示他能胜任大法官工作。很明显，共和党人只不过想用一名政治上靠得住的保守派黑人来替代一位自由派黑人大法官罢了。

反对托马斯出任大法官的既有民主党、自由派团体和人权组织，也包括黑人与其他少数族裔社团。全国有色人种协进会（National Association for the Advancement of Colored People）以49票对1票抗议提名托马斯，理由是此君仇视种族平权措施与社会福利政策。由黑人法官和律师组成的全国律师协会（National Bar Association），也对提名托马斯表示了激烈的反对意见。

尽管遭遇层层阻力，1991年9月，参议院司法委员会还是如期召开了对托马斯的确认听证会，并形成了7票对7票的僵持局面。听证会上，托马斯始终拒绝正面回答自己对罗伊案的立场，并否认曾与任何人讨论过该案判决。以至于有参议员讥讽：“这是我所听到过的最没有水平的推诿之词。”

就在提名即将交付参议院全体成员表决之际，戏剧性场面出现了。俄克拉荷马州大学法学教授安妮塔·希尔突然在媒体上指证，声称自己在教育部及公平就业促进委员会担任托马斯助理期间曾多次被他性骚扰。10月11日，在民主党与妇女权益保护组织的压力下，希尔被召至国会作证。

经过7个多小时的漫长听证，希尔的证词在美国瞬间街知巷闻。希尔说，托马斯总对自己的硕大阳物与口交技巧津津乐道，常爱谈及影星朗·东·西尔弗主演的色情电影。除此之外，托马斯还常问她：“谁把阴毛放到我的可乐里了？”

托马斯当众否认了希尔的全部指控，并把对他的攻击比喻为“对有骨气的黑人的高科技私刑”。双方证人纷纷来到国会，就托马斯的品行及希尔的可信度进行了面对面的质证。整个听证过程如同一场美国式的“罗生门”，直到听证会结束，人们也没搞清楚托马斯到底有没有骚扰过希尔。然而，由于听证会全程直播，全美超过2000万电视观众欣赏了这场“肥皂剧”，这一闹剧的传播之广，影响之大，出乎所有当事人的意料。直到现在，美国俚语中的“be Thomased”一词，仍是“被性骚扰了”的意思。

10月15日，参议院以52票对48票通过了对托马斯的任命。优势如此微弱的票数，在历次大法官任命表决中实属罕见。10月18日，托马斯在白宫南草坪宣誓就职，成为美国第106位大法官。然而，那场听证给托马斯带来的心灵创伤，至今尚未消除。2007年，他在接受《60分钟》节目采访时，还愤愤不平地称听证会上的攻击根本就是自由派团体操纵的结果，目的是阻击他进入最高法院，防止他推翻那些支持堕胎的判决。

热情好客的托马斯大叔

初入最高法院，托马斯并不适应。在哥伦比亚特区巡回上诉法院时，托马斯热衷于在大堂内闲庭信步，找人吹牛扯淡，或临时凑个午餐饭局，但在气氛略显压抑的最高法院，却好像享受不到这个乐趣，部分大法官甚至故意排斥他。然而，托马斯性格活跃，很快与年轻人们打成一片。他能记住每年新任法官助理们的姓名，即使是政敌的助理也不例外。他经常请这些年轻人到自己办公室聊天，一聊就是两三个小时。有一年，托马斯对斯蒂文斯大法官的一名法官助理很有好感，对方是位女同性恋者，她的同伴是一名职业滑雪运动员。托马斯很喜欢她俩，还把那位滑雪运动员的照片放在自己办公桌上。一次，他的一位前法官助理的妻子生命垂危，托马斯夫妇在医院陪了好几个晚上，安抚他们熬过难关。

除了法官助理，最高法院的法警、餐厅伙计、看门老爹，都被托马斯热情宽厚的性格所感染，并与他成为朋友。他会在模拟法庭与法学院学生聊天，在球场或赛车场与普通民众交朋友，并邀请他们来最高法院参观。他们每次过来，都会与托马斯一直聊到深夜。如果电视里正在播放橄榄球比赛（特别是托马斯钟爱的达拉斯牛仔队的比赛），他会邀人到办公室一起观赏，并分享自己珍藏的雪茄。刚到最高法院时，托马斯还经常与法官助理们在法院顶层的篮球场打球，甚至曾将NBA球星查尔斯·巴克利请来助阵。英文中篮球场的“场”与“法院”是同一个单词：“court”。该篮球“场”因在最高法院楼顶，所以又被称为“美国最高院”（highest court in the land）。不过，由于托马斯第一年上场就不小心弄伤了膝盖，从此就很少在“美国最高院”出现了。

冷漠无情的保守派大法官

托马斯的热情个性，与他在宪法问题上的保守立场并不冲突。加入最高法院后，托马斯很快与首席大法官伦奎斯特以及大法官斯卡利亚形成稳定的“保守派组合”。三人都认为美国宪法是一部“色盲的宪法”（Color-blind Constitution）。也就是说，宪法应当禁止给予任何种族特别优惠。托马斯认为，任何类型的种族平权措施，包括对黑人的特殊优惠，都必须被禁止，因为它们违反了宪法的平等保护条款。在2003年的“格鲁特诉博林杰”（Grutter v. Bollinger）与“格拉茨诉博林杰”（Gratz v. Bollinger）两个案子中，托马斯均投票反对密歇根大学对少数族裔学生的优惠政策，他在异议意见中说：“本人深信，没有校方的干预，黑人一样能在各个方面实现美国梦。”

托马斯与斯卡利亚虽然私交一般，但在审判上两人却是“黄金搭档”。1997年至1998年开庭期，托马斯与斯卡利亚在82%的案件中意见一致。10年之后的2006年至2007年开庭期，两人仍然在五分之四的案件中保持一致。由于斯卡利亚以机敏睿智、文笔老到著称于世，许多人私下评价托马斯是斯卡利亚的“跟屁虫”。对这类评价，托马斯统统将之归类为“种族歧视”范畴，他曾在一次演讲中抱怨：“因为我是黑人，就有人说斯卡利亚大法官帮我把活儿全干了。我当然知道自己该怎么干活，也很少与他碰面。看来，他肯定是在我大脑里安装了芯片，然后告诉我该怎么做。”事实上，人们也的确小看了托马斯。专栏作家扬·克劳福德·格林伯格就曾在2007年出版的《最高冲突》（Supreme Conflict）一书中披露，托马斯私底下还是拥有一定号召力的，并曾多次令伦奎斯特与斯卡利亚改变初衷。

不过，托马斯与其他保守派大法官最大的不同点，在于他完全不顾及遵循先例原则，更不尊重过去的法律。只要他觉得这个判决错了，就打算予以推翻，从不在乎它作为判例在教科书上待了多久。他曾说：“当宪法原则与那些在文本、历史和结构上都偏离宪法原意的不合理判例发生冲突时，我将毫不犹豫地打破僵局，维护宪法原意。”在最高法院大法官中，无论是左翼的布伦南，还是右翼的斯卡利亚，都倾向于尊重本院先例，除了托马斯，还从没有人如此胆大妄为，居然要抛弃延续两百多年的遵循先例原则。

在刑事司法领域，托马斯也长期维持铁腕风格。他首次接触刑事案件，就宣布监狱看守对囚犯施暴不违反宪法第八修正案禁止“残忍与异常惩罚”条款。在1995年的“威尔逊诉阿肯色州”（Wilson v. Arkansas）一案中，托马斯执笔的法院意见宣布警察在特定情况下可未经通报进入嫌疑人家中搜查。在死刑问题上，托马斯向来立场强硬。他赞同处决弱智者、未成年人、奸淫幼童者，并在相关判决中出具了异议意见。在2008年的巴泽诉里斯案中，他认为注射死刑执行方式并不违宪。不过，作为一名“宪法原旨主义者”，托马斯与斯卡利亚一样，有时也会秉承宪法原意，在某些案件上转向自由派立场。比如，在2001年的基洛诉美国案中，托马斯就认为，警察利用热感成像扫描技术逐户搜查大麻的行为违反了宪法禁止无理搜查的条款。

在联邦与州权的问题上，托马斯赞成大幅削弱联邦权力，即使令法律倒退60年也在所不惜。他坚持认为：“历史证据与学术研究都表明，宪法第二修正案中列明的‘持有和携带武器的权利’是一项基本人权。”所以，在2008年的哥伦比亚特区诉赫勒案中，他旗帜鲜明地支持了多数方大法官推翻控枪法案的意见。人们开玩笑说，如果托马斯的异议意见全部成为多数意见，整个美国社会将发生天翻地覆的变化：罗伊案被推翻，堕胎被禁止；宗教全面进入公共领域；死刑判决被一律核准；联邦权力大幅收缩……幸运的是，最高法院毕竟是9人意见的平衡，行政分支、立法分支对最高司法机构的判决亦有制约，托马斯的“终极梦想”显然没有完全实现的可能。

进入2010年，62岁的托马斯仍然是联邦最高法院内的“年轻人”，还可以在大法官位置上待十几年。尽管年过花甲，托马斯每天却只睡3到4个小时。他通常凌晨4点起床，早上7点就进入办公室工作。虽然他仍在法庭上缄默不言，但谁也不会质疑他的工作激情。厌恶他的人始终将他比成魔鬼，喜欢他的人却把他视为一位仁慈宽厚、热情奔放的长者。我有时也会想：托马斯真的错了吗？难道一直保持种族平权措施，真比取消种族优惠、鼓励黑人自强自立公平？到底该如何评价托马斯大法官的司法立场，恐怕将是一个由历史来回答的问题。

女性权利的守护者

——露丝·巴德·金斯伯格

1960年，哈佛法学院院长阿尔伯特·萨克斯致电最高法院大法官菲利克斯·法兰克福特，希望推荐一名优秀毕业生担任后者的法官助理。法兰克福特大法官告诉萨克斯教授，尽管这位名叫露丝·巴德·金斯伯格的女生非常出色，但他并不想雇用一名女性助理，所以连面试都没有必要。在那个男尊女卑观念盛行的年代，大学课本上还公然写着：“土地，和女人一样，是用来占有的。”因此，尽管法兰克福特是第一位雇用黑人助理的大法官，却不愿轻易对一名女性敞开办公室大门。事实上，此时距离下一位女性助理进入最高法院，尚有6年时间。

连最高法院都大门紧闭，更别说纽约市大大小小的律师事务所了。金斯伯格时年27岁，已经是一个孩子的母亲，突然面临“毕业即失业”的窘境。导师杰拉德·冈瑟教授实在看不下去，便亲自上门，找到联邦地区法院法官埃蒙德·帕尔米耶里，希望他能聘金斯伯格担任法官助理。

帕尔米耶里很犹豫：“若只是女性倒也罢了，问题是，她还有一个小孩儿，我能指望她夜间或周末加班吗？”冈瑟急了，威胁说：“如果你不雇用她，以后休想再从我的学生中挑选法官助理！”作为补偿，冈瑟也答应，如果金斯伯格确实应付不过来，他会找一名男生临时顶替。在冈瑟的努力下，帕尔米耶里总算心不甘情不愿地雇用了金斯伯格。然而，无论是法兰克福特大法官、帕尔米耶里法官，还是冈瑟教授本人，都没有想到，30多年后，这位四处碰壁、弱不禁风的女士会进入联邦最高法院，成为全美第二位女性大法官。

“对我来说，一个学位就够了”

1933年3月15日，露丝·简·巴德出生在纽约市布鲁克林的贫民区。父亲内森·巴德开有一家小商铺，母亲西莉娅·巴德是位簿记员。由于姐姐自小夭折，露丝是父母惟一的希望，大家都亲切地叫她“Kiki”。在那个年代，许多贫家姑娘都向往嫁个好男人，讨个好生活，而母亲却鼓励露丝自强自立，一切靠己。为培养小露丝对知识的兴趣，母亲常带她去离家最近的公共图书馆。露丝后来回忆：“图书馆旁边是一家中餐馆，到现在我读书时鼻子里还常弥漫着中国菜的香味。”在她心目中，母亲教会她两样东西：自强自立、做一名成熟女性。

露丝17岁那年，母亲西莉娅死于胃癌。当时，露丝即将从詹姆斯·麦迪逊高中毕业。尽管母亲生前省吃俭用，留下8千美金供她读大学用，她还是把钱全部留给父亲，自己成功进入康奈尔大学，并获得奖学金。

在康奈尔的第一年，露丝就与同级新生马丁·金斯伯格坠入爱河。两人于1954年6月结婚，并于这一年同赴哈佛法学院深造。当时，哈佛法学院一个班有500多名学生，却只有9名女生。他们的第一个孩子在那时出生，之后不久，马丁被查出患了睾丸癌。在漫长而又艰难的治疗过程中，金斯伯格既要照料丈夫和孩子，还得照常上课，誊写笔记，甚至替丈夫完成作业，自己还要参与《哈佛法律评论》的编辑工作。也许正是因为这些经历，多年之后，金斯伯格并不像其他大法官那样，会对法官助理关于工作负担太重的抱怨给予太多同情。

1959年，马丁赴纽约一家律师事务所工作，金斯伯格随即转学至哥伦比亚大学法学院。当届353名学生中，只有12名女生。即便如此，金斯伯格一样成为该校法律评论的编辑。一年后，金斯伯格向哈佛申请学位时，哈佛以她第三学年未在本校就读为由，拒绝颁给她毕业证书。金斯伯格几番争取未果，只好在哥大法学院拿了学位。2008年，哈佛法学院欲授予金斯伯格荣誉学位，这位倔强的大法官回应：“对我来说，一个学位就够了。”

“性别平等领域的瑟古德·马歇尔”

法学院毕业后，马丁和金斯伯格在纽约定居。马丁从事税收法律业务。金斯伯格经过一番周折才找到工作，成为联邦地区法院的法官助理。离开法院后，金斯伯格接受拉特格斯法学院邀请，赴该校执教。

1971年，美国公众自由联盟设立女权项目（Women's Right Project），聘请金斯伯格出任这一项目的主任。金斯伯格欣然接受邀请，从此投身于妇女权益事业。作为项目主任，金斯伯格凡事亲力亲为，领衔参加诉讼。这一年，金斯伯格首次在最高法院出庭。出庭当天，她紧张得连午饭都不敢吃。但是，她很快意识到，自己是在美国的最高司法殿堂向9位最顶尖的法学家陈述观点，所以很快放松下来，从容应对。哈里·布莱克门大法官用“非常精确”评价了她当天的表现。在这起名为“里德诉里德”（Reed v. Reed）的案件里，金斯伯格旗开得胜。最高法院首次以违反性别平等为由，宣布一部规定男性有优先继承权的法律违宪。

与其他热衷民权的人士不同，金斯伯格从不激进行事。在诉讼中，她擅用迂回策略，并因此闻名。当时，美国法院普遍由男性法官主导，要想取胜，必须讲求技巧。金斯伯格很清楚，自己的目的是消除男女之间的性别门槛，使法律对男女一视同仁。而选取男性利益受损的案件，一样可以达到这一效果。因此，金斯伯格代理的案件，原告常常是男性。如1976年的“克雷格诉博伦”（Craig v. Boren）一案中，金斯伯格挑战俄克拉荷马州一部法律，该法允许18至20岁的女性购买淡啤酒，却禁止同龄男性购买。最高法院在这起案件中推翻了相关法律，并要求任何法律都不得仅根据性别差异设置门槛、分门別类。这类案件表面使男性获益，却变相终结了那些歧视女性的分类政策，实践中，这类政策可要比歧视男性的政策多得多。

1973年至1976年，金斯伯格在最高法院打了6起官司，赢得5场胜利。人们评价她是“性别平等领域的瑟古德·马歇尔”，最高法院大法官们也对她评价甚高。某次开庭过程中，尚是联席大法官的伦奎斯特问金斯伯格：“苏珊·安东尼的头像都上了一美元硬币了，你们女人干嘛还抱怨男女不够平等？”金斯伯格的回答噎得未来的首席大法官半天说不出话：“阁下，当然不平等，因为那还只是辅币。”

1972年，金斯伯格成为哥伦比亚大学第一位被终身聘用的女性教员。7年后，卡特总统提名她进入哥伦比亚特区巡回上诉法院。在那里，她度过了13年上诉法官生涯，还与同僚斯卡利亚成为挚友。两人都是歌剧爱好者，经常一起欣赏歌剧。两家每年都一起欢度新年，斯卡利亚负责捕猎，马丁与斯卡利亚的妻子莫琳负责烹饪。遗憾的是，马丁在2010年6月去世，前述温馨场景终成追忆。

“如何思考是我个人的事”

1993年3月，拜伦·怀特大法官宣布退休。克林顿总统打算提名一位拥有“博大胸怀”的大法官。纽约州参议员帕特·莫伊尼汉极力推荐金斯伯格。在幕僚安排下，克林顿很快约见了金斯伯格。

尽管并非初次会面，克林顿仍然对金斯伯格留下深刻印象。会面时，金斯伯格谈到早逝的母亲、险些失去的丈夫，以及生命中遭遇的一系列坎坷。这让克林顿看到，金斯伯格虽然外表瘦弱、矜持，却是一个拥有博大胸怀的英雄女性。克林顿后来在自传《我的生活》（My Life）中回忆：“见面之后，我认为她具备成为一名伟大法官的潜力，起码她可以做到新大法官需要做的三件事情：根据当事人的功罪而不是他们的意识形态或身份来定案；可能的话，与保守的共和党大法官合作以达成一致意见；必要的话，则勇敢地与他们抗争。”

1993年6月，克林顿宣布提名金斯伯格出任美国第107位大法官。在提名仪式上，金斯伯格发表了一段感人至深的致辞，并对母亲表示了深切缅怀：“母亲是我见过的最勇敢也最坚强的人，可惜很早就离开了我。我祈祷她所期盼的时代早日到来，在那个时代里，妇女能够梦想成真，女儿会像儿子一样被父母疼爱。”克林顿站在金斯伯格背后，听到这些话也忍不住怅然泪下。

提名之后的确认听证有惊无险。在参议院司法委员会的确认听证会上，有民主党参议员担心金斯伯格与斯卡利亚的友情会影响她的判断，并就此提出疑问。金斯伯格回答：“关于斯卡利亚大法官，我只能说一点。他是世上为数不多的能逗我笑的人，我也因此很欣赏他。但是，如何思考是我个人的事。”司法委员会随即以18票对0票通过对她的确认。紧接着，参议院也以96票对3票通过了对金斯伯格的提名。1993年8月10日，金斯伯格正式成为美国第二位女性大法官。

“我是露丝，不是桑德拉”

金斯伯格上任后，与保罗·斯蒂文斯、戴维·苏特，以及翌年进入最高法院的斯蒂芬·布雷耶形成了较为稳定的自由派组合。她个性腼腆，喜好安静，总是一个人待在二楼办公室内，很少与同事们来往。初入最高法院，人们常常把她与另一个女性大法官桑德拉·戴·奥康纳弄混。1993年，全国女法官协会还为此送了金斯伯格一件T恤，正面印着“最高法院”，反面写着“我是露丝，不是桑德拉”。

爱美之心，人皆有之。金斯伯格很快发现，在最高法院，男性大法官的法袍样式相对统一，领间通常空出一定位置，方便他们露出领带或领结。对女性大法官而言，这样的设计就显得不太方便。奥康纳与金斯伯格经过商量，决定以样式、材质多样的领圏作为法袍配饰。从此，女大法官脖上经常变换的领圏成为联邦最高法院一道独特风景。

金斯伯格开庭时常穿的法袍购自英国，但是，她最喜欢的一件法袍却是由中华人民共和国最高人民法院赠送。2005年，金斯伯格在北京访问期间曾观摩中国法院庭审，对法官身上漂亮的法袍艳羡不已。中方留意到这一细节，等金斯伯格到达上海时，便以一件法袍相赠。金斯伯格十分喜欢这份礼物，每次受邀到法学院主持模拟庭审，都会披上这件来自中国的法袍。

“他们没有13岁女孩子的经历”

在女权问题上，金斯伯格的立场一如既往地强硬，有时甚至超过了奥康纳。1996年的“美国诉弗吉尼亚州”（United States v. Virginia）案成为金斯伯格宣示男女平权立场的最好机会。在这起案件里，最高法院以7票对1票（托马斯大法官因儿子在弗州军校就读，所以主动回避），判定弗吉尼亚军校（Virginia Military Institute）只收取男生的入学政策违宪。这一判决终结了弗州军校长达150余年的男校传统，也结束了美国最后一所纯男性军校的性别隔离历史。金斯伯格代表多数方大法官撰写了本案的法院意见。她指出，弗州军校“保国卫民”的宗旨固然伟大，但女性的参与并不妨碍这一目标的实现。事实上，如果一个军校不考虑个人能力就将女性整体排除在外，根本没资格去谈“保国卫民”。

与其他支持罗伊案的自由派大法官不同，金斯伯格赞同罗伊案的结论，但对裁判思路却有不同认识。她认为，立法禁止堕胎是一种性别歧视，违反了宪法的平等保护原则，并非像布莱克门大法官在罗伊案判决中所说的那样是对隐私权的侵犯。2006年，她在冈萨雷斯诉卡哈特案的异议意见中说：“要想从法律上反驳对堕胎手术的不当限制，未必要靠隐私权这一宽泛概念。问题的重点，在于妇女拥有选择自己人生道路的自主权，这就涉及对公民平等权的保护。”金斯伯格坚信，堕胎权需仰仗妇女平等权益的保护，而不是靠隐私权来维护。

自从奥康纳离开最高法院，在维护妇女权益方面，金斯伯格颇有孤军奋战的感觉。过去，她在法庭上说话一直和声细语，即使有异议意见，语气也相当温和，但是，当最高法院出现保守化趋势后，情况开始发生变化。2007年的莱德贝特诉固特异轮胎橡胶公司案，就彻底激怒了一向温文尔雅的金斯伯格。

在这起案件中，原告莉莉·莱德贝特从1979年就在固特异轮胎橡胶公司上班，她与男同事的工作内容基本相同，但她并不知道男同事们的工资高低。1998年，有人在她邮箱内放了一份工资单，上面列有她的底薪：每年大约4.4万美元，上面还列有工龄、职位与她相同的3名男同事的底薪：每年5.3万到6.2万美元。莱德贝特震惊不已，遂将雇主固特异告上法庭。

2003年，联邦地区法院的陪审团裁定雇主赔偿莱德贝特380万美元，法官后来减为30万美元。固特异一路上诉至最高法院，理由是：《民权法案》虽然禁止以种族、性别或宗教原因进行工资歧视，但《民权法案》同时规定，雇员必须在收到第一笔歧视性工资后180天内提起正式诉讼。也就是说，莱德贝特需要在她受雇以后6个月内提起诉讼，而不是20年之后。2006年，最高法院多数大法官认可了固特异的诉讼请求，裁定其对莱德贝特不予赔偿。在法庭上，金斯伯格一反常态，用激愤语气宣读了异议意见：“对女性的工资歧视一直是以隐蔽方式进行的，可是，最高法院对此根本就不理解，或者说完全漠不关心。”判决之后，金斯伯格气得几天没与其他保守派大法官说话，包括好友斯卡利亚。

随后，她在前第一夫人希拉里的帮助下，向国会提出申请，要求修改《民权法案》相关条款，避免类似情形再次发生。令她欣慰的是，奥巴马2009年上台后签署的第一项法案，就是《莉莉·莱德贝特公平薪酬法》，变相推翻了最高法院前述裁定。

2009年的萨福德统一学区诉瑞汀案，也是一起令金斯伯格失望的案件。在这个案子中，少女瑞汀因被怀疑藏毒，受到校方“光身搜查”，最高法院最终判定校方行为违法，但免除了相关责任人的赔偿责任。金斯伯格强烈反对。她后来对《今日美国》的记者说：“我的8位同僚都是男性，他们没有13岁女孩子的经历，也体会不到瑞汀所受的屈辱。”斯蒂芬·布雷耶大法官对这一指责非常困惑，回应说：“不就是脱掉内衣吗？孩子们在体育馆锻炼前不都要换衣吗？这怎么能算受伤害呢？”对此，金斯伯格解释：“对一名13岁的男孩来说，在衣帽间脱光衣服的感觉肯定会与女孩不一样。那个年龄的女孩处于身体发育阶段。她会因身体发育过快或过慢而十分窘迫。”

“我要工作到80岁”

金斯伯格认为，尽管妇女地位在21世纪已经有了很大提高，但体现到最高法院的人员构成上，仍然不尽人意。奥康纳2005年辞职后，最高法院只剩金斯伯格一位女性大法官，直到2009年索托马约尔加入，才恢复为两人。按照金斯伯格的想法，在一个正常发展的社会，9位大法官中，应当有3至4位女性大法官，就像加拿大最高法院一样。她希望在有生之年，看到更多女性进入最高法院。2010年5月11日，奥巴马宣布提名首席政府律师艾琳娜·卡根为大法官候选人，接替即将离职的斯蒂文斯大法官，金斯伯格的梦想很快将变成现实。

1999年，金斯伯格曾被查出患了结肠癌。2009年2月，金斯伯格又被检测出患了早期胰腺癌，她为此接受了10天的住院治疗，随后迅速赶回法院工作。令人惊叹的是，尽管如此，金斯伯格仍对朋友表示：“我的理想，是工作到80岁！”金斯伯格80岁时，正好是2013年，恰恰是奥巴马第一届任期的最后一年。所以，即使她当时身体状况良好，但考虑到要把提名大法官的机会交给民主党总统，她很可能在2013年6月前宣布退休。

阳光心态的乐观派

——斯蒂芬·布雷耶

进入斯蒂芬·布雷耶大法官在联邦最高法院的办公室，访客们往往会对满满一书架皮装书赞叹不已。布雷耶曾告诉《纽约客》专栏作家杰弗里·图宾，那些书是他已故叔叔利奥·罗伯茨的藏品，后者曾在哈佛图书馆工作，是一位举止怪异的哲学家，经常出没于各类旧书店。布雷耶回忆：“我年轻时，他常常凌晨5点就把我从床上扯起来，带我去旧书店淘书。在那里，一本书的价格很少超过一美元。日积月累，我俩竟已拥有上千册藏书。”叔叔去世后，布雷耶只在办公室保留了部分书籍，其他都捐给了波士顿的马萨诸塞大学。

书架旁边的墙壁上，挂着这间办公室三位前任主人的照片：菲利克斯·法兰克福特、亚瑟·古德伯格与哈里·布莱克门。这些大法官都是犹太人。他们在审判台上的席位，也一直被称为“犹太人席位”（Jewish seat）。布雷耶曾开玩笑：“如果我有机会告诉我那已过世的祖父，我将会成为联邦最高法院大法官，而且在同一时期，大法官席位上还有另一个犹太人（即露丝·巴德·金斯伯格大法官），老人家一定会觉得我是个骗子。”

在联邦最高法院，布雷耶可能是人缘最好的大法官，即使是意识形态上的对手，也与他交情不错。以克拉伦斯·托马斯大法官为例，布雷耶与他在宪法解释理论上的观点完全背道而驰，但这并不妨碍他俩相谈甚欢。两人在审判席上的座位正好相邻。言词辩论时，经常可以看到两个人交头接耳，间或发笑。有时，被布雷耶激怒的同事会故意说些难听的话，但布雷耶与人为善，无论公开场合还是私下闲聊，从不说人是非。戴维·苏特大法官辞职前，人们常常把他和布雷耶弄混，经常有人把布雷耶叫做“苏特大法官”，但布雷耶从不生气，最多摸摸自己的秃顶，调侃一句“他头发比我多”。

“这孩子将来肯定有大出息”

出任联邦最高法院大法官后不久，布雷耶曾飞往家乡旧金山，出席母校斯坦福大学一次校友会。席间，坐在布雷耶旁边的一位当地律师问起布雷耶的职业，布雷耶答：“法官。”律师乐了，问他是哪家法院的法官。布雷耶说：“最高法院。”由于各州都有最高法院，律师追问是哪家最高法院。布雷耶只好道出真相：“美国的。”律师惊呼：“哎呀，您肯定是雪莉·布莱克律师的外甥！”

报道这则轶闻的记者试图证明，在旧金山，一个律师也比最高法院大法官出名，不过，雪莉·布莱克的确是布雷耶的舅妈，而且是当地颇为著名的劳工律师。布雷耶刚学会开口说话，雪丽就曾断言：“这孩子将来肯定有大出息！”因为小斯蒂芬说的第一句话，就是一段完整的句子。

1938年8月15日，斯蒂芬·布雷耶出生在加州旧金山。父亲欧文·布雷耶是当地教育委员会的法律顾问。母亲安妮虽是一位家庭主妇，政治上却非常活跃，经常志愿为民主党和女选民联盟（League of Women Voters）服务。斯蒂芬还是孩子时，父亲就常带他参加总统大选投票，并告诉他：“我们在行使我们的权利。”受父母影响，斯蒂芬与弟弟查尔斯都对公共事务颇感兴趣。查尔斯后来成为当地著名的刑事辩护律师，1997年被克林顿总统任命为联邦地区法院法官。直到现在，凡是他办理的案件上诉至最高法院，布雷耶都得申请回避。

高中毕业前，对于该选择哈佛大学还是斯坦福大学，布雷耶颇感为难。母亲认为，哈佛过于注重学术，儿子很可能因此变成个小学究，不利于他将来发展，鼓励布雷耶选择了斯坦福。在斯坦福，布雷耶成绩优异，只有一门课得了B。1959年，布雷耶从斯坦福毕业后，获马歇尔奖学金资助，前往牛津大学学习。

返回美国后，布雷耶为弥补少年时放弃哈佛的遗憾，进入了哈佛法学院。哈佛法学院盛行苏格拉底教学法。教授们经常当堂点名提问，学生如果回答不上来，就会受到嘲笑或训斥。为逃避提问，许多学生故意坐到偏僻角落，只有布雷耶迎难而上，主动举手要求回答问题。在评价布雷耶的表现时，教授们再次重复了雪丽舅妈的断言：“这孩子将来肯定有大出息！”在哈佛，布雷耶继续保持好成绩，并担任过《哈佛法律评论》编辑。

“我们大家庭中的一员”

1964年，布雷耶从哈佛毕业后，联邦最高法院大法官亚瑟·古德伯格邀请他担任自己的法官助理。1964年至1965年的最高法院，正是沃伦法院的全盛时期。那一年，最高法院在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”（Griswold v. Connecticut）一案中，宣布康州禁止已婚夫妇避孕的法律无效。威廉·道格拉斯大法官撰写了本案的多数意见，年轻的布雷耶协助古德伯格大法官起草了协同意见，重点阐述了宪法第九修正案的含义。

其实，要论个人学术爱好，布雷耶更喜欢行政法与反托拉斯法，对宪法反而没那么大兴趣。所以，结束法官助理生涯后，布雷耶又受邀在美国司法部反托拉斯局做了两年特别助理。在华盛顿一次餐会上，布雷耶遇到一位名叫乔安娜·海尔的年轻英国女士，后者当时在伦敦《星期日泰晤士报》驻华盛顿办公室任助理。乔安娜来自一个英国贵族家庭，父亲约翰·海尔曾是英国保守党领袖。布雷耶和她都很喜欢骑车与野营，也彼此欣赏对方的个性与智慧。两人很快坠入爱河，并于1967年在英国结婚。

婚后，布雷耶夫妇住在马萨诸塞州的坎布里奇。斯蒂芬在哈佛法学院担任助理教授，乔安娜则在哈佛攻读心理学硕士学位，她后来成为一名心理医生，在波士顿的达娜-法布尔癌症硏究所帮助照料年轻的癌症患者及其家人。在坎布里奇，布雷耶夫妇一共生下三个孩子。1970年，布雷耶因为在反托拉斯法、行政法、经济规制研究方面的卓越成就，被聘为哈佛法学院全职教授。

布雷耶的母亲一直希望儿子能在学术研究与公共事务间游刃有余，而非埋首书斋，故步自封。布雷耶没有让母亲失望，1974年，他再次从哈佛返回华盛顿，担任参议院司法委员会的兼职法律顾问。在那里，他遇到了自己生命中的贵人。

这位贵人，就是当时的司法委员会主席、大名鼎鼎的爱德华·肯尼迪。这一时期，肯尼迪正谋划着竞选总统，但苦于没有亮眼政绩吸引公众眼球。布雷耶是硏究政府规制的高手，信奉法律能够打破政府管制与自由市场间的平衡。他向肯尼迪指出下一步的改革路径：解除对航空业、货车运输业及天然气业的贸易管制。肯尼迪采纳了上述建议。在推进上述改革过程中，布雷耶显示出深厚的法学功底及娴熟的沟通技巧，受到两党参议员的一致好评，并被任命为司法委员会的首席法律顾问。当然，对布雷耶来说，最大的收获，是赢得了肯尼迪参议员的青睐，他的人生轨迹也因此得以改变。

1980年，肯尼迪决定退出民主党总统候选人的竞选，他向吉米·卡特总统推荐了布雷耶：“斯蒂芬非常出色，我希望您能提名他出任第一巡回上诉法院法官。”卡特同意了这一要求。然而，之后不久，罗纳德·里根赢得了大选，共和党主席斯特罗姆·瑟蒙德当然不愿接受“跛脚鸭”总统卡特提出的法官人选。肯尼迪干脆好人做到底，又去找共和党资深参议员奥林·哈奇，请他帮忙说服瑟蒙德。哈奇只好亲自出马，他对瑟蒙德说，布雷耶在两党合作方面出了不少力，是“我们大家庭中的一员”。两党大佬联合举荐的阵势实属罕见，瑟蒙德再强硬，也得给肯尼迪与哈奇面子，遂放了布雷耶一马。布雷耶最终成为卡特离职前成功通过参议院确认的最后一名法官。

“穿上法袍就与政治绝缘了”

成为上诉法院法官后，布雷耶马上在波士顿市区买了件法袍。这套法袍他一直穿到现在。有趣的是，即使不开庭，布雷耶在办公室内也经常穿着法袍工作。别人问他原因，他会笑着说：“穿上法袍就与政治绝缘了！”布雷耶的另一个特点是坚持不在判决书中使用脚注。这也是他的导师亚瑟·古德伯格大法官当年给他的建议。后来进入最高法院，布雷耶仍是9名大法官中惟一抗拒使用脚注者。当然，没有脚注，并未妨碍布雷耶写出简短、有力、一针见血的判决。在上诉法院的三法官合议庭中，布雷耶经常能够说服另外两名法官加入自己的意见。

虽然要应付上诉法院的繁重工作，布雷耶并未放弃学术钻研。1983年，他出版了学术专著《规制及其改革》（Regulation and Its Reform）。在这本书里，布雷耶结合自己在国会的工作经验，对民航、卡车货运、天然气、环境、电信规制领域进行了实证研究，提出了未来规制改革的变化方向。根据《法学研究杂志》的一项统计，美国1978年以来出版的法学著作中，《规制及其改革》的引用率高居第17位。

由于能力出色，善于协调，1990年，布雷耶成为联邦第一巡回上诉法院的首席法官。上任后，布雷耶充分发挥自己的设计才能，协助设计了波士顿地区的联邦法院大楼。该楼造型宏伟，但耗资甚巨，赞叹者和批评者都为数不少。

“我想要一个有灵性的法官”

1993年春天，拜伦·怀特大法官宣布退休，大法官席位出现空缺。这时，“裙带关系”又开始起作用了。爱德华·肯尼迪参议员觉得布雷耶十分胜任这一岗位，便托奥林·哈奇向克林顿总统推荐。克林顿当时正为找不到合适人选发愁，听哈奇一说，觉得布雷耶还算不错，答应约他先谈谈。谁知道好事多磨，爱骑自行车郊游的布雷耶此时正好遇到一场车祸，被一辆车撞断了肋骨，肺也被刺破。由于医生不允许他乘飞机，布雷耶只好乘高速列车赶往华盛顿。

布雷耶与克林顿的初次会面，简直可以用糟糕透顶来形容。平日里，布雷耶亲切随和，甚至有点儿“话痨”，但这次因为伤痛缘故，他连喘气都很困难，根本没法与克林顿好好交流。会面后，克林顿对幕僚们说：“我没看到足够的人情味，我想要一个有灵性的法官。”倒霉的布雷耶因此失去了成为大法官的机会，克林顿转而提名了露丝·巴德·金斯伯格。

在金斯伯格大法官的宣誓就职仪式上，细心的克林顿注意到，布雷耶也赶来了，并微笑着站在一旁静静观礼。这让克林顿颇为感动，他开始觉得布雷耶“是一个内心豁达的人”，并怀疑自己之前是否看走了眼。

1994年4月6日，布莱克门大法官宣布退休。惜才如命的肯尼迪打算再次推荐布雷耶。这位老谋深算的政客寄了盘录影带给克林顿，里面记录了布雷耶对一群来访的俄罗斯法官发表的机智诙谐的演讲。肯尼迪试图说明：瞧，这家伙并不是个自命不凡的傻瓜。这一次，肯尼迪成功了。5月13日，克林顿宣布提名布雷耶出任最高法院大法官。6月29日，参议院以87票对9票批准了这一提名。宣誓就职前，布雷耶不忘调侃自己：“我庆幸这次没有从自行车上掉下来。”

“世界上工资最高的看门人”

在联邦最高法院，每逢没有庭审的月份，大法官们往往会在会议室讨论案情。按照惯例，除了大法官本人，法官助理、书记员、法警都不得进入会议室，连记录都由大法官亲力亲为。开会时，首席大法官伦奎斯特坐在桌子一端，资深大法官斯蒂文斯坐在另一端，其他大法官按资历深浅环坐两侧，资历最浅者坐在靠门的位置。

之所以让资历最浅的大法官坐在靠门位置，是因为这位大法官往往要承担传递信息的任务。比如，哪位大法官突然想查阅资料，又或者哪位大法官忘带纸笔，都得由靠门的大法官通知门外守候的助理。当然，如果有人敲门，这位大法官还得负责开门。当年的汤姆·克拉克大法官就曾抱怨：“在5年时间里，我是这个世界上工资最高的看门人。”当然，如果克拉克大法官知道布雷耶的遭遇，或许就不会这么幽怨了。由于布雷耶进入最高法院后，12年间未有新的大法官加入，布雷耶整整干了12年的“看门人”工作。但他任劳任怨，从未提议改变规矩。有时会议进行到一半，斯卡利亚大法官突然想喝咖啡了，布雷耶还得乐颠颠地给他端进来。历史上，比布雷耶“看门”时间长的，只有约瑟夫·斯托里大法官，而且只多出29天。

2005年，萨缪尔·阿利托大法官进入最高法院，布雷耶终于不用再频繁起身开门。但是，每次开会，一旦有人敲门，他还是会条件反射地站起来。首席大法官不得不在一边提醒：“斯蒂芬，坐下来吧，这不再是你干的活儿了。”2009年，布雷耶对记者谈及此事，还笑呵呵地说：“每次我条件反射式地站起来，都会想起被巴甫洛夫用来做实验的那条狗。”

“法院应信赖政府其他分支”

布雷耶进入最高法院时，正赶上首席大法官伦奎斯特发起“联邦主义革命”。为遏制联邦政府的“大政府主义”倾向，伦奎斯特联合几名保守派大法官，向涉嫌干预州权的国会立法发起了挑战。1995年4月26日，最高法院在“美国诉洛佩斯”（United States v. Lopez）一案中以5票对4票做出判决，宣布推翻国会制定的《校区禁枪法》（Gun-Free School Zones Act）。这也是最高法院自1935年来首次宣布国会立法因超越宪法贸易条款授权而无效。这一判决完全违背了布雷耶的司法理念，他为此发表了语气强硬的异议意见，认为最高法院的判决“将对整个法制领域产生威胁”。

或许与在国会工作过的经历有关，布雷耶向来对国会持信任和尊敬的态度，认为他们是人民的代表，也为人民的利益而工作。一般来说，美国总统每年在国会发布国情咨文时，除两院议员外，最高法院大法官都应到场参加。为表示司法中立，大法官们必须面无表情，即使起立鼓掌也是如此。许多大法官难以忍受这种尴尬场景，常常找种种借口躲避出席。惟有布雷耶认为出席本身就是团结的象征，所以风雨无阻，从不缺位，哪怕现场只有他一位大法官。

乔治敦大学法学院教授尼尔·凯蒂亚曾是布雷耶的法官助理，他回忆：“和布雷耶一起工作的每一天，他都会告诉你，法院应信赖政府其他分支。”据耶鲁法学院教授保罗·格维尔茨的分析，1994年至2005年，最高法院动用司法审查权推翻国会立法的判决中，布雷耶只在28%的案子里投了赞成票。而托马斯大法官则在66%的案子里投了赞成票，远远超过其他同僚。

事实上，布雷耶对待国会的态度，与传统的自由派大法官也不一致。“威廉·布伦南与瑟古德·马歇尔对宪法都抱有很高的期待，他们认为，要想实现真正的平等与自由，就必须对社会制度大刀阔斧地改革。比如改造刑事司法制度、社会福利制度、传统教育制度，”前哈佛法学院教授卡斯·桑斯坦评价，“但布雷耶不这么想，他认为宪法非常适应当今美国社会，没必要把社会或宪法引往新的方向。”

技术官僚治国论者

前已述及，布雷耶成为大法官之前，并没有多少处理宪法事务的经历，他更注重解决实际问题，是一名典型的技术官僚治国论者。进入最高法院后，布雷耶在宪法问题上的立场逐步显露。他支持种族平权措施，赞同严格限制死刑，认为应当把妇女堕胎权纳入宪法隐私权范畴。在许多重大问题上，布雷耶与斯蒂文斯、苏特、金斯伯格持相同立场，形成了稳定的自由派组合。

但是，在处理具体个案时，布雷耶并不纯粹以意识形态划线，相反，他格外注重案件事实之间的差异，试图结合事实，寻找最佳的处理方案，这也充分体现了他严谨、务实的审判风格。这一风格在2005年的两起“十诫”案件中体现得尤为明显。这两起案件中，当事人认为两处公共机构摆放了载有“十诫”内容的宗教陈列物，违反了宪法第一修正案的禁立国教条款。这两处陈设，一个在肯塔基州麦克里利县政府门口，另一个在德克萨斯州议会大厦门口。4位大法官（斯蒂文斯、奥康纳、苏特和金斯伯格）认为这些陈设违反了宪法的政教分离原则，另外4人（伦奎斯特、斯卡利亚、肯尼迪和托马斯）则赞同两州的宗教陈设。只有布雷耶成了这两起案件中的摇摆票，导致同样事实出现了完全迥异的结果：他认为肯塔基州麦克里利县政府门前的陈列物违宪，德州议会的石碑合宪。

布雷耶前后不一的立场使他受到不少嘲弄，但是，这恰恰显示了他的务实态度与政治策略。他在德州议会那起案件的判决意见中指出：“并不存在一个机械准则，使宪法在每起案件中的适用都必须保持一致。”接着，他比较了两处宗教陈设的历史。德州的诫律刻在一块花岗岩纪念碑上，由一个私人民间组织1961年捐赠。这块纪念碑矗立多年，并没有招致什么人不满。它与旁边的其他纪念碑共同构成了一次公开展示，表明宗教与世俗力量对法律、国家治理和历史发展各自发挥着什么样的作用。相反，麦克里利县那起案件中，载有“十诫”内容的展品是当地官员1999年挂在县政府墙上的，现场还有一位基督教牧师，这一行为迅速在当地引起争议，有不少人提出反对。在德州案件的判决意见中，布雷耶说：“麦克里利县政府门前的诫律陈列物历史并不久远，围绕它也一直存在激烈争论，这证明安放者确实存有宗教目的。”布雷耶通过自己在这些案件中撰写的法律意见，警告政客们不要再用摆放宗教陈列物的方式挑起事端，但他对历史存留下来的宗教陈设却表示理解。这体现了他高超的政治智慧，而不单纯是对宪法问题的态度。

“追求一个可用的民主政府”

当然，如果因此认为布雷耶只有政治技艺，缺乏宪法立场，就大错特错了。现任大法官中，只有布雷耶曾出版专著表达了自己对宪法的理解。他在2005年出版的《积极自由：解释我们民主的宪法》（Active Liberty: Interpreting Our Democratic Constitution）一书虽然只有169页，却并非一本务虚的学术专著。“我们的宪法历史，”他说，“追求的是一个可用的政府，一个可用的民主政府，一个可用的民主政府对公民个人自由的切实保护。”没有什么词比“可用的”（workable）更适合用来形容布雷耶的思维方式了。

布雷耶写《积极自由》这本书，某种程度上是为了挑战斯卡利亚的宪法原旨主义教条。与许多斯卡利亚的批评者一样，布雷耶指出，现代人根本无法从言论自由条款或法律正当程序条款本身推测出制宪者们的所思所想，更别说了解他们会如何适用这些条文了。布雷耶认为，如果按照斯卡利亚与托马斯的方式解读宪法，只会“削弱宪法对构建一个民主政府的基础框架的影响——这个政府，保护基本个人自由，允许公民自治，并最终实现自身的有效管理。”这也正是布雷耶对“积极自由”的界定——一部宪法不仅应保障公民免遭政府的胁迫与侵害，更应当赋予公民自我参与的权利。政府的存在价值在于赋予每个人平等参与政治程序的机会。

“明天又是新的一天”

布雷耶天性乐观，心态阳光，面对困难，永远心存希望。2000年的布什诉戈尔案之后，最高法院受到社会各界激烈批评。许多年轻的法官助理既沮丧又失落，认为最高法院的地位不复神圣，不再是受人尊重的司法殿堂。有些人甚至对保守派大法官持敌视态度，认为他们把党派与政见上的分歧带入了司法判决。大法官们注意到了这些内部议论，但多数人未予回应。只有布雷耶经常自掏腰包，请这些年轻人吃午饭。席间，布雷耶勉励他们要对最高法院保持信心，坚信自己的主张总有一天会被人们重新认同。他语重心长地说：“你必须假设别人的动机是好的，即使你并不认同他们的作为。如果你不做此假设，就会使观点分歧变成个人意气之争，这样更难在未来达成共识。”

2005年，布雷耶的挚友奥康纳大法官宣布辞职，布雷耶十分伤心，但他后来告诉记者：“生活毕竟还要继续，生命中充满惊喜。”也是在那一年，布雷耶参加了纽约市新学院大学（New School University）的毕业典礼，他借一篇名为《选择决定命运》的演讲直抒胸臆：

“我在你们这个年纪时，得到的最好的忠告，来自曾担任法学院院长的贝利斯·曼宁先生。我要重复他的话。贝利斯了解，我当时像你们今天一样急切地想知道：下一步怎么走？他指出，在作出重要的个人决定时，与我们想要知道的情况相比，我们实际知道的情况只有大约10%。我们知道，我们的决定将开启某些大门，却往往无法知道同样的决定会关闭哪些大门。我们为做决定苦苦思索，但有时这样的权衡亳无帮助，而只能凭直觉去选择。决定一旦作出，我们的生活就会围绕我们所作的选择而展开，谱写出一篇篇故事——我认为这是一个很有用的比喻。每一个人的生活都是充满激情的故事，有喜悦欢乐，也有悲伤哀痛，但众人的故事各不相同……

我们做什么样的选择，以及我们如何解释这些选择，反映了我们的人品。我们无法逃避缺乏正直公允——即不履行我们自己关于是非曲直的标准——给我们自己谱写的故事带来的负面意义。一位哲学家说过：金钱会一夕散尽，权力会逐渐消失，名声会化为乌有，但是人格——正直的品行——是一块坚不可摧的岩石。”

如今的最高法院，已经在许多重大问题上出现保守化趋势。但是，这并不妨碍布雷耶对未来保持乐观态度。1995年，最高法院推翻《校区禁枪法》时，人们还以为联邦政府的权力会大幅收缩，但到了2010年，任何人都知道，将州权还给各州的担心，仅限于口头而已。时光是不可能倒流的。布雷耶曾对朋友说，在最高法院，他最信奉“明天又是新的一天”法则。在法院里，没有人以判决做交易，比如今天你加入我的意见，明天我就加入你的意见，这种情况绝对不存在。大法官的组合永远是浮动不定的，每个人、每个案子在每一天都是不一样的。每一天都是全新的一天！这或许就是布雷耶乐观心态的最好阐释。

“我从过去到现在一直都是一名保守派”

——萨缪尔·阿利托

1971年5月3日的华盛顿，正处反战运动高潮期。大街上熙熙攘攘，满是身着牛仔装、迷彩服的青年。他们喊着口号，嚷着诗歌，唱着摇滚，堵着街道，强烈呼吁政府从越南撤军。与这一场景形成鲜明对比的是，一群彬彬有礼、穿着运动装的普林斯顿本科生也在这一天来到联邦最高法院，等候约翰·马歇尔·哈伦大法官的接见。

对多数人来说，这是一次枯燥无趣的会见。学生们来到最高法院，是为了与哈伦大法官讨论越南战争的正当性。讨论过程中，有人甚至打起了瞌睡。然而，这些学生当中，一位戴着黑框眼镜的清痩少年却显得格外特别。他情绪激动，用崇拜的眼光紧盯着哈伦大法官。在他心目中，哈伦是沃伦法院“伟大的异议者”，以一己之力，阻挡着最高法院的自由主义转向。“一定要做哈伦大法官这样的男子汉！”会面之后，这位来自新泽西州的男孩如此勉励自己。

再没有比梦想成真更激动人心的事了。35年后，这位名叫小萨缪尔·阿利托的男生终于成为最高法院大法官。他与首席大法官约翰·罗伯茨一道，将原本中间偏左的联邦最高法院再次拉回保守化方向。他本人也因为这一努力而被自由派人士讥讽为“最死硬的保守派”，“最高法院最不招人喜欢的大法官”。

一个年轻保守派的成长

1950年4月1日，阿利托出生在新泽西州首府特伦顿市一个意大利移民家庭。父亲起初在当地一所高中教授历史，后来成为新泽西立法服务办公室主任，从事跨党派的立法研究工作。母亲是一位中学老师。

中学时代，阿利托就显示出超出一般同学的智慧与领悟力。英文老师认为孺子可教，常指点他阅读福克纳、奥威尔、辛克莱与卡夫卡的作品。拉丁文老师也发现，阿利托的作业极为规范工整，几乎没有任何语法错误。阿利托后来承认，这源于父亲自小对他近乎变态的严苛要求。成为大法官后，阿利托仍保留着这一习惯，他对法官助理的案头工作要求最为严格，绝不允许他们出现任何文字、语法上的疏漏。总体来说，年轻的阿利托是父母、老师眼中的乖孩子。他是学生会主席、校报编辑，擅长辩论，偶尔也与同学组乐队玩，弹几把吉他，吹几口圆号。而且，从少年时代起，阿利托就是职棒大联盟劲旅费城人队的忠实球迷。

1968年，阿利托进入普林斯顿大学，修习政治学专业。政治学本来就与宪法学息息相关，从那时起，阿利托就对宪法很感兴趣。他的本科毕业论文是关于意大利宪法法院的研究。在校期间，阿利托不抽烟，不喝酒，早睡早起，几乎没有任何不良嗜好。在那个以颓废为荣、娱乐至上的年代，这样的生活习性实属罕见。不过，阿利托的保守立场在当时已有体现。在校期间，他曾加入过一个名叫“关注普利斯顿男毕业生”（Concerned Alumni of Princeton）的右翼组织，这个组织反对男女同校与种族平权政策，对女性与少数族裔均持歧视态度。

1970年春天，美军入侵柬埔寨，普林斯顿的学生们酝酿着闹学潮，并以投票方式决定是否罢课。阿利托坚决不赞成搞什么投票。他认为，如果最终决定罢课，意味着多数人以投票形式侵犯了少数人学习与受教育的权利，这显然是不公平的。

从普林斯顿毕业后，阿利托进入耶鲁法学院学习。同学们形容他“沉默寡言”，但“言出必行”。阿利托做事注重细节，一丝不苟，他的课堂笔记对教授的话几乎全文照录，不落下任何要点，大家都喜欢找他借笔记抄。

与许多那一代的保守主义者一样，阿利托喜欢读小威廉·弗兰克·巴克利创办的《国民评论》（National Review），是《火线》（Firing Line）节目的忠实观众，非常崇拜“保守派先生”巴里·戈德华特参议员。尽管阿利托顺利成为《耶鲁法学杂志》的编辑，却未能申请上联邦最高法院的法官助理职位。毕业后，他成为联邦第三巡回上诉法院法官伦纳德·加思的法官助理。加思法官非常喜欢阿利托，两人经常捧着一包花生，一边讨论案子，一边在河边漫步。

“保守派中的保守派”

1977年至1980年，阿利托成为纽瓦克市一名助理联邦检察官。这一时期，他爱上了时为联邦检察官办公室法律图书管理员的玛莎-安，后者性格活泼，热情洋溢，与阿利托的古板性格形成鲜明对比。阿利托用了一年时间，才争取到跟玛莎-安约会。两人于1985年结婚，婚后育有一子一女。

1981年，阿利托调往华盛顿，在首席政府律师办公室工作了4年。此后，他曾多次代表行政分支在联邦最高法院出庭。除此之外，他还替里根政府拟定策略，寻求推翻罗伊案的可能。由于立场保守，同事们都把阿利托称为“保守派中的保守派”。

1985年11月，主管法律顾问办公室的副助理司法部长位置出现空缺，阿利托决定申请这一职位。从他的申请信中，可以清楚解读出此君的政治立场。阿利托在信的开头直接表态：“我从过去到现在一直都是一名保守派。”他接着袒露了自己的心路历程：“在大学期间，我就对宪法产生了浓厚兴趣，之所以如此，很大程度上是因为我反对沃伦法院的一系列判决，尤其是涉及刑事程序、禁立国教条款及重新分配议席（reapportionment〉等领域的案件。”阿利托表示：“能在里根总统手下的首席政府律师办公室工作，并协助推广本人坚决拥护的司法理念，将是我的无上荣耀。在最高法院最近几起案件中，政府要求废止对少数族裔的定额录取政策，否认宪法对堕胎权的保护，本人在其中亦尽到微薄之力，并为此深感荣幸。”由此可见，1985年的阿利托，已经是一名铁杆保守派。

在里根时代，法律顾问办公室表面上是总统的宪法法律顾问，实际却是白宫意识形态的指挥中心。可以说，保守派大佬们找的就是这样忠心耿耿的人，阿利托很快得到了他想要的职位。

“斯卡利托”法官阁下

1987年，阿利托夫妇打算回家乡新泽西州侍奉双亲，并照顾刚刚出生的儿子菲利普。里根总统遂任命他为新泽西州的联邦检察官。1990年，老布什总统又提名阿利托出任第三巡回上诉法院法官，他终于以法官身份回到了阔别14年的上诉法院。

在第三巡回上诉法院，阿利托毫不掩饰自己的保守派立场，通过大量标志性判决，进一步赢得了保守派高层的信任与赏识。1991年10月，在凯西案中，阿利托率先对堕胎权发难。他支持宾夕法尼亚州一项限制堕胎的立法，要求已婚女性在堕胎之前必须通知其配偶。案件上诉到最高法院后，以奥康纳为首的多数方大法官宣布撤销原判，推翻宾州载有“通知配偶”内容的法律条款。在判决意见中，奥康纳大法官全面批判了阿利托的思维逻辑、论证方式与判决结论，认为他的立场“与现代人对婚姻的理解完全脱节，背离了宪法保障基本权利的本质”，显得“面目可憎”，并强调“妇女的宪法自由并没有因结婚而丧失”。奥康纳的连番攻击，虽然让阿利托很没有面子，但对堕胎权的态度，向来是保守派的划线标准，奥康纳骂得越狠，保守派越把阿利托当自己人看。

在宗教问题上，阿利托的态度也从不含糊。作为一名罗马天主教徒，他支持政教合一，多次判决公共场所的宗教展示合法。在言论自由领域，阿利托认为应对宪法第一修正案进行宽泛解释。他曾宣布宾州校区一部反仇恨言论的政策无效，因为这一政策禁止学生散布贬损他人种族、性别、宗教与性取向的言论。阿利托认为，这样的政策限制了人们的自由表达。此外，他还裁定一项禁止在大学校报上做酒类广告的条令无效，理由是商业言论自由同样应予以保护。由于司法立场保守，许多人都把阿利托比喻成更瘦、更年轻的斯卡利亚，甚至冠之以“斯卡利托”（Scalito）的称号。

最保守的大法官

2005年夏天，奥康纳大法官宣布辞职。阿利托以其绝对的忠诚与优良的资质，成为填补最高法院空缺的首选。然而，正是由于他过于保守，白宫又担心民主党全力阻击，重蹈罗伯特·博克当年覆辙。经过综合权衡，白宫转而决定提名约翰·罗伯茨。然而，提名宣布之后不久，首席大法官威廉·伦奎斯特突然去世，约翰·罗伯茨成为接任首席大法官的最佳人选。这样一来，必须重新挑选一个人来接替奥康纳。

2005年10月3日，小布什总统宣布提名白宫法律顾问哈里特·迈尔斯进入最高法院。然而，由于迈尔斯缺乏司法经历，立场、观点不够明确，再加上任人唯亲之嫌，对她的提名受到共和党内部的抵制，弄得小布什不得不撤回提名。为确保稳妥，10月31日，小布什宣布将提名小萨缪尔·阿利托出任大法官。

然而，阿利托在参议院的确认听证会却几乎沦为一场闹剧。参议员们纷纷逼问阿利托对罗伊案的态度，追问他是否会推翻罗伊案。但阿利托始终顾左右而言他，不愿就此明确表态。听证会第三天，由于部分民主党参议员言词过激，坐在阿利托一旁的玛莎-安突然泣不成声，从听证室夺门而出。此事成为各大媒体大肆渲染的焦点新闻，玛莎-安掩面哭泣的照片迅速占据各大报纸头版，舆论纷纷指责民主党欺人太甚。后者见势不妙，只好放弃阻击阿利托的努力。2006年1月31日，参议院最终以58票对42票通过了对阿利托的任命。

阿利托进入最高法院后，保守派的力量迅速壮大。他与罗伯茨、斯卡利亚、托马斯形成了保守派组合，再加上日益右倾的肯尼迪大法官，罗伯茨法院的保守化趋势逐步加强。在92%的案件中，阿利托都与罗伯茨站在同一立场。这一比率，比任何一对大法官都要高。他反对堕胎，支持公民持枪，赞同死刑，推动取消对企业资金介入竞选的限制，踏出的每一步都与自己秉持的保守理念相呼应。美国不少司法界人士忍不住感慨：“如果说约翰·罗伯茨正将最高法院引向保守，阿利托就是冲在最前方的先锋。”

是梦想家，更是开拓者

——索尼娅·索托马约尔

美国大法官多出身于中产阶级家庭，有些还来自司法世家，自小家境富足，几乎没尝过贫苦滋味，更未受过排挤、歧视。相比之下，黑人大法官克拉伦斯·托马斯、犹太女性大法官露丝·巴德·金斯伯格早年身世坎坷，对世间冷暖颇有感受。不过，真要论命运多舛，还得算索尼娅·索托马约尔大法官。她出生在纽约贫民区，8岁患上糖尿病，9岁丧父，拉美裔、女性的双重身份亦曾令她备受孤立。但索托马约尔天性乐观，自强不息，从检察官、律师、地区法官到上诉法院法官，一步一个台阶，直到成为最高法院大法官。这一人生历程，既是“美国梦”的生动阐释，也使她得到“平民大法官”的称号。

少女梦想家

索托马约尔的母亲索琳娜从小就是孤儿，17岁离开波多黎各来到佐治亚州，加入美国陆军妇女辅助队（Women's Army Corps）。索琳娜离开部队时，二战尚未结束。她与波多黎各移民胡安·索托马约尔相爱，两人婚后在纽约市布朗克斯区定居，胡安在一家模具厂做工，索琳娜先在一家私立医院任电话接线员，后来成为那里的护士。1954年6月23日，他们的第一个孩子索尼娅·索托马约尔在纽约出生。

尽管自小在波多黎各人聚居的贫民区长大，但拉美人的乐观天性带给索托马约尔许多欢乐。她后来回忆，小时候，自己一直浸润在波多黎各人特有的文化传统中。在传统节日里，能吃到西班牙血肠、猪肠、猪舌、猪耳、扁豆炖猪脚。在家庭聚会上，能听到感人肺腑的西班牙情歌，跳着起源于加勒比海的梅伦格舞。周六晚上，大人们聚在一起打牌，她则与小伙伴们玩一些传统游戏。

与未来的同事金斯伯格大法官一样，少女时代的索尼娅很喜欢连环画《南希·德鲁》（Nancy Drew），梦想着长大后能像书中的少女神探那样，成为一名智勇双全的女警官。遗憾的是，8岁时，索尼娅被诊断出患有糖尿病，终身都得靠注射胰岛素维持健康，警察梦化为泡影。很快，她的热情又转移到法庭剧《佩里·梅森》上，但是，这次她的梦想可不是律师，而是法官，因为她注意到，“法官才是法庭上最重要的角色”。

索尼娅9岁那年，迎来了更大的人生打击。父亲胡安因劳累过度，突发心脏病去世。由于父亲生前只会说波多黎各语，父亲去世后，一家三口才习惯每天说英语。塞琳娜为了多赚钱养活索尼娅姐弟俩，每周要工作6天。即便如此，塞琳娜也没有放弃对儿女的精心教育。她省吃俭用，买来《大英百科全书》供他们日常阅读，此事在街坊邻里传为美谈。

20世纪60年代，来自波多黎各的工薪阶层都不愿将小孩送入公立学校，他们认为那里复杂吵闹、危机四伏，相比之下，罗马天主教学校更值得信赖。由于索托马约尔一家本来就是天主教徒，索尼娅后来也进入当地著名的斯佩尔曼红衣主教中学就读。

高中时期，索尼娅一家搬入政府提供给低收入阶层的公寓。年轻的索尼娅思维非常活跃，放学后，她常在家里组织读书会，邀请同学一起讨论新书、时事。越战、种族歧视、社会正义，都成为大家争论的话题。主持讨论过程中，索尼娅表现出缜密的逻辑思维与高超的组织协调能力。大家都认为，索尼娅长大后，要么会做律师，要么会成为一名社会活动家。

普林斯顿生涯

1972年，索托马约尔进入普林斯顿大学。入学伊始，索尼娅发现，全部在校学生和教职员工里，自己居然是惟一的拉美裔人。更糟糕的是，普林斯顿还有性别歧视的传统。索尼娅入学之前，部分男生刚刚因学校招收女生数目过多举行过抗议活动。有趣的是，索尼娅未来的同僚小萨缪尔·阿利托大法官也是当时的抗议者之一。只不过索尼娅入校时，阿利托正好毕业。

在这样的环境下，索尼娅自然缺乏自信。她不敢举手回答问题，写作技能欠佳，常常一个人窝在图书馆内闷头读书。多年后，她对朋友回忆起这段经历，说自己“感觉像被流放到另一个星球”。

在老师与朋友的鼓励下，从第二学期开始，索尼娅终于走出阴影，积极参加各类社团活动，并很快成为一个为波多黎各学生争取权益的社团的主席。为抗议校方一些歧视措施，她屡次上书美国健康、教育与福利部，还经常写信给《普林斯顿人日报》（Daily Princetonian）投诉。当然，这些社会活动并没有影响到她的学习成绩。从普林斯顿毕业时，索尼娅获得最高等级的派恩奖学金（Pyne Prize）。

1976年，索尼娅进入耶鲁大学法学院。也是在这一年，她与高中好友凯文·努南结婚。在耶鲁期间，她成绩优异，并担任《耶鲁法学杂志》编辑。尽管如此，索尼娅并未以社会精英自居。早在普林斯顿时期，她就在一家精神病医院做义工，照顾一些拉美裔病人。进入耶鲁后，她也喜欢与少数族裔的看门人、工友、餐厅服务员交谈，许多人还成为她的好朋友。业余时间里，索尼娅喜欢和好友一起抽抽香烟，喝喝啤酒，欣赏棒球比赛，偶尔还去当地俱乐部跳跳拉丁风格的莎莎舞。据那一时期的朋友回忆，索尼娅风格洒脱，舞也跳得很棒，一点儿不像个书呆子。

检察官索尼娅

1979年，索托马约尔终于开始自己的法律职业生涯。从耶鲁毕业后，经导师乔斯·加布拉内斯推荐，她成为纽约市曼哈顿地区检察官罗伯特·摩根索的助手。在检察官麾下，索托马约尔要出庭处理各类案件，无论是琐碎轻罪，还是凶杀重案，她都能认真应对。摩根索后来回忆：“法官们多少都有点儿喜欢对年轻的检察官助理颐指气使，可他们不敢对索尼娅·索托马约尔这样，她不卑不亢，态度从容，总能用恰当的方式应付他们。”

在地区检察官署工作的第5年，索尼娅接受了《纽约时报杂志》（New York Times Magazine）的专访。这位刚满29岁的年轻检察官不停抽烟，在缭绕的烟雾中畅谈自己的理想与迷惘。她说：“在这里工作的第一年，我曾面临许多困惑，因为我接触的都是些小案子，如入室盗窃、卖淫、轻度伤害等，毕竟这类犯罪都是社会环境或贫困所诱发。但是，一旦涉及重罪案件，就没那么麻烦了。虽然我是个自由派，但仍对那种犯罪的暴力程度怒不可遏。即便犯罪诱因值得同情，但其影响绝对不能容忍！”多年之后，这段访谈被自由派中的好事者翻出来，作为反对索托马约尔出任大法官的证据。人们担心她会对犯罪者施以重手，而忽略他们在程序上的正当权益。当然，索托马约尔出任大法官之后的事实证明，这些人纯属多虑了。

“棒球赛的大救星”

1984年，索托马约尔离开地区检察署，加入帕维亚和哈考特律师事务所（Pavia & Harcourt），后者是曼哈顿一家以商事业务为主的律所。合伙人乔治·帕维亚评价索尼娅是“一名非常出色的律师，简历几乎无懈可击，虽有自由派倾向，但不教条，不偏激”。这也是帕维亚决定雇佣索托马约尔的原因。

不过，索尼娅律师生涯的主要业务，并非公司上市或兼并收购，而是许多人不愿从事的“打假”工作。比如，意大利奢侈品牌“芬迪”（Fendi）就是她的大客户之一。“打假”律师的生活可不总是衣着光鲜，穿梭于法院、大公司之间，有时还得亲自冲锋陷阵，打击各类仿冒行为。有一次，海关通知她在唐人街扣押了一批仿冒品，但制假者已逃逸，索尼娅二话不说，跳上摩托车就追。

1991年，老布什总统提名索托马约尔出任纽约南区联邦地区法院法官，她因此成为美国第一位拉美裔联邦法官。纽约法院审理的案件许多是毒品、白领犯罪与证券纠纷案件。索托马约尔审理的几起著名案件，多与宗教自由相关。1993年，她推翻了一部禁止在公园摆放宗教性质烛台的法律。1994年，她要求纽约监狱官员允许部分犯人佩戴一种有宗教标示的腰带，尽管狱方坚称这些标示更像帮派标志。此外，她还曾在一起判决中，要求政府公开白宫自杀官员文森特·福斯特的一份工作笔记。

不过，令索托马约尔名声大振的案件还是1995年4月的“棒球案”。当时，美国职棒球员与俱乐部老板出现劳资纠纷，球员纷纷罢工，球迷无球可看。索托马约尔在这起案件中支持了球员们的正当诉求，终止了长达232天的球员罢工。许多球迷将索托马约尔称为“棒球赛的大救星”。

1997年，克林顿提名索托马约尔出任联邦第二巡回上诉法院法官。然而，提名却在参议院司法委员会拖了一年多。共和党人都看得出来，照这个势头发展下去，索尼娅很可能成为联邦最高法院大法官人选，所以施出全力阻挠。1998年10月，在共和党参议员奥林·哈奇的帮助下，索托马约尔终于以67票对29票通过确认，成为一名上诉法院法官。

之后10年中，索托马约尔共审理了3000多起案件，撰写了380份法院意见。其中5起案件被最高法院复审，2起被维持，3起被推翻。在庭审过程中，索托马约尔以提问风格强硬而著称，她最不喜欢事先不做功课的律师，经常训得人家灰头土脸。2009年出版的《联邦司法年鉴》（Almanac of the Federal Judiciary）收入了律师界对索托马约尔的种种评论。有人夸她业务娴熟、说理透彻，也有人骂她态度蛮横、过于跋扈，还有人认为，索托马约尔是性情中人，从不有所保留，所以说话不太中听，但全部都说在点子上。

在多数判决意见里，索托马约尔都显示出强烈的自由派倾向，被人视为“司法能动主义者”。但是，由于最高法院正日趋保守，这些“自由化”判决经常遭遇保守派大法官们的抵制。2007年，索托马约尔在一起案件中支持了环境保护者的诉求，要求电厂投入更多资金，用于防止污染，但这一判决却很快被最高法院推翻。2008年，索托马约尔审理了著名的“白人消防员反向歧视案”。在这起案件里，纽黑文市几名白人消防员认为政府在升级考试中偏袒少数族裔，将政府告上法庭，索托马约尔在判决中支持了政府一方。2008年6月29日，联邦最高法院以5票对4票推翻了这一判决。

在法官助理心目中，索托马约尔十分严肃，对助理要求也很高。但在工作之外，她待法官助理却如同家人，会参加助理的婚礼，邀请他们到家里做客，办公桌上也摆放着前任助理们的合影。索尼娅常对朋友说，自己最大的遗憾就是没做过一天法官助理。闲暇时，索托马约尔喜欢与友人去看芭蕾，听歌剧，当然，更不会错过任何一场精彩的棒球赛。每当她进入赛场，不少球迷会起立致意，观众席上不断有人和她打招呼，高声唤着：“法官，法官！”

有“同感心”的大法官

2009年6月，戴维·苏特大法官宣布退休。奥巴马总统迎来第一次提名最高法院大法官的机会。他公开列出自己对新任大法官的要求：必须是一个具有同感心（empathy）的人。“同感心”不仅指同情心，还包括换位思考的能力，因为只有学会站在别人处境着想，才可以理解判决可能对弱势群体造成的不利影响，从而做出明智裁断。经过审慎比较，奥巴马最终确定选择索托马约尔。

5月23日，奥巴马宣布了对索托马约尔的提名。在提名仪式上，奥巴马盛赞索托马约尔的司法能力与人生阅历，他说：“她从未忘记自己的出身，也从未脱离支持她的民众。因此，索尼娅带给最高法院的将不仅仅是来自她辉煌法律生涯的知识与经验，更有她从激励人心的人生历程中获取的丰富智慧。”然而，大法官提名战历来都是两党政治斗争的缩影，翻查候选人陈年旧账，更是政治攻讦的常用伎俩。索托马约尔本来就是个直爽人，当然很容易被抓到言语上的把柄。

诘难果然接踵而至。共和党人很快发现，索托马约尔2001年在加州伯克利分校一次演讲中曾说过：“一个历练丰富的拉丁女性会比没有这些经历的白人男性做出更好的裁决。”保守派人士这下不干了，一个有种族倾向的拉丁女性，难道会比一个没有种族倾向的白人男性更胜任大法官岗位？面对这类质疑，白宫发言人只好含糊其辞。不久，又有人指出，索托马约尔曾在2005年讲过：“上诉法院是制定政策的地方。”好事者认为，说这话的人明显没有把真正创立政策的立法机构放在眼里，公然挑战三权分立原则。在这些诘难与攻击中，索托马约尔被描绘成一个“激进、狹隘的自由派”，许多人担心奥巴马会撤回提名。

然而，奥巴马与索托马约尔都扛住了压力。奥巴马立即回应，上述指责全部是断章取义，扭曲了索托马约尔的公正形象。在参议院司法委员会举行的确认听证会上，共和党参议员轮番上阵，甚至请来纽黑文市那几名被索托马约尔判决败诉的白人消防员，试图证明索尼娅涉嫌种族歧视，不胜任大法官角色。面对各类刁钻提问，索托马约尔态度从容，应对得体。关于之前的种族言论，她回应说自己当时是为了鼓励少数族裔大学毕业生树立信心，但作为一位法律人士，她相信每个法官都应当把司法判断放置在个人性别与种族差异之上。事实上，共和党人叫得响亮，底气却不足，他们在参议院本来就处于少数，而且，一旦对索托马约尔下手太狠，反而会得罪势力渐涨的拉美裔选民。2009年8月6日，参议院最终以64票对31票通过了对索托马约尔的确认。

8月8日，索托马约尔在最高法院东会议室宣誓就职。首席大法官约翰·罗伯茨主持宣誓仪式。白发苍苍，已是82岁高龄的老母亲塞琳娜替女儿手托《圣经》，成为现场最引人瞩目也最令人感动的一道风景。索托马约尔左手轻轻按住《圣经》，宣誓“将不分人群，无论贫富，主持正义”。至此，美国第一位拉美裔大法官、第三位女性大法官终于正式上任了。

罗伯茨法院的9位大法官中，只有索托马约尔在联邦地区法院待过，其他8人都有联邦巡回上诉法院的工作经历。此外，地区检察官生涯亦令索托马约尔对暴力犯罪态度强硬。尽管有人说，戴维·苏特退休后，奥巴马将索托马约尔送入最高法院，只是用一个自由派替换另一个自由派，并未改变最高法院的力量对比。然而，人与人之间的性格本就不同，更何况是性别、种族、成长经历、司法背景完全迥异的两位大法官。在人生道路上，索尼娅·索托马约尔既是梦想家，更是开拓者，或许，在不久的将来，她也会成为像奥康纳那样左右最高法院走向的人物。

附录│美国联邦司法年度报告

【联邦最高法院首席大法官每年都会撰写一份联邦司法年度报告，代表联邦法院系统对过去一年的审判工作进行回顾与分析，反映法院面临的现实困难，并向国会提出一些具体要求。国会不必对报告投票表决，但如果报告提出的要求合理、务实，国会偶尔会予以回应。本书收入了2006年至2009年的联邦司法年度报告正文，受篇幅限制，略去了历年的案件数量及相关分析。有兴趣阅读全文的读者，可从下列网址下载原文：http://www.supremecourt.gov/publicinfo/year-end/year-endreports.aspx。】

美国联邦司法2006年度报告

联邦最高法院首席大法官约翰·罗伯茨

何帆译

从12月19日到1月8日，有32场大学橄榄球比赛，但联邦司法年度报告却只有一份。我曾问过我的前任威廉·伦奎斯特大法官，为什么他要选择新年第一天代表联邦法院系统发布这份年度报告。他解释说，平日很难让公众关注到司法机构的需要，而1月1日历来新闻不多，在这个日子里，法院的关切或许会被人们关注。

这是我起草的第二份年度司法报告，这一次，我只想集中讨论一个问题，以尽可能增加它被公众关注的机会。这一点非常重要，因为这个问题被忽视已久，现已达到引发宪法危机，进而威胁联邦司法权力与独立的程度。

我要讨论的是法官迟迟未能加薪的问题。听到这里，有些人或许已打算丢下这份报告，转而关注玫瑰碗球场的赛事，我想请您稍事忍耐，给我足够时间，考虑一下联邦法院行政办公室（Administrative Office of the United States Courts）准备的三份图表。第一份图表显示，1969年，联邦地区法院法官的薪酬比顶尖法学院院长高出21%，比资深法学教授高出43%。

今天，联邦地区法院法官的收入大大减少，差不多只相当于法学院院长与资深法学教授薪酬的一半。举例来说，2003年1月，国家公共服务委员会（National Commission on the Public Service）曾发布过一份题为《美国的当务之急：重建21世纪联邦政府》的报告。报告指出，法官的工资简直无法再与执业律师相比，许多城市里，刚从法学院毕业的菜鸟律师第一年所拿的薪水也比许多经验丰富的联邦地区法官高，而这些新手们还眼巴巴地盼望着某天能在这些法官面前一展身手呢。

下一张图表揭示了联邦法官目前的薪酬水准，且并非只在法律行业内进行比较，而是与美国劳动者整体薪酬水平相比。扣除通货膨胀因素，美国劳动者的平均工资自1969年起实际增长了17.8%。联邦法院法官的工资反而下降了23.9%——由此导致了41.7%的差距。

您或许会想——“那又怎么样？我们仍能找到愿意转任法官的律师。”但是，请看接下来一张，也是最后一张图表。法官来源，尤其是初审法院法官来源，正发生着巨大变化。在艾森豪威尔总统执政期间，大约65%的法官来自执业律师，35%出自公共部门。现在这个数字被颠倒过来了——大约60%来自公共部门，不足40%来自私人律所。当法官不再是主要来自执业律师中的精英时，联邦法院的性质或许将发生改变。

这一问题已不是第一次被年度报告提及。20年前，首席大法官威廉·伦奎斯特提交了他的第一份年度司法报告。他特别强调了法院开支不足的问题。他指出，近20年来，国会一直怠于为法官加薪，无法使法官们的薪酬与不断提高的生活成本及他们肩负职责的重要性相称。伦奎斯特强调，一个合格而有能力的司法系统，对政府的良性运转具有关键作用，因此，从总体上看，司法开支状况对我国亦至关重要。国会后来通过《1989年伦理改革法》（Ethics Reform Act of 1989）回应上述建议，该法提供了一个渐进式的调整方案，以遏制法官薪酬下降的趋势。然而，这项机制效果欠佳，司法系统的薪酬越来越落后于递增的生活成本。

面对国会持续的无所作为，已故首席大法官在他的年度报告中一次又一次地提及这个问题。16年过去了，国会仍未批准提高法官薪酬，偶尔只对法官的生活补助进行适度调整。逆境终于演化为危机。

正如伦奎斯特首席大法官所说，联邦法官甘愿为其司法生涯做出一系列牺牲。他们承受着艰难的工作压力、公众的批评，甚至对人身安全的威胁。那些一度是律政翘楚的联邦法官们，在进入司法机构之前，并不奢望享受他们在私人执业过程中唾手可得的薪水。但是，他们有理由期待享受比现状更公正的待遇。法官的职责，就是不迎合公众喜好去做决定，甚至经常做出不受欢迎的判决，在国会内，他们也缺乏能够助其表达利益的支持者。他们必须依赖事实、公正和理智为自己发声。这些事实都表明，从实质上为全国法官加薪的时机已经成熟。

国会无所作为的举动是极不公平的。自伦奎斯特首席大法官20年前首次呼吁加薪时起，法官的实际收入一直处于持续减少状态。为公共事业做出实质奉献的法官们承担了诸多不合理负担。面对国会十几年的无所作为，许多需要兼顾家庭与本人未来的法官们没有其他现实选择，只能选择退休，重操律师旧业。相关数据是令人警醒的。在过去6年中，38名法官离开联邦法院系统，其中有17名是在最近两年离开的。如果联邦法院不再是一项卓越事业的顶峰，反而沦为跻身各大律师行有利职位的垫脚石，制宪先贤倡导的司法独立目标将处于极度危险之中。

过低的薪水也直接威胁着法官任职终身制的存在，如果连终身制都变得不再确定，独立而强有力的法官们即使在备受诟病的情况下依然坚守法治这一局面将面临极大损害。正如亚历山大·汉密尔顿所言——法官的独立若被破坏，那么宪法将不复存在，它将是一个形同虚设的规定，如呼吸出来的蒸汽一样转瞬即逝。

美国人民和政府对司法的品质一直非常关注。法院薪酬的剧烈下降无疑会降低那些愿意接受联邦法官这一终身任命的人群质量。如果我们的法院充斥着那些对法院薪酬漠不关心的殷实富人，或者那些获得法院薪酬就意味着收入上升的人，我们的司法系统将不能很好地发挥它在宪法中的作用。不要误会我的意思——这两种类型的人里面都有非常优秀的法官，但是，司法系统如果再从这两类人中吸收更多加入者，它将很难再扮演维系法治的历史角色。

是时候将理智付诸行动了。国家公共服务委员会将法院工资描述为——联邦工资政策失败的最恶劣先例；4年前，它还明确地建议国会“立即并且实质上提高法院法官的工资”。然而，提高法院工资的实际行动相对于它的价值——保护我们宪政社会中最重要的司法独立和力量——简直是微乎其微。毫无疑问，某些人并不愿意提高法院工资，但国会应当和法院一样，在某些时候就应做出暂时不被认可的决定，以促进更长远的利益。国会也有宪法义务这么做。

在我的第一份年度司法报告中，我也提到了法官薪酬问题，所以，目前这份报告中的大部分内容并无新意。然而，我别无选择，只能反复重申，如果法官拿不到公正的薪酬，我们将无力维系已被作为世界典范的司法独立与司法品质。

当我们步入新年之际，联邦司法系统仍然强大，但是，若要维持这种强大和独立，法院必须忠实履行它的宪法义务，也必须依靠同等政治分支的支持。这是新年中的挑战。

感谢全国的法官和法院员工，感谢他们不懈的努力和奉献。我由衷感激他们及他们的家人每天所做的牺牲。正如罗伯特·弗罗斯特所言：“无论相聚还是分离，我们都如同一个整体在运转。”献上我所有美好的祝福，祝新年快乐！

美国联邦司法2007年度报告

联邦最高法院首席大法官约翰·罗伯茨

何帆译

去年9月一个阳光明媚、暖意融融的周三，一位俄罗斯法官由一名俄国同伴、两名美国法官陪同，在阿灵顿国家公墓的白色墓石间徜徉。与其他来访者一样，这名俄国法官来到此地，是为向一位长眠者敬献花环，寄托哀思，以示敬意。如同其他穿梭在肃穆伫立的白色墓碑中的人们一样，他与同伴不得不请其他来访者指路。一位带着一群小学生的教师为他们提供了帮助，她带领这些法官，来到一位二战老兵墓前。这位老兵无论二战时期，还是随后的生活中，都始终竭诚为国服务。

教师通过翻译询问俄国法官，他为什么要来缅怀威廉·伦奎斯特。这位来自俄罗斯联邦最高法院、名叫尤里·伊万诺维奇·斯杜伦科的法官解释，在首席大法官伦奎斯特暮年时，他俩成了朋友。这位教师说，她本人对我们的前任首席大法官不甚了解，希望斯杜伦科法官能给学生们讲讲两人的友谊。斯杜伦科法官站在首席大法官墓前，即兴谈起了他们对法治的共同关注。他表达了对已故首席大法官的敬仰之情，还讲述了俄罗斯法官在后苏联时代从事司法改革遭遇阻力时，美国法官们是如何提供建议并给予鼓励的。

斯杜伦科法官9月来访期间，他在与我本人及我的同僚的私人会晤中也表达了类似观点。他回忆，当他与伦奎斯特首席大法官2002年第一次相见时，后者注意到了他的瑞典血统。他们谈到了1709年的波尔塔瓦战役。在这场战役中，俄国的彼得大帝赢得了抗击瑞典侵略的决定性胜利。斯杜伦科法官还谈及，当他们受美国法院启发而进行司法改革时，曾遭遇立法机构的阻力，首席大法官为此赠他手札一封，以资鼓励，上书：“记住波尔塔瓦。”

仅仅在25年前，这样的情节仍是难以想象的。斯杜伦科法官的话无疑令人触动，而他谋求改革俄国司法的行为，反映出一个更为重要而且也应当引起全体美国人共鸣的事实：当其他国家拋弃专制，转而推动司法改革时，他们往往以美国法院作为追寻法治的典范。

近年来，甚至是一些有着古老传统的成熟民主国家，为吸纳美国的理论与实践，也纷纷调整了他们的司法体制。例如英国，四百年前，是它将普通法制度传入了北美殖民地，如今，它又吸收了美国所特有的分权理念，将上议院司法审查的职能转移给独立的最高法院。日本对审判程序的调整，受到了美国陪审团制度的启发和影响。韩国在司法审查程序中越来越多地采用具有美国特色的言词辩论。但是，或许最重要的是，一些新兴民主国家正探索建立一套保护基本权利的司法体制，而对美国人来说，这些基本权利已作为一项基准规范享受了很长时间，因此，我们的联邦法院才能为这些新兴民主国家提供一套标准。

绝大多数美国人无睱考虑美国法院的角色——他们只期望法院系统能如常运转。但值此一年伊始之际，我恳请诸位稍停片刻，试想一下，如果没有一个深谙法律技艺而又独立自主的法院，我们的国家将会是何等模样？我们无须打量国外，更无须浏览任何报纸头版之外的消息，就能意识到危险所在。美国革命已结束两百多年，世界上诸多地方的司法体制能否提供下述救济尚须存疑：指控政府行为违法；给刑事被告人一个公平判决；给不当侵权提供公平补救；保护财产权；为商业纠纷提供中立裁决。许多外国法官还无法做到在不用担心报复和撤职的情况下对法律问题行使独立的裁判权。

美国人应当为我们的司法制度感到骄傲，但没有理由因此自满。我们的司法体制基于每一代法官的奉献而鼓舞了整个世界，而每一代法官的奉献都建立在司法先贤的希望与成就之上。我承诺会继续推进三项维系我们法院品质的重要事业，这也是我的前任们虽已开启但未竟之业。

首先，我将继续致力改善与行政、立法分支之间的关系。宪法确立了三个独立且对等的分支，确保他们在共同关注的管理事务上通过适当方式加以沟通。任何一方的观点对其他各方来说都极具价值。各部门之间通过大量常设讨论平台，如司法会议、国会听证，及咨询委员会会议，已经进行了建设性对话。但这些常用渠道都不是惟一的。

基于历史原因，法院向来致力改进与立法机关的关系。1935年之前，国会和最高法院都在国会大厦办公，同处一地，有助于双方之间的理解和尊重，立法者和法官虽履行不同职责，平日亦能相互配合。但现在，我确信我的同僚们都很乐意在现在这座独立的大厦中办公，不愿再搬回国会山去（即使被邀请），因此我要求联邦法院行政办公室考虑采取更多方式增加各个政治分支之间的交流与合作。相互独立的各个分支未必总能达成共识，但应注重交换观点和想法，尽力了解并尊重其他部门的立场。

其次，我十分赞赏我的前任们的观点，法院必须毫不含糊地确保联邦法官保持最高的正直标准。联邦法官深受公众信赖，公众有权要求他们恪守行为准则。绝大多数法官也能做到这点。但对于那些做不到者，法院必须采取适当措施。去年，受前任首席大法官委托，斯蒂芬·布雷耶大法官主持的一个研究委员会发布了一份关于1980年《司法行为及违规法》（Judicial Conduct and Disability Act of 1980）执行情况的报告。研究委员会发现，从整体上看，法院很出色地处理了针对法官的各项投诉，但仍有改进余地。该报告提出了12项建议，司法会议已经执行了其中8项，下次开会时将考虑解决余下4项。

詹姆斯·麦迪逊在《联邦党人文集》第51篇中说：如果人人都是天使，那么就不需要政府了。同样，如果每个法官都很完美，就不需要什么司法惩戒程序了。历史和人类本性已经告诉我们，在维持司法人员的高标准方面，法院必须时刻保持警惕。当处理一项针对某个法官的投诉时，法院必须适用浓缩在司法程序中的逻辑推理和公正理性，处理的质量要与法院审理的每一起案件相同。司法系统决不能容忍法官故意的不端行为。公众亦有理由期待法院的自律行为严格而公正。

最后，我也决心继续首席大法官伦奎斯特20年来呼吁联邦法官得到合理薪酬的孜孜追求。在过去的一年中，重视法院司法能力与司法独立的国会领袖及许多社会组织，在这一方面已取得很大进展。众议院司法委员会跨越党派分歧，以28票对5票的绝对多数通过了一项法案，该法案有助于逆转1969年以来法官待遇不断下降的趋势，1969年亦被作为评估联邦工资水平的基准年。如果议会承认联邦法官生活费的调整应与其他联邦雇员自1989年以来已接受的生活费调整一样，这项法案会使法官薪酬恢复到应有水平。即使做不到完全恢复，起码也是显著恢复。参议院司法委员会也将在2007年会期届满时考虑通过一部类似法案。我们感谢参众两院两党领袖的持续支持，也感谢总统对这项重要立法的大力襄助。该项立法反映出立法和行政分支履行了它们对司法分支所负的部分宪法职责。我将尽力敦促，以使上述法案作为国会新会期的第一项议程，并尽早通过。

这项尚未通过的立法算是对那些默默奉献的联邦法官们的一个合理补偿。他们经年累月，履行着肩上重任，而实际收入却不断减少。这项恢复薪酬的法案极为重要，可以遏制过去几年里越来越多联邦地区法院法官流失之势。要知道，他们是我们法院系统的支柱，但他们的收入仅相当于（有些情况下还要少于）大城市律师事务所里第一年从事律师工作者的收入，而大多数法官就定居在这些大城市里。

我无须复述支持该项立法的那些非常有说服力的意见。许多著名法学家、律师、经济学家已通过国会听证、来往信函与报纸社论，对之进行了很好的阐述，那些在法院进行诉讼的大量商业、政府和公益组织也给予了大力支持。我再次要求诸位思考片刻，如果没有一个娴熟而又独立的法院，我们的国家会是什么样子？请考虑一下我们法院在维护个人自由、促进商业贸易、保护财产权益，以及确保在美国法院进行诉讼的每一个人都能得到公平而又中立的裁判等方面所发挥的重要作用。这项姗姗来迟的立法的成本——不到联邦年度预算的0.004%——相对于其能够消除的危机来说，简直不值一提。

最后，我要感谢全国所有法官和法院员工坚持不懈地辛勤工作和奉献。感谢他们本人以及他们的家庭每天做出的牺牲。当我们面对新年的挑战时，我也送诸君一句勉励之词：记住费城。在日常工作中，你们应当继续履行制宪先贤220年前在那个城市发布宪法时对后人做出的庄严承诺。

美国联邦司法2008年度报告

联邦最高法院首席大法官约翰·罗伯茨

何帆译

去年11月，史密森尼学会对国家历史博物馆进行了一次出色的修缮，后者收藏了许多历史珍品。最吸引参观者的自然是星条旗展厅，这里珍藏着1814年9月14日清晨迎风飘扬在麦克亨利堡的那面军旗。这面黎明时分出现的军旗，标志着美军在1812年战争中成功击退了英军的进攻，诗人弗朗西斯·斯科特·基受此鼓舞，创作了《星条旗永不落》，也即我们的国歌。

史密森学会尽其所能，保存了这面历经磨难的旗帜。透过一层玻璃，可以看到它被郑重铺展在暗室橱窗内。旗帜上布满弹孔，遗憾的是，上面亦有后人因保管不善留下的瑕疵。星条磨损，旗面破旧，15颗星已有一颗无法辨识。19世纪的收藏者也修剪过旗帜边缘。尽管如此，这面破破烂烂的旗帜仍能激起人们内心深处的敬畏。为什么？因为它完美呈现了每个美国人为捍卫祖国做出的重大牺牲。

我们的国家明智地保存与维护着这些国家印记。作为公民，无论是国旗所呈现的，还是国歌所颂扬的，我们都应义无反顾、满怀热忱地去保存与维护。对自由提供保障的宪法之所以能够垂范久远，不仅在于它能保证国家自治，还因为个体能通过参与选举与陪审、服役与社会服务、被选举与从事公务，从而真正参与国家治理。一个伟大政府的形成，有赖于全体公民顺应国家号召，贡献他们的智识与天分。

司法机构有赖于这样的人民，也正是这样的人民，才使得美国法院为世人所羡，并成为新兴民主国家效仿的楷模。不过，正如我之前所指出的，广泛赞誉并非我们沾沾自喜的理由。在去年的报告中，我曾谈到，提升司法机构地位的有效途径，是促进各政治分支之间更大的合作，保证司法行为的高品质，使联邦法官享受合理薪酬。面对国家今年严峻的经济形势，我想简单谈谈司法工作者在控制司法成本方面的作为。

在2008财政年度，包括最高法院、其他联邦法院、美国联邦法院管理办公室及联邦司法中心在内的司法机构，共获得大约62亿美元的财政拨款。这个数字是美国3万亿财政预算中0.2%。0.2%！这就是作为政府三大政治分支之一的法院，就是被要求负责“捍卫宪法和公民权利”的法院（亚历山大·汉密尔顿：《联邦党人文集》第78篇）所能要求的全部。

尽管对司法机构的投入在政府运转成本中比例甚微，但是，法院还是积极采取了严格限制开支的措施，这些措施在4年前，也就是当前的经济危机开始之前就已启动。2004年9月，由法官组成、专门为法院制定政策的司法会议通过了一项节约开支计划，要求对50多项独立行为进行审查，以尽可能节约潜在成本。众所周知，我的前任、首席大法官威廉·伦奎斯特始终强调法院运行的高效性。因此，法院已经在租金、人力和信息技术三个领域找到了能显著节约成本的新方法。

联邦法院已启动一项限制租金成本的规划，租金约占我们2004年预算的19%。我们首次对租金支出进行了广泛的审计，确定并减少了不必要的租金。然后我们釆取了控制开支增长的做法，限制包括法官在内的司法人员的办公空间，不再拓宽办公场所。这些努力节约了大量的成本。2004年，联邦法院原本预计2009年预算中要花费12亿美元用于租金支出。现在预计这项支出是10亿美元，减少了17%。

我们也检视了控制人力成本增加的方式。人力成本在2004年联邦法院预算中占57%。联邦法院人员预算中的大部分——将近90%——都用在司法职员身上，包括助理、秘书和行政人员。联邦法院修改了法院雇员工资标准，以确保与雇员的责任、工作能力和成绩相匹配。法院也在不断采取其他节约成本的办法。例如，法官现在顶多聘用一名专职法官助理，以帮助他们进行法律研究或从事其他辅助工作，而过去许多法官都会聘用两名乃至更多。取而代之的是，法官现在更多情况下会使用经验较少的“短期”法律秘书，他们能以更低的成本提供一到两年的有效服务。作为补充措施，联邦法院管理办公室和联邦司法中心自行冻结了招聘计划，削减了预算需求，自动减少空缺职位，以进一步降低支出。总体来看，从2009年到2017年，这些措施可以节约3亿美元的经费。

联邦司法机构历史渊源深厚，却没有故步自封。我们通过运用信息技术提高了工作效率，这部分投入占到2004年司法机构预算的5%。法院目前已实现利用电脑处理审判事务、管理财务、雇员补贴及收益项目。司法机构在开展上述工作的同时，借助更多方法有效节约了开支。例如，法院发现，随着全国数据通讯网络的改进，他们可以逐步利用新技术连接地方服务器以及信息技术方面的其他基础设施。法院陪审团管理系统的整合在第一年就节约了200万美元，预计到2012年，每年可节约480万美元。缓刑案件管理系统的类似举措在同期节约了260万美元。目前，法院正对全国司法财务系统进行技术整合，预期到2012年，这项工程能节约5540万美元。这些数字在管理和预算局（Office of Management and Budget）或者国会预算局（Congressional Budget Office）看来或许算不了什么，但是不要忘了：整个司法部门的开支仅占全国预算的0.2%。对我们来说，这是实实在在的节约。

联邦最高法院自身也在努力控制开支，不到万不得已，绝对不申请新的经费投入。2009年，最高法院已经提交了一份名为“没有新投入”的预算，并且只有在政府大范围通货膨胀的情况下，才调整预算标准。最高法院大楼自1935年落成后正进行第一次修缮，法院工作人员一直期盼有新的投入来支持这项修缮工作，以进一步更新老旧设施，完善安保设备。这项工作现在计划2010年完成，这已经是大大落后于预期了。当然，这类事情在华盛顿也没什么不寻常的。不过，尽管存在这些挫折，该计划仍然被列入预算。

上述努力表明，法院系统对联邦预算拨付的微小份额已经做到物尽其用，并将继续努力节约司法成本。为达到上述结果，我们与国会负责拨款者合作愉快。不过，法院不能仅仅通过“瘦身”方案来保持活力。联邦法院必须能吸引更多顶尖人才出任法官。

值此全国性的经济萧条之际，企业倒闭、个人丧失房产抵押回赎权、公司破产，国会提议出台新法应对挑战，法院自然成为力量之源。法院可以保证为进入司法程序的人们打造一个公正的平台，使纠纷能够在法治框架下获得公正解决。

法院决定的事务，对诉讼当事人至关重要，当这些判决成为先例后，将影响更多人的福祉。如今，全球经济发展已由技术引领，法律问题亦日益复杂，法官必须通过学习、反思、体验来获得智慧和技巧，从而予以回应。如果国家想要保证美国司法的品质，政府必须吸引最优秀的法律头脑（包括出色的律师）加入法官行列，并将之作为终身志业。

相信许多人已懒得听我多讲，我自己也不想再喋喋不休，不过，我必须再重申我的主张——国会提供的司法薪酬必须与通货膨胀保持一致。法官清楚地知道在满足公众服务的同时他们所应支付的成本。但是，他们不知道的是，国会每年提供的生活补贴根本没有跟上通货膨胀的速度，反而导致他们的待遇逐年下降。去年，国会差一点通过参众两院司法委员会提交的议案，该议案本可以恢复法官过去多年一直遭遇否决的生活补贴调整方案。一年后，尽管有两党的强力支持，尽管联邦法院开支总额在国家总预算中微乎其微，尽管司法机构发挥着重要作用，国会仍然没有通过这项重要法案。使糟糕局面日趋恶化的是，国会今年还是没有通过联邦法官增加生活补贴的提案，尽管它给其他联邦雇员，甚至国会议员自身都涨了工资。国会今年的无所作为，生动阐释了过去20年来法官实际收入下降的原因。

我们的司法机构依然很强大，尽管国会无所作为，但在服务公众方面，法官仍愿为了更大福祉做出牺牲。联邦法院可以忍受偶尔的忽视，这种忽视常常是默默奉献者的命运。不过，司法机构的需求不可能在结构不被破坏的前提下无限期地拖延。考虑到司法机构运行的低成本，和它在保护宪法和我们所享有的权利过程中所发挥的不可或缺的重要作用，我必须重申联邦法院的合理请求：请不要再拒绝我们增加生活补贴的提议！我们已做好自己分内之事，而国会仍在久拖不决。

身为联邦最高法院首席大法官，我深感荣幸，我要感谢全国法院的工作人员，感谢他们持续的努力和奉献。每天早晨，我们的国旗在全国各地法庭广场前光荣升起时，所有法官均肩负着维护法治的重任。他们与其他公职人员及军人一样，像麦克亨利堡的爱国者那样，共同将守护自由作为孜孜以求的目标。

向大家致以新年的祝福！

美国联邦司法2009年度报告

联邦最高法院首席大法官约翰·罗伯茨

何帆译

1970年，首席大法官沃伦·伯格开启了撰写联邦司法系统年度报告并将之提交给美国律师协会的传统。报告中，他会讨论联邦法院系统在司法运转中面临的诸项困难。过去几年里，我延续了伯格首席大法官创立的传统，并就司法机关的迫切需要提出了自己的看法。许多需要至今仍未解决。然而，时至今年，行政分支面临如此纷繁的棘手事务，许多同胞亦忙于应对时艰，公众或许更乐意读到一份言简意赅、要点突出的年度报告：法院系统运转良好，敬业的联邦法官们正尽心尽力履行职责。我非常荣幸能有这个机会向这片国土上的法官与法院员工致谢，感谢他们为司法事业奉献的至诚服务。

祝大家新年快乐！

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后记

2009年4月，译完《九人》，对联邦最高法院这个话题，仍觉得言犹未尽，很想再说点什么，却不知从何说起。朋友说：你这是用力过度，无法自拔，患了“译书综合症”，可以考虑换换脑子，读点古书中和一下。

5月初，圣贤书还未翻开，戴维·苏特大法官突然宣布辞职。我的第一反应是：演出开始了。因为随之展开的，将是民主党总统15年来第一次大法官提名、驴象两党新一轮政治角力、最高法院两种意识形态的此消彼长……这些连锁效应，是《九人》故事的现实延伸，更是治愈“译书综合症”的灵丹妙药。一年来，观察、记叙、思考上述变化，成为智识上的一次愉悦体验。

新任大法官索尼娅·索托马约尔上任后，我将陆续完成的部分文字交朋友、同事征求意见。没想到，大家普遍对宏大叙事、具体规则不感兴趣，反而建议我在写作时尽可能少摆学术腔，少讲大道理，少拾人牙慧，要像调查报道记者一样，选取有趣角度，多挖八卦掌故，用最新的材料说事。至于写作风格，有人说该学林达、薛涌，有人说该学刘瑜、吴澧，也有人说得向任东来先生看齐。最后讨论的结果是，既然是中国法官“观察”美国最高法院，还是保留法律人独有的风格比较好，在注重专业性的前提下，兼顾可读性与趣味性。

必须承认，这样的要求，对惯于写判决和公文的我，实在有些为难。相当长一段时间里，我都为琢磨文章的选题和结构焦虑不已。既不愿“炒冷饭”，又怕驾驭不了太新鲜的话题，更害怕拙劣的文笔糟蹋了一个好选题。当然，如果没有朋友们的要求与鼓励，那些与莎剧考证、律政偶像、法官伦理、文档解密、判决脚注、维基百科相关的文字，以及9位大法官的小传，也不可能出现在这本书里。

说到文体，为深入解读2008年至2010年的重要判例，我从联邦最高法院网站下载了许多庭审记录和判决意见。阅读众多判决意见原文后，不得不感叹“美式”判决文体的自由与多元。为论证清楚一个问题，大法官们引经据典，不厌其烦，不惜将庭上言辞交锋延伸为纸面刀笔之争。无论你是否赞同他们的推论，至少每个人的思路、论据、风格是一目了然的，哪怕是类似“民意”、“举国共识”这类中国法官尽力回避又很难量化的抽象问题，大法官们也会郑重其事地论述一番。

说到判例，我一直很疑惑，为什么很长一段时间以来，身边师长和朋友津津乐道的，多是最高法院20世纪50年代至70年代的里程碑式判例，如布朗案、罗伊案、米兰达案等，而最近数十年内的重要案件，则很少有人提及。国内许多介绍美国最高法院的书籍，谈到2000年的布什诉戈尔案就戛然而止，仿佛大法官们近10年根本没审过什么案子。

新案很少有人理会，或许是因为大家普遍认为美国最高法院近些年趋于保守，审理的案件没那么“重要”，至少没有沃伦法院时代那么重要。又或者，人们越来越意识到，美国有美国的语境，中国有中国的国情，司法审查那一套在中国根本行不通，研究美国最高法院的判决，对于我们的制度建构并没有意义。当然，还可能有一个更重要的原因：大家都不愿或者没时间阅读动辄上百页的英文判决原文。

写到这里，我想起台湾大学王兆鹏教授曾在一篇文章里谈到过这样一则轶事。1992年，王先生尚在芝加哥大学准备期末考试，意外发现几名日本同学正手捧日文书翻读。他暗自纳闷，大考将近，大家都忙着啃英文判例，这帮人怎么还有心情读日文书？后来向一位相熟的日本同学打听，才知道美国最高法院许多重要判决早已被日本学者同步翻译为日文出版。因此，日本学生只用读母语就能轻松应付美国法学院的考试。王先生对此艳羡不已，感叹中文世界实在罕有这样的热心人。其实，在海外判例编译方面，我国台湾地区现在完全不输给日本。2009年11月，我在台湾考察司法改革情况，发现当地“司法院”从2000年起就组织专人翻译美国、日本最高法院与欧洲人权法院的最新判例。其中，《美国联邦最高法院宪法判决选译》已出版到第六辑，几乎涵盖了近半个世纪所有重要判例。“中央研究院”欧美硏究所也从1995年起，以3年为一个周期，连续出版了四辑《美国最高法院重要判决之研究》，对重要判例逐一进行了学理阐释。

在台湾，我曾问一位法官，你们编译这些判例，价值何在？因为对外国最高法院判例感兴趣的人，会自己从网上下载原文阅读，而没兴趣的人，即使你翻译得再通达流畅，也不会多看一眼。这位老兄笑言，总有那么一部分人，对判决有兴趣却没时间阅读原文。如果这些判例对一个法官处理案件，一个学者建构理论，一个学生思考问题有所启发，就是翻译价值的最好体现。更重要的是，通过翻译引介，甲国法官可以见证乙国法官对相似问题的推理演绎，洞悉乙国法治与社会发展的良性互动，长此以往，对甲国法治亦是一种促动与推进。

我非常赞同这位台湾同行的话。的确，人类之间的纠纷皆有共性，外国法院的判例，回应的未必就是我们陌生的问题，也未必对我们的法治建设没有意义。相反，在缺乏洞察与了解的基础上，就急于给一国司法贴上某种主义或某个阶级的标签，才是一种不负责任的态度。正是基于上述原因，本书在选入案件时，多少考虑到案件类型与中国当下现实的隐约对应，如校园安全、法官伦理、司法公开、网络言论自由、死刑裁判中的民意因素、连续讯问嫌犯的时间间隔、错案纠正的法律机制、法医出庭的必要性、被告与控方证人的对质权等。至于同期其他类型的案件，如限制堕胎、政教关系、枪支政策、同性恋婚姻、种族平权措施等，虽然对美国人来说非常重要，但限于主旨和篇幅，本书就不做过多展开了。

说来惭愧，我并非专职研究者，没有足够时间、精力翻译海外判决，这本书的写作，也更多是利用业余时间完成。但是，在力所能及的范围内，我愿努力扮演一个“替读者”角色。通过“替”人们阅读最新判例，择出若干有影响力或参考性的案件，以随笔形式引介给大家。循此途径，如果真能唤起部分读者对美国司法政治的研究兴趣，并对他们思考和解决某一问题有所助益，这样的努力就是值得的。

这本书完成之际，正赶上美国联邦最高法院2009至2010年开庭期的结束，九十高龄的斯蒂文斯大法官光荣退休，对新任大法官候选人艾琳娜·卡根的确认听证会也正在参议院进行。虽然，即使卡根成功通过确认，也不可能改变最高法院内部的力量对比，但鉴于最高法院与白宫之间正暗流涌动，很可能发生“新政”以来规模最大的冲突，前首席政府律师卡根加入大法官行列，或许能缓解这一矛盾。

在已过去的一年中，大法官们允许企业资金介入政治选举，宣布各州禁枪法令违宪，修订了“米兰达规则”，禁止判处未成年人终身监禁、不得假释，自由、保守两派可谓各有胜绩。值得一提的是，首席大法官约翰·罗伯茨对最高法院的控制力正逐步增强。本开庭期84个判决中，有46%为全体一致判决，多过去年的33%。5票对4票的判决仅占18%，少于去年的30%。在92%的案件中，罗伯茨都位于多数方。尽管如此，许多重要案件的最终结果，仍取决于肯尼迪大法官那关键性的一票。而且，斯蒂文斯退休后，肯尼迪成为资历仅次于罗伯茨和斯卡利亚的大法官，这就意味着，当肯尼迪与这两人意见相悖时，将由他来分配判决意见的撰写任务。这对自由派大法官来说，绝非什么好事。而保守派大法官在诸多重要议题上的“反扑”，将变得更加咄咄逼人。总之，这个夏天过后，新一出司法大戏，将在2010年10月再度开场。如果时间允许，我也将继续自己的观察与研究工作。

感谢最高人民法院蒋惠岭、曹士兵、周加海、刘树德、方金刚、王晓滨、陈鹏展、付育、田朗亮诸位法官，书中许多观点是在与他们的讨论、交流甚至争辩中形成的。在这样一个人心浮躁的年代里，我很庆幸能与这些同仁共事，并能以理性、开放的态度讨论“司法是什么，应当是什么”等永恒的话题。感谢芝加哥大学的何京锴，这本书的构思，由我俩在MSN上讨论确定，最终定稿亦未超出我们当初议定的框架。感谢法律出版社的柯恒、张琪，中国法制出版社的罗菜娜，《南方周末》的赵蕾、赵凌，《新京报》的王爱军、曹保印，《南方都市报》的李文凯、邓志新，《人民法院报》的张国香，《检察日报》的刘卉，《法制日报》的蒋安杰、蒋丽萍，《看历史》杂志的杜兴。本书部分文章曾在前述报刊发表，他（她）们对我交稿时间的拖延及稿件中的错漏，表现出了最大的宽容。最后要感谢爱妻鸿谅，她是本书的第一读者，总是在迎头痛批一番后，转头替我认真斟酌文字，调整结构。可以说，这本书凝聚了我们共同的心血与智慧。

这些年来，自己一直保持着一种相对紧张的状态。写作与翻译，成了审判与调研工作之外的主题。甚至连未来两年该做什么研究，该译哪些书，都已预先做了安排。其实，自己何尝不羡慕那种淡漠从容、闲云野鹤的生活，但是，如果还存有追逐智识的激情，还愿享受吸取新知的愉悦，还试图通过努力去改变些什么，为什么要早早停下脚步呢？正像一句老话说的：匆匆与生活讲和，岂非负了少年？

是为记。

2010年7月4日

于最高人民法院