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目录

加多宝VS王老吉 全面战争

口水战再升级

加多宝集团致两会代表委员的一封信

王老吉五问加多宝

商业诚信与国家利益

谁的红罐

董葆霖：驰名商标制度已被异化

驰名商标回归本源

加多宝VS王老吉 全面战争

屈运栩|文

开庭时间是2013年4月，地点是广州，广东省高院将审理加多宝集团（下称加多宝）和广州医药集团（下称广药）王老吉大健康公司（下称广药王老吉）对诉红罐包装设计侵权官司。这是双方在2010年就王老吉商标使用权兴讼后，又一场至关重要的诉讼战，也可能是最后一战。

“如果这场官司再打输了，就没天理了，我们不玩了。”加多宝董事长办公室总监冯志敏表示。

起初，为了打赢这场硬仗，加多宝精心选择在北京起诉。此前的类似判例中，北京的法院似乎更倾向于包装设计与商标分离。广药则仍在广州起诉加多宝。加多宝后来又申请在北京和广州之外的第三地审理。最终，最高法院裁定此案交由广东高院审理。

此前，加多宝和广药的数次讼战，加多宝都输了。

——商标仲裁案，加多宝丢了王老吉商标，加多宝迅速启动“加多宝”新品牌预案，将广告打到了大街小巷；

——广告诉讼接踵而来，加多宝再遭法庭禁令，不得不更换全部广告用语。

诉讼战连战连败，广东曾是加多宝发家之地，从此是险途。

另一边的广药，虽然在诉讼上一路高歌，市场进展却不尽如人意。收回王老吉商标后，新建厂房，争夺渠道，除了品牌，一切从零起步。虽然广药总经理李楚源对外宣称，2012年，广药王老吉完成60亿元销售额，但业界认为，即使加上绿盒包装，广药的王老吉整体销量应该也只有40亿元左右。新公司不计成本在产能、渠道和广告上与加多宝较劲，整体利润仅3000多万元。

谁是赢家？

加多宝从广药租赁王老吉品牌，苦心经营18年，将一个作坊式的地域老字号，做成了占中国饮料市场7％份额的全国品牌，至今仍占据着市场优势，亦赢得舆论相当多的同情，在法庭上却一再输给广药，是法不容情，还是行政干预市场与司法的又一例？是加多宝在为过往的过失和管理疏漏支付代价，还是外企国企不公平竞争的标志性事件？

财新记者近日遍访各方，事件复杂性远超想象。

恶斗三年、战线不断绵延的这场凉茶战争，已到了决定命运的时刻。由此引发的对于市场规则和法理尺度的思考和争议，却没有结束。

风生水起

这场凉茶战中，当事双方可能惟一一致的观点是，没有加多宝就没有王老吉品牌的今天。

故事从头说起。凉茶流行于两广地区，由中草药熬制而成，有清热、去湿等功效，属药茶。王老吉品牌由王泽邦于1837年在广州创设，百余年后，1956年公私合营，国家以赎买形式获得王泽邦后人拥有的王老吉产业（包括店面、人员、土地等）；王泽邦部分后人后出走香港，在海外注册了王老吉商标。

接收了王老吉祖业的国营单位，很长时间没有真正经营凉茶生意。到1992年前，中国内地市面上惟一以王老吉命名的商品是袋状颗粒而非液态凉茶，生产商是羊城滋补品厂。据这家工厂的原工作人员回忆，1992年，厂里开始生产王老吉罐装和盒装凉茶，但销量不振。1993年元旦过后，厂里通知说已经注册了王老吉商标。

由此，境内海外，出现了两个王老吉商标。

1995年，广东省招商引资，引来了香港人陈鸿道。陈鸿道的鸿道集团和羊城滋补品厂签订了为期五年的商标租赁协议。由于之前国营厂经营王老吉情况不理想，商标租赁未采用按销售收入提成，而是收取固定租金，每年不到30万元。“其实当年这个价格都可以的啦，谁也不能保证就赚钱。”上述原羊城滋补品厂工作人员称。

陈鸿道50岁出头，并非香港本地人，原籍广东东莞长安镇，早年“游水”偷渡到香港，贸易起家。1995年，拿到王老吉商标后，陈鸿道在东莞成立了加多宝集团，为鸿道集团旗下全资子公司，专事王老吉的生产营销。他拿出2000万美元在老家长安镇投资建厂，当年也算大手笔。同年，加多宝生产的王老吉凉茶，采用红罐包装，以区隔于原来的绿盒包装。

广东市面上凉茶品牌林立，但叫得上名的老品牌都以传统凉茶铺形式经营，做到几十家连锁店已属不易。陈鸿道一开始就以标准工业化生产大幅提高王老吉产量，再跳出原有销售模式，广建渠道，把凉茶铺到杂货铺、街边摊、餐厅、商场等各个饮料终端。到1999年，生意兴隆，陈鸿道再次投资在东莞扩建厂房。

这期间，1997年广州市整理国有资产，羊城滋补品厂资产被划给了广药，国内的王老吉商标所有权人也随之易主。广药和陈鸿道于是再拟合同，广药副总经理倪依东告诉财新记者，合同的租期和其他条件一概不变。

据财新记者查阅，这份合同同样以五年为期，约定加多宝有权在2003年前使用王老吉商标。

一位接近陈鸿道的内部人士透露，陈鸿道1999年扩大投资，很大程度上是知道商标续签不成问题。果然，到2000年，鸿道集团和广药集团再签商标租赁合同，租期十年，仍约定固定租金，每年租金提到500万元左右。其时，陈鸿道已将王老吉做到年销售1亿元的规模。

加多宝将王老吉从一个广东的地域品牌做成了全国知名品牌，市场营销与广告策划功不可没。

2003年，陈鸿道拍板，采纳营销顾问的建议，将原本在“药”和“饮料”之间游走的王老吉定位到饮料市场，并推出了“怕上火，喝王老吉”的系列广告。当年将广告预算从1000万元追加到4000多万元，在中央电视台和广东等地方强势媒体推出广告；2004年再斥巨资购买央视黄金广告时段，使红罐包装的王老吉品牌迅速红遍大江南北。之前，王老吉销量在1亿多元规模上徘徊，2003年从前一年的1。8亿元飙升到6亿元，2004年又增至14。3亿元，2005年翻到25亿元。

2008年汶川大地震，加多宝捐款1亿元，引起公众关注和称赞。加多宝旋即打出了“要捐就捐一个亿，要喝就喝王老吉！”的广告，网上也出现了“封杀王老吉，上一罐买一罐”的网络营销帖子。当年，王老吉销售额从90亿元迅速升到150亿元。

与广告攻势同步，2003年起，加多宝在全国扩张，先后在北京、浙江绍兴、广东南沙、福建石狮等地建厂。加多宝品牌部副总经理王月贵告诉财新记者，2004年，加多宝在广东经营近十年后开始试水全国市场，加多宝生产的红罐王老吉进入福建和长江地区。

至广药与王老吉对簿公堂之时，王老吉在2010年底已经年销售2500万吨，总销售额170亿元，超过了罐装可口可乐在中国地区的销量。

改变合作轨迹的受贿案

就在加多宝集团在全国大展拳脚的同时，陈鸿道也开始为长期使用王老吉商标谋划铺路。

此时，在广药掌握话事权的是李益民。李益民在广药已经干了20多年，从1998年开始担任广药副董事长、总经理。

根据后来李益民在法庭上的供述，2000年9月的一天，李益民在澳大利亚留学的女儿被游乐场大型游戏机砸成重伤。李益民赴澳大利亚探望女儿，返程途经香港时，约见了陈鸿道，开口借钱。于是，2001年8月、2002年8月、2003年6月，李益民在香港渣打银行的个人账户上收到陈鸿道打来的三笔钱，每笔100万港元，共计300万港元。

而陈鸿道作证说，当时公司租用广药旗下王老吉的商标，将于2003年到期，公司正与广药谈判，要将商标使用权加签十年。李益民在这个时候以女儿出事为由提出要300万港元，陈鸿道担心不给钱会影响公司业务，只好同意。

陈鸿道确实从广药拿到了一个新的十年合约，加多宝有权使用王老吉商标到2010年。但财新记者查阅合同发现，这份合约签于2000年5月，在双方供述的李益民女儿出事之前。租金开始为每年450万元，两年和七年后分别上浮5％和7％。

随后，2002年11月和2003年间，广药和鸿道集团再签两份补充协议，协议将加多宝对王老吉商标的使用权又延长了十年，至2020年。租金从第11年至第13年506。14万元，第14年至第17年　521。33万元，第18年至第20年537万元。

正是2002年和2003年签署的这两份补充协议，在后来的商标争夺战中成为了抗辩焦点。

2004年，李益民因经济问题被“双规”，2005年判决入狱，轰动一时的广药腐败窝案爆发。判决结果显示，在多项受贿行为中，最大一笔正是来自陈鸿道的行贿。此案之后，2005年10月2日，广东公安边防部门将陈鸿道抓捕归案，当月19日，陈鸿道取保候审，后弃保潜逃，至今仍不敢回内地。

此案改变了双方合作的轨迹。在李益民案之后，双方合作基础动摇，摩擦不断。

首先是加多宝开始在广东以外设厂，让王老吉在广东的税收价值打了折扣。其次，王老吉名气越大、销量越广，就越凸显2000年及其后两年补签合同的短视。这些合同与早年所签合同一样，都是固定租金模式，广药无法从王老吉的销量暴增中分享收益，而李益民受贿详情的公开，更加重了广药方面的落差。

醉翁之意

广药副总经理倪依东告诉财新记者，2005年前后，广药开始就王老吉商标使用情况给加多宝发函，要求加多宝对商标做出更正，包括字体大小、颜色等。

规范商标使用只是由头，广药醉翁之意不在酒。“他们在包装上不断淡化商标所有人，却一再突出加多宝，早有了窃取商标的意图。”广药副总经理倪依东后来说。广药发出的信函一直没有得到回音。倪依东称，双方的沟通直到2008年才得以恢复。

加多宝董事长办公室总监冯志敏在接受财新记者采访时表示，虽然2005年李益民入狱，但商标的使用情况一直正常，从未听到广药有收回商标的意图。

表面上看，加多宝方面合约在手，对关系的恶化似乎没有足够重视，不但没有回应广药对商标使用规范的质疑，还在广告和渠道推广上放开手脚。2007年到2009年，加多宝生产的红罐王老吉连续三年成为罐装饮料销售冠军，收入突破百亿元。到2010年，红罐王老吉打败可口可乐，成为广州亚运会合作伙伴。

不过，在生意场上浸淫多年的陈鸿道，已经明显感觉到了来自广药的不满。他尝试过用商业谈判来解决分歧。据接近加多宝人士称，2005年前后，加多宝曾提出将商标租赁费用提高到每年5000万元，同时提出了一个附加条件，遭广药拒绝。

谈判告吹后，陈鸿道又试图拓展增量部分巩固双方的合作关系，求取共赢。

2005年，广药旗下生产绿盒王老吉的王老吉药业引入香港同兴药业资本1。7亿元。增资扩股后的合资公司，同兴药业和广药各占48。0465％的股份，其他股份为职工持股。

同兴药业专为合资而成立。广药网站当年的新闻显示，同兴药业五位出资人都是香港政商界头面人物：徐展堂是全国政协常委、香港上市公司北海集团主席；任同兴药业董事长的李祖泽是全国政协委员、香港报业大亨；黄光汉是全国政协常委、华丰国货有限公司董事长；余国春是全国政协常委、香港裕华百货有限公司董事长；黄宜弘则是全国人大代表、香港立法会议员。

五位出资人中多人与陈鸿道素有交往，李祖泽和陈鸿道一样笃信佛教，两人过从甚密。在出任同兴药业董事长之前，李祖泽从未涉足医药圈。黄光汉祖籍福建泉州，2005年陈鸿道去福建石狮设厂时，正是黄光汉陪他考察。

包括广药高层在内的多个知情人士告诉财新记者，同兴药业五位出资人背后的实际牵头人是陈鸿道。“陈鸿道用广药商标那么多年，还是希望可以有更深一层的合作巩固双方关系，资本合作显然最方便。”广州药业董事会秘书庞建辉告诉财新记者。

增资扩股后，广药王老吉迅速投资兴建工厂，并广铺渠道，原本市场很小的绿盒王老吉销量节节攀升，到2012年销量达20亿元。加多宝曾有助力，初期曾派部分人员去帮助管理运营。加多宝原销售部经理陶应泽，就曾去合资公司帮忙开发市场。但2010年，商标战争彻底爆发后，加多宝方面撤回了所有人员。

兴建合资公司的另一目的是共同开发海外市场。在加多宝方面的运筹下，2009年底，王泽邦第五世孙王健仪出任合资公司董事长。王健仪告诉财新记者，她的家族企业香港王老吉拥有王老吉商标在海外40多个国家的经营权。

事与愿违，由于争夺管理权，合资公司不仅没有理顺利益分歧，反而恶化了矛盾。广药和同兴药业作为最大股东，约定每三年轮换一次董事长。2005年，李祖泽任董事长；2008年，广药方派出董事长；到2010年，换回同兴药业坐庄。这一次，代表同兴药业出场的是王健仪。

不过，据接近加多宝的人士透露，虽然王健仪出任合资公司董事长，但公司运营和财务都已被广药掌控。而缺少了王健仪的支持，合资公司计划的海外业务至今没有展开。2010年，广药新任总经理李楚源提出整合绿盒王老吉凉茶和白云山凉茶的销售渠道，引起王健仪公开对香港媒体表示不满。

白云山凉茶由广州白云山和记黄埔中药有限公司（下称白云山和记黄埔）生产，而白云山和记黄埔正是李楚源此前在任职白云山中药厂厂长期间与李嘉诚旗下和记黄埔共同成立的合资公司。

至此，广药与加多宝的矛盾已无法掩盖，陈鸿道通过合资公司“曲线救国”的努力失败。

就在加多宝上下准备广州亚运会宣传时，2010年5月，加多宝收到了广药的来函。加多宝董事长办公室总监冯志敏称，“这是一封很正常的信函，称亚运期间，要求我们规范商标使用，包括将竖写的王老吉三字改为横向，没有提到收回商标。”

这是又一次的通牒，但仍旧没有引起加多宝足够的警惕。此时，广药方面已经厉兵秣马，而加多宝仅在红罐王老吉的亚运会广告宣传中打出“JDB生产”字样，有为转型做铺垫之意，为时已晚。

有备而来

李楚源是王老吉战争中的关键人物。李楚源曾任白云山和记黄埔总经理，并兼任广药副总经理。2010年8月升任广药总经理。李楚源上任当月，广药发出律师函，要求加多宝停止使用商标。

李楚源，广东潮阳人，1965年生，与陈鸿道年纪相若，内部评价为能干敢干。1999年，他接手当时岌岌可危的白云山中药厂，改革人事，推出新产品，之后又与和记黄埔成立合资公司。2010年，他离开合资公司到广药任职时，合资公司收入已过8亿元。

这期间，他获得过广东省五一劳动奖章、全国劳动模范等一系列“劳模”荣誉。李楚源的新浪微博名即为“劳模李楚源”。

2010年11月10日，“劳模”李楚源在人民大会堂高调宣布王老吉品牌价值高达1080。15亿元，是全国第一品牌，并称王老吉凉茶当年销量将达150亿元，广药将依托王老吉品牌向“大健康产业”进军，当场宣布为“王老吉大健康计划”全球招聘行政总裁。整个新闻发布会，李楚源只字未提红罐王老吉生产商加多宝。

这一次，加多宝坐不住了。三天后，加多宝发布公告称：红罐王老吉为香港鸿道集团旗下的加多宝企业生产和销售，广药与加多宝之间无任何隶属关系。2011年3月，加多宝发现在成都举办的全国糖酒交易会上，广粮推出了王老吉牌固元粥、绿豆爽等产品，产品包装和加多宝生产的王老吉凉茶非常相似。广东省国资委下属的这家企业对外宣称，已获得广药授权使用王老吉商标生产非凉茶类产品。

广药和加多宝自此全面撕裂，只能对簿公堂。

2011年4月，广药向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，要求认定鸿道集团对王老吉商标的使用权限到期。2011年12月，正式进入仲裁程序。双方的争议点主要落在了合同期限上。

加多宝主张，根据2002年和2003年的两份补充协议，商标使用期应该是2020年到期。广药以2005年的李益民受贿案为由提起仲裁，已经过了法律约定为两年的诉讼时效。但广药方面坚称这两份补充协议是通过行贿获得，符合合同法有关合同无效规定中的“恶意串通，损害国家、集团或者第三者利益”。

2012年5月，两份补充协议被仲裁无效。

仲裁委员会认定：行贿受贿和补充协议之间存在因果关系。此外，2000年协议中，两次许可费上调幅度为5％和7％，2002年内补充协议中第二个十年（从2010年起）两次上调，总增长幅度为6。1％，低于第一个十年许可费的总体增长幅度9。2％。且补充协议的年平均增长率低于2000年协议的年平均增长率。而此前，1997年协议费是1995年约定协议费的19倍，2000年协议费相比1997年提高了80％。仲裁委员会因此认为，补充协议做出了对广药集团不利的调整。

此外，仲裁书称，“从2000年到2002年补充协议签订，王老吉正在快速发展。陈鸿道和李益民作为各自公司领导人，对市场信息和经验判断应有丰富经验。这个时期签订的补充协议对下一个十年的协议费对广药不利，使仲裁庭产生质疑的是受到了正常商业活动之外因素的影响”，因此确定广药集团因行贿受贿承受了利益损失。广药是国有独资，所有者权益归国家享有，因此仲裁庭认为广药利益损失导致国家利益损失。

至于诉讼时效问题，仲裁认为合同无效不受诉讼时效限制。

在商标之争中，加多宝面对的对手并不只有广药。广药副总经理倪依东告诉财新记者，因为涉及国家利益，广药使用的律师所是广州市政府指定的。仲裁结果发布后，广州国资委也出现在发布会现场，对广药表示支持。

加多宝在舆论场中找到了较多的同情。不少法律学者认为，此案在法理上有争议性：经过董事会同意的合同是否能被宣布为无效？国企利益是否等于国家利益？诉讼时限对双方价值判断发生了多大影响？

值得注意的是，王老吉销量的暴增主要发生在2003年后。2002年之前，王老吉的销量一度陷入增长瓶颈。

倪依东对此不以为然，他对财新记者打了个比方：“广药收回王老吉，就和中国收回香港一样，这是主权问题，英国人把香港管得再好，它也是属于中国的，到期就要收回。”

关键的红罐

2012年5月，商标仲裁结果刚下到双方手中，广药即宣布在广州药业（600332。SH）下面成立王老吉大健康公司，注册资本1000万元，生产王老吉罐装凉茶。此时，广药甚至没有自己的生产厂，罐装凉茶全依赖代工。当年6月，第一罐王老吉大健康公司生产的凉茶上市，包装和此前加多宝生产的红罐王老吉区别甚小，都是红底黄字。

加多宝方面，在商标仲裁还未结束前就为品牌转换铺路。以往的红罐包装上两面王老吉被改为一面王老吉，一面加多宝。此后，加多宝正式推出加多宝品牌凉茶，红罐装潢不变。一时间，市面上两种红罐凉茶并架而立。

加多宝和广药都深知红罐包装对于这场凉茶战争的意义。

加多宝董事长办公室总监冯志敏紧握红罐加多宝告诉财新记者：“商标没有问题不大，因为本来手一握商标的字就看不到了。惟独这红罐，消费者一看就知道是凉茶！”

广州药业董事会秘书庞建辉也指出，公司对红罐包装十分看重。就连超市里的销售人员也告诉财新记者：“对凉茶企业而言，红罐包装比商标更重要，谁丢了谁的日子就不好过。”

为了保住红罐这张牌，双方再度兴讼。2012年7月6日，北京市第一中级人民法院立案受理加多宝诉广药王老吉侵犯包装装潢权。三天后，广州市中级人民法院也立案受理广药王老吉诉加多宝包装侵权。

对于红罐包装的归属权，冯志敏称，凉茶红罐包装由加多宝母公司鸿道集团董事长陈鸿道设计，并于1997年申请专利，从加多宝生产第一罐凉茶至今，使用红罐包装已经17年。倪依东则找出和加多宝此前签订的合同告诉财新记者：“白纸黑字写着广药授权加多宝生产及销售红色罐装及红色瓶装王老吉。红罐不是我们的又何来授权？”

北京地区一位专利法律师告诉财新记者，加多宝选北京，广药选广州都做足了功课。据以往北京地区的案例，商标和包装倾向于分割，广州的案例则显示，判决结果往往支持包装跟着商标走。

中国政法大学教授王涌则表示，关键在于双方签订合同时，关于王老吉商标的描述中是否包括了红罐一项。从财新记者看到的2000年合同来看，其中并没有关于商标的详细描述。

就在各路法学专家讨论双方胜算几何的时候，2012年12月，最高法院通知两家公司，“为便于当事人诉讼和便于人民法院审理案件”，红罐侵权案将交由广东省高级法院审理。

加多宝方面被逼上悬崖。

外包装上双方互不让步，那边厢关于谁有王老吉“正宗秘方”，又引发口水战。这一次，王老吉第五代孙王健仪再次选择站在加多宝一边。

从2011年3月开始，王健仪多次公开表示将手中的王老吉凉茶秘方传授给了加多宝，而非广药。王健仪提出秘方说之后，广药多次回应，一开始称凉茶无秘方，最近一次接受财新记者采访时，倪依东的回答是：“王泽邦的后人又不止王健仪，当年国家赎买时就获得了配方。”他还称，红罐王老吉和加多宝使用的配方并不相同。

2013年3月26日，王健仪带领第六代孙等多名王氏后人在深圳召开记者见面会，指责广药未经同意用王泽邦及其后人头像注册了四个商标。王健仪还对财新记者表示，凉茶秘方除了配方还包括制作工艺等，历代口口相传。

不惜血本广告战

更大的战场还在法庭之外。加多宝和广药对红罐凉茶的广告宣传铺天盖地，寸土必争：加多宝巨型广告牌占据着广州机场A区出港位置，王老吉则在A区入港通道竖起了牌子，没过几天，旁边大型的液晶广告屏上又滚动出了加多宝的广告。同样的蓝底红字，加多宝说“怕上火喝加多宝”，王老吉说“怕上火就喝王老吉”。双方最大的区别只在于，加多宝强调销量，表明中国每卖10罐凉茶7罐加多宝，王老吉则抓住历史，称传世185年，独家秘方，正宗凉茶。

加多宝不愿透露广告具体投入，根据公开资料统计，2012年加多宝凉茶广告总投入不会低于10亿元。但“不差钱”并不能让加多宝搞定所有的广告市场。

据加多宝方面称，加多宝凉茶推出后长达半年里，都无法在广州的公交车站做灯箱广告。广告代理商白马广告公司告诉加多宝：“相关部门说了，不能代理加多宝广告。”2013年元旦后，加多宝几经努力，终于把广告铺进广州公交车站。但到底如何打通关节，公司相关负责人称“涉及政府关系，不便透露”。

在广州，类似事件还发生在店铺的灯箱广告上，“工商局强行拆掉我们的灯箱，左边店铺是百事灯箱，右边店铺可口可乐灯箱都不拆，就拆加多宝的。”加多宝品牌部副经理王月贵称，商标案之后，在广州常常遇到这样的事。

“失之东隅，收之桑榆。”户外广告受挫，加多宝在电视上有了意外收获。王月贵透露，2012年5月，“中国好声音”节目组和浙江卫视找到了加多宝寻找赞助。当时这个项目已和很多企业谈过，但没有企业能下决心。加多宝却很快接手，“整个项目只用了两周，第一次见面，一周后签约。接下来的一周加多宝团队进入节目，包括广告牌的放置等都亲自参与。”王月贵说。因为找赞助不易，“中国好声音”6000万元的冠名费还给加多宝打了折。谁也没想到，这个节目火了。“一个中国好声音，让90％的中国人都知道了加多宝。”王月贵对此颇为得意。到“中国好声音”第二季，加多宝以2亿元才保住这块广告阵地。

就在加多宝搞定“中国好声音”几天后，广药告诉媒体，王老吉已经大规模开始广告投放。包括央视三套的“开门大吉”，以及湖南卫视年底的三台晚会。但最终，加多宝提前和湖南台签约拿到了湖南卫视元旦晚会的冠名。

“广药和加多宝都是金主，广药在央视砸的钱更多，加多宝和地方媒体合作更多。”某地方卫视广告负责人告诉财新记者。

加多宝很擅长见缝插针。“相比一个成功的案例和电视上的硬广告，软广告效果更好，比如在节目间隙出现的有加多宝宣传性质的提示语。”王月贵表示，这类资源是和电视台多年合作的结果，不是用钱可以搞掂的。

广药也是不惜血本。李楚源一开年就表示，2013年，王老吉市场推广的预算是20亿元。巨额投入已占到2012年全年红罐和绿盒销售总额的一半。在快速消费品行业，通常广告投入占收入10％到20％。

为了压制对手，双方在广告上也打起了官司，这一次，加多宝又输了一阵。加多宝于2012年7月在重庆提起对广药王老吉广告语的侵权诉讼。“怕上火喝王老吉”是加多宝公司从2003年开始使用的广告语，加多宝曾一度将这个广告作为品牌塑造最成功的案例。不过，起诉的同时，加多宝却没有同时申请诉中禁令。

王老吉商标被收回后，加多宝公司将广告语中的王老吉换成了新品牌的名字。但让加多宝意外的是，广药王老吉也开始使用怕上火概念，电视、户外等广告上都写着“怕上火就喝王老吉”。

广药集团副总经理倪依东则认为广告里有四个字不相同，他告诉记者：“现在有很多凉茶品牌都用怕上火概念，怕上火喝×××的广告谁都在用，他们告得过来么？”

加多宝在重庆的诉讼尚未开庭，2012年11月30日，广药王老吉在广州中院针锋相对地提起了加多宝虚假宣传的诉讼。广药称“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”等宣传行为为虚假宣传，要求侵权赔偿。同时还向法院申请诉中禁令，要求被告立即停止使用上述广告词。

冯志敏和加多宝代理律师姚岚对这起诉讼的不满溢于言表。姚岚称，加多宝方面周四下午接到听证会通知，而听证会召开的时间是周二上午，“广州中院只给了三天准备时间，且中间两天是周末，这对加多宝准备材料非常不利”。

两次听证之后，广州中院于1月31日下发诉中禁令，同时在官方微博发布，广药第一时间将禁令发给了全国50多家媒体。冯志敏介绍，“广州中院的人开车来东莞送禁令，他们刚到，网上的消息已经到处都是了。”

诉中禁令称，如果加多宝胜诉，针对禁令广药只需要赔偿500万元。“一个禁令，我们的广告全部要换，损失何止500万元！”尽管不满，加多宝方面还是快速更换了广告，这一次，他们用的广告词是：“每卖10罐凉茶7罐加多宝。”

广药集团副总经理倪依东强调，广药集团接下来还要求加多宝方面就“虚假宣传”造成的损失做出赔偿。

渠道巷战

和诉讼连连失利形成鲜明对比的是，加多宝较广药王老吉在销售经营和渠道建设上明显占优。

2012年6月，正式推出加多宝凉茶后，公司稳定住了原有渠道和经销商队伍。加多宝运营红罐凉茶多年，渠道上已经覆盖现代（如沃尔玛等连锁超市）、批发、小店、餐饮、特通（例如团购）五大渠道类别。

加多宝的分销网络采用RMS系统（线路管理系统），业务人员每月15日和30日要上报其所掌控的五个渠道的客户资料。后勤将数据录入RMS系统。由于RMS系统能够避免客户资料重复录入，加多宝可以随时了解全国上万名前端销售人员的工作量、工作进度，以及某地区的人均产值。王月贵称对于渠道的掌握公司可以细到办多少个点、贴多少海报，都有电子表格，而每一个货架、每一个冰箱上怎么上货都要通过单位面积的经济效应来确定。

“我们的前端人员在推广时连说的话都是有标准的，五句话，一个字都不能差！”王月贵说。

与很多饮料商把市场交给成熟经销商去开发不同。加多宝的渠道都是自己跑，业务团队和网络去打通第二层批发客户、餐饮客户和小店客户等终端渠道。加多宝的经销商只负责后续配送。

加多宝迄今最强大也最有把握的是餐饮渠道。“边远的餐厅能否买到加多宝”，是公司衡量业务员水平的一个重要指标。

通过广告的大量投入和配合，加多宝经营多年的渠道为新品牌贡献了巨额回报。国家统计局2012年12月8日发布《报告》数据显示，加多宝红罐凉茶市场份额占到整个凉茶行业的72。96％。

广药在收回商标后，李楚源即对外宣布2012年销售任务为60亿元。话音未落，麻烦来了。

就在2012年5月王老吉大健康投产时，市场上用于凉茶生产的诸多原材料价格成倍上涨，且无供货，其中凉茶主要原材料鸡蛋花的价格从每公斤60多元涨到了200多元。“供货商跟我们说和加多宝签了协议，东西都卖给他们了。”倪依东回忆。

拖着不是办法。广药最终硬顶上，2012年6月至8月的近三个月间，广药以比加多宝高2倍多的进货成本维持着生产，直到供应商价格趋稳。

销售渠道上，广药王老吉是白手起家。广药董秘庞建辉介绍，为了迅速打开局面，王老吉大健康挖来了部分原加多宝的经销商，另一边则和啤酒经销商合作打市场。

而王老吉大健康董事长吴长海在接受媒体采访时称，红罐王老吉在2012年已发展了6000名前端销售人员，为了激励，全年加薪超过10％。2013年计划前端人员数量过万。加多宝前端目前也有上万人。在各地促销活动中，常常上演双方销售人员的全武行。

成本高企、巨额渠道投入，让王老吉大健康和母公司广州药业的收入和净利润都不太好看。王老吉大健康销售经理接受媒体采访时称红罐和绿盒凉茶按出厂价算，2012年收入各20亿元。广州药业2012年年报显示，王老吉大健康公司年净利润仅为3096万元。

财报中虽未提及红罐凉茶的销售数字，但根据王老吉大健康公司与广药集团于2012年5月签订的《商标许可合同》，王老吉大健康公司需将销售净额的2。1％支付给广药集团作为商标许可使用费，支付时分别按53％和47％直接支付给广药集团和广州药业。2012年王老吉大健康公司向广药集团支付上述商标许可使用费1903。6万元。如此计算，王老吉大健康公司2012年销售收入大约在17亿元左右。

李楚源对外称，王老吉如期完成了60亿元的销售计划，并称2013年销售任务是100亿元。对于数据之间的差额，庞建辉解释为按出厂价统计和前端销售统计的口径有所不同。

2013年开始，加多宝和王老吉在渠道上的竞争更加激烈。小店和餐饮渠道往往和商家签订排他协议。广州侨园超市的黄老板告诉财新记者，他的两个超市分别和加多宝、红罐王老吉签了销售的排他协议。加多宝业务员给的优惠是每月送两箱，而王老吉的优惠则是每箱便宜2元钱。“他们打他们的，我们赚我们的，没什么不好。”但他也说，就算在广药的大本营广州，王老吉的业务员也还没有加多宝多。

批发渠道的战争则更多体现在价格上。在广州最大的东旺国际食品批发市场，财新记者了解到加多宝和王老吉每箱的批发价格相差2元。批发门市的老板说现在更愿意卖王老吉，因为利润更高。“王老吉的进货价比加多宝低6元，今年3月又开始返箱回利的促销，这两个月销售明显起来了。”

凉茶战争没有完。

符燕艳对此文亦有贡献

口水战再升级

屈运栩|文

加多宝集团和广州王老吉在商标使用、虚假广告诉讼等一系列纷争后再次通过网络等媒体展开对攻。2013年3月12日午间，加多宝在其网站和新浪官方微博发布致“两会”代表委员的一封信，质疑广州市中级人民法院对其广告给予诉中禁令的合理性，称广药王老吉追索10亿元赔偿是“赶尽杀绝”。

当日傍晚，广药王老吉大健康产业有限公司（下称广药）以公开信形式做出回应，并指加多宝是“影帝”。

广药在“收回”商标后对加多宝发起针对广告宣传语的新诉讼，此前广州中院已经做出“诉中禁令”，要求加多宝停播广告，加多宝方面随即更换了广告词。此后，广药方面召开记者会，宣布向加多宝集团索赔最高达10亿元用于广告宣传。

加多宝在名为《让“非公经济”同样成为党的执政基础——加多宝集团致两会代表委员的一封信》中，对广药的诉讼和损失赔偿以及广州中院的决定提出质疑。

加多宝在信中指出当年从广药集团租借商标时，王老吉凉茶已经陷入停产状态，市场销售额几乎为零。

加多宝称，在王老吉商标被收回，公司启用新品牌后，“不公正的权力之手如影随形、步步紧逼。”针对广药对加多宝广告“虚假宣传”的诉讼以及广州市中级人民法院提出的诉中禁令，加多宝在信中称，“广州中院罕见地‘未审先判’。在春节销售旺季前后，发出‘诉中禁令’，强制将数量众多的电视、报纸、杂志、网络上的加多宝品牌广告全部停播。”

加多宝称，广药集团提出“10亿”赔偿，其理由是“加多宝的广告侵犯了该公司的权益”。为了达到“未审先判”的目的，广州中院称广药集团缴纳了500万元保证金，因此做出“诉中禁令”，让加多宝停止广告播出。加多宝认为即使胜诉，其损失赔偿不会超过500万元，但广药要求的损失赔偿却是10亿元。加多宝称其是翻云覆雨、赶尽杀绝的行为。

加多宝在信中多次提到非公有制经济实体在商业纠纷中遭到不公正待遇，“希望权力和地方政府的局部利益能够远离法庭，让‘非公企业’加多宝和国有企业广药能够平等地站在法庭上，接受公正的裁决”。

广药王老吉大健康公司方面则在几个小时后迅速作出反应，发出名为《王老吉五问加多宝》的公开信，并旧事重提。

广药在信中指出，王老吉品牌创立于1828年，至今已经185年历史，王老吉就是凉茶的代名词。正是看中了王老吉这一百年老字号和王老吉凉茶饮料，加多宝才会租用这一金字招牌。

针对加多宝称王老吉一度陷入停产，王老吉反驳称，1995年加多宝母公司鸿道集团通过租赁形式获得罐装和瓶装王老吉商标的使用权，而盒装王老吉凉茶则由王老吉药业一直经营至今。王老吉同时强调了加多宝母公司董事长陈鸿道通过行贿获得商标使用权。

王老吉称，广药集团收回红罐王老吉经营权之后，加多宝通过签订排他性条约等各种手段阻止王老吉的成长壮大。针对广告诉讼，王老吉称加多宝耗巨资打造“王老吉被改名”，广州中院依法依规作出“诉中禁令”，是为了维护公正、公平的市场环境。

王老吉最后称，加多宝并非民企，其通过外资身份在中国获得了土地、税收的优惠，但却以民企身份多次试图掀起不同性质企业之间的矛盾。

加多宝集团致两会代表委员的一封信

尊敬的各位代表、委员：

非公有制经济的生存状况和公平待遇，一直是代表和委员参政议政的重点。你们的真知和诤言，不仅是广泛民意的反应，而且正逐步落实到党和政府治国理念的转变、社会管理机制的进步中。作为民营企业的加多宝集团向你们表示敬意，并对未来充满期待。

当然，我们深知彻底实现这一目标的复杂和艰难，所以在这里恳请各位代表和委员、对正在发生的国有企业广州医药集团有限公司（以下简称广药集团）和非公有制企业加多宝集团之间的　“凉茶之争”予以关注。这虽然是一桩个案，但它反映出的“非公企业”所面临的法律困境极具典型性，如果通过你们的辨析，让这一事件具有的普遍意义得以彰显，促进全社会达成共识，“十八大”和今年“两会”政府工作报告中反复强调的“两个毫不动摇”的大政方针，方能真正贯彻落实。

加多宝集团及所有员工，得益于改革开放的中国大力发展非公有制经济、坚定不移地推动市场经济的政策，通过17年，将“红罐王老吉”苦心培育为无形资产价值千亿，在国内有望与可口可乐比肩的知名品牌，用现代商业理念，为发扬光大日渐式微的中国传统老字号闯出一条生路，并将凉茶这种岭南地域性饮料，拓展为在全国、乃至世界范围内拥有广泛消费者的健康产业，其产业链聚集了数百万从业者，其中，仅仅在我们的原料基地从事中草药种植的贫困山区或老区的农民就达几十万人。

2012年，我们的“红罐王老吉”被广药集团通过一系列饱受争议的法律行动“收回”，17年心血所系的商标一夜之间被无条件褫夺，在求告无门、呼号无地的情状下，我们不得不忍痛放弃使用了十几年的“王老吉”商标，从头再来，启用“加多宝”品牌。

然而，不公正的权力之手如影随形、步步紧逼。广药集团丝毫不满足于上面的这些“成果”，又发起了新的诉讼，并由广州市中级人民法院罕见地“未审先判”，在春节销售旺季前后，发出“诉中禁令”，强制将数量众多的电视、报纸、杂志、网络上的加多宝品牌广告全部停播。

我们尊重法律，我们期待公正、并希望用我们的坚持和忍让赢得最终的正义。加多宝集团按照广州市中级人民法院的要求撤换了广告，我们把不平化作前行的动力。然而广药集团又迅猛地追了上来。在两会前夕，他们又召开记者会，宣布向加多宝集团索赔“几亿到10亿”，用于对现在已经被他们抢到手中的“王老吉”品牌做广告宣传。

当年我们从广药集团租借商标时，王老吉凉茶已经陷入停产状态，市场销售额几乎为零。而当它被从我们手中抢走时，品牌价值超过千亿，市场销售额是一百多亿。加多宝辛辛苦苦将“红罐王老吉”养育17年，又被迫拱手送回之后，还被要求再付“10亿元”的天价赔偿！公理何在？我们不禁要问：非公有制企业的生存为什么就这么艰难？

尊敬的各位代表、委员，你们或许认为，这样一件商业纠纷，应该在法庭上寻求公正的解决方案。然而，正如很多代表、委员所提到的那样，尽管经过三十年的改革开放，我国的法律体系已经日趋完备，但是、某些地方权力与当地国有资本牢固的联盟，却拥有一种神奇的“魔力”，在加多宝这样的非公有制企业面前树起一道“玻璃门”，让法律的公平公正、让党和政府对非公有制经济的关心和爱护能够被你看见，却无法被惠及。

广药集团提出“10亿”赔偿，其理由是“加多宝的广告侵犯了该公司的权益”。为了达到“未审先判”的目的，广州市中级人民法院称广药集团缴纳了500万元保证金，因此做出“诉中禁令”，让加多宝停止广告播出。这也就意味着，法庭和广药集团都认为，不管审理期有多长，也不论最终判决结果如何，即使我们胜诉，由这项“诉中禁令”所导致的广告大面积被停播给加多宝带来的损失也不会超过500万元。然而一旦同样的问题反过来，当他们追究我们的广告语给广药集团带来的损失时，他们眼中的“损失”却是“10亿”这样一个天文数字。这种翻云覆雨、赶尽杀绝的行为，在我们与广药的缠斗、与当地法院打交道的过程中已经多次出现，除了司法与地方行政联手之下的蛮不讲理、无所顾忌，我们实在找不到这种行为的任何其他解释。

在长期与广药集团及当地某些权力机构沟通的过程中，我们很多时候都能感受到一些相关部门的人士对加多宝和民营企业的同情和理解，然而这些同情在权力和利益面前却往往显得苍白而无力。环顾四周，我们无奈地发现，与加多宝有类似遭遇的企业绝非个例，一些地方的国有企业与当地的行政、司法权力结合起来，挤压非公有制企业生存空间的行为相当普遍、甚至有愈演愈烈之势。这种状况的出现，其根源在于：很多地方权力部门认为，“国有企业”和“公有经济”是属于国家和人民的，而非公有制经济是属于某些私人甚至是“富人”的，因此在行政、执法和经济纠纷中倾向于“国有”，为此采取一些与法律法规相违背的“特殊手段”，甚至是“保护国有资产”或者“劫富济贫”的“善政”！于是，无数违法的勾当，就在这“正义”的旗帜下悍然行使。

全国工商联主席王钦敏在今年两会上向媒体提供了一组数据：目前我国“非公经济”占中国GDP总量的60％、税收占比超50％，就业机会提供占80％，对基础设施的投入占比超60％，而从新增就业来看，“非公经济”贡献更达到了90％。这些客观事实说明：这些年来，非公有制经济不断发展壮大，不仅在培育市场体系、“倒逼”国企改革、完善市场体制等方面发挥了推动作用，而且在活跃市场、增加税收、扩大就业等方面，做出了重要贡献。

我们深知：包括加多宝在内的“非公经济”得以快速发展并能够为社会做出一定的贡献，完全应该归功于中国共产党人既实事求是、又与时俱进的执政智慧。任何否定党的领导、否定公有制在中国社会主义市场经济发展过程中核心作用的观点，都是不正确的！是对中国的改革与发展极为有害的！去年以来，我们更兴奋地看到：从党的“十八大”再到今年“两会”，党和政府提出并坚持的“两个毫不动摇”，让全社会对中国改革开放的未来更加充满信心。

然而，同样不可忽视的是，在已经取得的这些成绩背后，依然有不少制约“非公经济”发展的现象存在，在部分地区，这种现象已经严重已经影响到了民营企业的生存！正如一些学者在各种场合不断呼吁的那样：“非公经济”同样也是党的执政基础之一。我们在这里泣血以求、希望得到的，只是与国有企业公平竞争、共同发展的权力，让“非公企业”能够发展依靠自身的竞争实力发展壮大、造福社会，兢兢业业做好党的“执政基础”，而不要在不公平、不公正的外部环境中，沦为某些别有用心的国有企业的“垫脚石”。

各位尊敬的代表、委员：针对这封来自加多宝的公开信，也许有人会说，我们是在借“两会”之机“炒作”。如果这封记录了加多宝为国企培育品牌、被国企抢夺成果、遭国企索要天价赔偿的信被视为“炒作”，那只能说明：来自“非公经济”的声音是多么的微弱和渺小，以至于只有借助不正常的“炒作”才能让全社会听到我们的大声疾呼！

同样，通过这封信，我们所要求的并非“围观”，而是“远离”，是希望权力和地方政府的局部利益能够远离法庭，让“非公企业”加多宝和国有企业广药能够平等地站在法庭上，接受公正的裁决！

我们真诚地希望：你们在研究、制定国家大政方针时，从加多宝的案例中得到借鉴、找到促进“非公经济”生存环境改善的具体办法、并将它们落到实处；

我们更深深地渴望：有一天，来自民营企业的声音不用依靠“炒作”就能被听到；有一天，“非公经济”的处境不用等到“两会”才被“热议”！

感谢各位代表、委员的关注和聆听！祝各位身体健康！

加多宝集团有限公司

二○一三年三月十一日

王老吉五问加多宝

中国社会发展到今天，最大的进步之一就是法制的进步。法制才是市场经济的精髓和灵魂，它保证了各种不同性质的企业主体能够有公平、公正的市场环境，我国经济能够有今天的巨大成就，正是得益于法律对市场的呵护和保障。不论国资、外资还是民资，都是平等的社会竞争主体。其行为必须受到法律的约束。任何违法行为都将受到法律的制裁。

1、加多宝为何要租王老吉品牌？王老吉品牌创立于1828年，至今已经185年历史，王老吉就是凉茶的代名词。王老吉商标的所有权属于广药集团，“抢商标”一说纯属子虚乌有！1992年，王老吉就创造性地推出罐装和盒装王老吉凉茶，这是中国最早的凉茶饮料，没有王老吉的这一创新和百年历史文化积淀，就不会有现在如火如荼的凉茶产业。正是看中了王老吉这一百年老字号和王老吉凉茶饮料，加多宝才会租用这一金字招牌。如果能够做好自主品牌为何要租用王老吉商标？

2、为何加多宝会输掉官司？1995年，加多宝母公司鸿道集团通过租赁形式获得罐装和瓶装王老吉商标的使用权，而盒装王老吉凉茶则由王老吉药业一直经营至今。所谓“陷入停产”一说，纯属胡编乱造。更为重要的是，另外，需要特别指出的是：2002年至2003年，加多宝母公司董事长陈鸿道通过多次行贿以每年400多万元的价格获得王老吉商标的使用权，这本身就是对我国法律的藐视和挑衅，法律不会因为加多宝对王老吉品牌的发展有功，就容忍陈鸿道行贿事件可以逃离法律的监管和制裁。广州市检察院去年6月对外宣布，陈鸿道潜逃海外，至今仍在抓捕当中。

3、是谁在制造不公平的市场竞争？广药集团收回红罐王老吉经营权之后，加多宝通过签订排他性条约等各种手段阻止王老吉的成长壮大，并耗巨资打造“王老吉被改名”这一虚假广告，已经给王老吉品牌造成了严重的伤害。广州市中级人民法院依法依规作出“诉中禁令”，正是为了维护公正、公平的市场环境。

4、谁在扮演“弱者”？业内法律专家指出，法制社会法律面前人人平等，违法行为必将受到法律的制裁，加多宝的所谓公开信正是想通过引导社会情绪来博取同情。其一边在市场上通过捏罐、制造流血冲突等行为强势掠夺王老吉的市场，一边扮演“弱者”博取民众同情，本身就暗含了想要获得“超国民待遇”的内在冲动，而这种冲动的基因是违背法律面前人人平等的基本原则。

5、谁才是真正的“影帝”？在这里更需要指出的是，加多宝并非民企，其通过外资身份在中国获得了土地、税收的优惠，但却以民企身份多次试图掀起不同性质企业之间的矛盾，这既不利于凉茶产业的发展，更不利于社会的和谐进步，和中国经济的发展。

我们呼吁企业竞争应尊重法律、尊重事实，任何捏造、诽谤最终都将自食其果。感谢广大消费者对王老吉的支持和信任，我们会全力以赴，做大做强凉茶产业。

广州王老吉大健康产业有限公司

2013．3．12

商业诚信与国家利益

王涌|文

2012年5月9日中国国际经济贸易仲裁委员会就广药集团与鸿道(集团)有限公司之间的“王老吉”商标许可协议争议，作出裁决：《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》无效。在法理上，这份裁决依然存在争议：

一、广药前老总李益民被判受贿罪，是否当然导致李代表公司签署的王老吉商标许可合同无效？广药集团是有限责任公司，与鸿道(集团)有限公司签署商标许可协议，按《公司法》规定，正常程序应是：董事会作出决议，董事长执行董事会决议，作为法定代表人与鸿道(集团)有限公司签署许可协议。如果董事会决议经过法定程序，由董事集体决策形成，是合法有效的，而许可协议内容不违反法律与行政法规的强制性规定，李益民作为董事长，与其他董事一样也只有一票表决权，即使他犯受贿罪，也不当然导致商标许可协议无效。

二、关于许可合同无效的法律依据。裁决书引用《合同法》第52条第2款：“恶意串通，损害国家利益”，但何为国家利益？一个国企的利益是否就是国家利益？广药集团是一个普通企业，它所从事的营业并不是关系国民经济命脉和国家安全的行业，它的利益并不当然是国家利益。合同法上的“国家利益”概念应当有严格界限，仲裁员与法官应有自觉的意识，在个案中甄别企业利益与国家利益的界线。

三、关于时效问题。补充合同签署于2002年，时隔8年，广药集团才提出异议。在英美财产（土地）法上，8年时间足以适用“相反占有”（adverse possession）原则：即使占有者无权占有，但经过一定时效，如权利人未主张异议，无权占有者即当然地取得对财产（土地）的所有权。这一古老的规则现在依然普遍适用，在英国，该时效是12年，而美国一些州则只有5年。

中国的法律缺乏对时效问题的重视，最极端的例子莫过于最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第170条：“未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制”。

回到本案，虽然按中国现行法规定，确认合同无效之诉并不适用时效，但王老吉案告诉我们，这一规则并不合理。对权利主张如无时效的限制，在实践中，权利人并不是躺在权利上睡大觉，而是在观察算计，随时间的流逝，交易的标的是增值还是贬值，合同有效于我有利？还是合同无效于我有利？所以，法律实质上是在保护投机者和背信者，给予他们以“反悔特权”和“违约特权”，但所引用的法条却是“保护国家利益”。

类似的问题在娃哈哈与达能之战中已经显露了。2007年12月杭州仲裁委员会裁决“娃哈哈”商标转让协议无效。两案相似之处在于：在商标的转让或许可之后，经过漫长的时间，商标驰名天下，市场价值巨大，而商标的原权利人开始主张当年的转让或许可无效。

此外，有关土地的纠纷也是如此。由于土地增值巨大，转让人纷纷反悔与违约，也以合同违法为由主张无效，上演反转剧，他们违法了，却收获着因违法而获得的巨大收益，为什么此类案件一再发生？

一是历史遗留的问题，例如娃哈哈案的背景就是合资公司成立时，商标权的转让存在法律上的障碍，而留下隐患，反而成为适时而动的一着棋。

二是由于现行法律中存在模糊概念与规则，一些政治话语如“民族品牌”、“国家利益”在法律裁决中发挥重要作用。在民族品牌与国家利益的大词后面，政府与法院乃至仲裁机构，也暗中给力。民族企业与国企享受着“制度的红利”，但是，危害却是无形和深远的。

当年，达能惨败后，法新社刊文指出：“达能公司的惨败凸显了中国的商业风险，与中国人合资一定要采取谨慎态度。”

目前，中外合资企业的数量在显著减少，外商更倾向于采用独资企业的形式，这意味着，以往中方企业通过中外合资企业的形式获得外商资金和技术支持的机会在逐渐减少。也可以预测，王老吉案之后，商界形成的共识应该是：“与国企合资一定要采取谨慎态度”。

当然，中国的司法机关并非一向偏袒国企与民族企业。TMT商标案就是反例。1980年，由于法律上的障碍，香港公司委托广东轻工业品进出口(集团)公司在国内注册TMT商标，2000年5月最高人民法院最终以“信托”理念，认定“双方形成事实上的信托财产关系”，将TMT商标专用权判给香港TMT公司。这是一个基本公正的判决。

但是，时隔13年，今年的人大会议期间，有代表提交《关于行使监督权，要求最高人民法院尽快对“TMT商标案”进行再审的建议》，主要理由还是“民族主义”和“国家利益”：“法院对TMT商标案的判决将会引发多米诺骨牌效应，可能会让多家国有外贸企业长期培育起来、在国内外市场上享有盛誉的品牌，被海外代理商夺去，从而导致一笔笔国有资产的流失，甚至把这些企业步步逼入困境”。

TMT商标案的新动向说明，中国的再审制度如被滥用，再辅以“民族主义”和“国家利益”的双翼，也可能成为破坏商业环境的一个制度黑洞。中国申请加入WTO时，中国的再审制度就被WTO批评，因为司法裁决无最终的确定性。在实践中，一个案件经过多次再审，拖达十年，已不鲜见。

在商事纠纷中，政府应秉持中立，司法机关应坚持专业标准，因为建设一个诚信安全的商业环境，是我们最大的国家利益。

作者为中国政法大学教授

谁的红罐

王婧|文

因失去“王老吉”的商标使用权，生产经营红罐“王老吉”凉茶已17年的加多宝集团有限公司（下称加多宝公司），于2012年被迫转产“加多宝”凉茶。一时间，市场上出现两种包装类似的凉茶——均以红色为底色，主视图均有突出的三个竖排黄色中文大字，中文大字两侧各有两列小号宋体黑色文字，上部有条深色装饰线，装饰线之上有黄色小字围绕，下有一粗一细两条装饰线，后视图与主视图基本相同。

这两种包装惟一的区别是文字：一个写着“加多宝”，一个写着“王老吉”。标有“王老吉”字样的红罐凉茶，生产者已变为广州药业集团有限公司（下称广药集团）下属的王老吉大健康有限公司（下称王老吉公司）；标有“加多宝”字样的红罐，其广告语自称与从前的红罐王老吉凉茶“还是一样的配方，还是一样的味道”，生产者是加多宝公司。

两种凉茶并列对峙于一些超市的货架上，纷争持续未了。“红罐”究竟该是谁的？双方各执一词，争锋延伸至法庭。2013年5月15日，广东省高级法院开庭审理双方互诉对方擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷案，广药集团和加多宝公司分别提出了1.5亿元、3096万元的经济损失赔偿请求。

业内人士评价称，与其说这是一场侵权纠纷不如说是一场确权纠纷，将载入史册。

互诉侵权

1995年，羊城滋补品厂将当地凉茶老字号“王老吉”的商标权租赁给鸿道集团，鸿道集团将该商标授权给其全资子公司加多宝公司，用于经营红罐凉茶。

1997年，羊城滋补品厂被划归广药集团，商标租赁双方变成了广药集团和鸿道集团。2000年，广药集团授权许可鸿道集团在红罐凉茶上使用注册证号为626155号的“王老吉”商标，期限从2000年5月至2010年5月共10年。

2010年，授权到期，广药集团计划收回商标许可。此时的红罐“王老吉”凉茶，按照广东省食品行业协会公开的数据，年销量已达2500万吨。

因广药集团与加多宝公司之间的复杂关系，2011年，广药集团向中国国际经济贸易仲裁委员会提出对“王老吉”商标的仲裁。2012年5月9日，广药集团正式收回“王老吉”商标，但双方争议一直未息

“商标没有了，问题不大，因为本来手一握，商标的字就看不到了。惟独这红罐，消费者一看就知道是凉茶！”此前，加多宝公司董事长办公室总监冯志敏对财新记者如是说。广药集团旗下上市公司广州药业董事会秘书庞建辉也指出，广药对红罐包装十分看重。广州某超市销售人员亦表示：“红罐包装比商标更重要，谁丢了（红罐），谁的日子就不好过。”

为了保住红罐，双方再度兴讼。2012年7月6日，北京市第一中级法院立案受理加多宝公司诉广药王老吉公司侵犯包装装潢权。三天后，广州市中级法院立案受理了广药集团和广药王老吉公司诉加多宝公司包装侵权。2012年12月22日，最高法院指定广东省高级法院将两案合并审理。

谁是“知名商品”

在目前中国的法律体系中，对商品包装、装潢保护的规定，主要来自《反不正当竞争法》第五条第二款：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，将被视为不正当竞争，构成侵权。因此，包装装潢受法律保护有两个条件：一是知名商品，二是包装、装潢特有。

广药集团和加多宝公司双方能够达成共识的是，本案的涉案商品毫无疑问是知名商品，其包装装潢亦属特有。分歧在于，究竟谁才应该享有该商品的包装装潢权？

2013年5月8日，双方在法庭主持下进行了近10个小时的举证和质证。5月15日的法庭调查和法庭辩论中，审判长归纳了本案的四大焦点：一是涉案的知名商品是什么，知名商品特有包装装潢是什么；二是涉案商品特有包装装潢归谁所有；三是涉案商品特有包装装潢能否与“王老吉”商标相对应，到底谁构成侵权；四是经济损失如何计算。

就“知名商品”的界定对双方均至关重要。加多宝公司认为，本案中知名商品是指加多宝多年来生产经营的红色罐装凉茶，这一凉茶使用王泽邦后人独家配方，曾经租用“王老吉”商标但现在使用“加多宝”商标。广药集团则认为，知名商品就是“王老吉”凉茶。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，“认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”

广药方面称，早在“王老吉”商标租赁给鸿道集团之前，1992年，该商标即被认定为广东省著名商标。加多宝方面则称，“王老吉”凉茶是在加多宝公司17年经营之下，才成为中国凉茶第一大品牌，此前，“王老吉”顶多只是一个地方品牌，且并不以生产凉茶为主。

双方均不断提及的一个司法判决是（2003）粤高法民三终字第212号。在加多宝公司起诉三水华力饮料食品有限公司（下称三水公司）侵犯其知名商品装潢权的案件中，广东省高院在终审判决中称，“王老吉凉茶是在市场上具有一定知名度，并为相关公众所知悉的商品，应确认为知名商品。”加多宝方面称，2003年市面上只有由加多宝公司生产的红色罐装“王老吉”凉茶，因此该案中的“王老吉凉茶”是特指，且具有惟一性。广药方面则称，该案所指知名商品就是“王老吉”凉茶，不但包括红罐王老吉，亦包括绿色包装王老吉以及瓶装王老吉等。

前述判决还称，知名商品特有的装潢权是随着该装潢在商品上使用，当该商品成为知名商品时，产生的一种排他使用的一种民事权利。该权利与知名商品密不可分，由知名商品的合法经营者享有，并随知名商品的经营者的变化而可由新的合法经营者继受。

商标与特有装潢能否分离

究竟谁才是“新的合法经营者”，双方争论不休。在生产厂家改变，配方亦有变化的情况下，该“知名商品”的装潢权，究竟应由其原有的生产者继承，还是由其商标所有者继承？

这是一个很难裁决的局面——如果将红罐包装判给广药集团，该凉茶的口感已与以前不一致；如果判给加多宝公司，则要打破“王老吉”三个字与“红罐”过去建立的特有联系。

那么，能否将红罐包装装潢与“王老吉”商标分离？为此，双方均找了大量法学界知识产权方面的专家进行论证。加多宝方面出具了一份由30多名法律专家联名的《法律意见书》，广药方面也争锋相对，找了十余名法律专家出具意见。两份名单几乎囊括了目前中国知识产权法方面的翘楚。

加多宝方面的《法律意见书》认为，商标权与知名商品的特有包装装潢权是相互独立、可分别行使的权利。商标是区分商品和服务的标志，其保护适用的是《商标法》及其相关的法规和司法解释。装潢既可以美化商品的包装，又具有区别商品来源的功能，受《反不正当竞争法》的保护。在本案中，商标和包装、装潢分别属于广药集团和加多宝公司所有。在商标许可协议有效期间，尽管商标和包装、装潢是组合在一起使用的，但两者的权利仍各有所属。此外，这些专家解释称，加多宝公司的凉茶和广药集团的凉茶是品质不同的产品，又共用“王老吉”商标，红罐和绿盒就成为双方各自凉茶产品的特有标记。红罐包装、装潢作为特有的表现特征，和加多宝生产的凉茶产品互为表里，利害相依，是加多宝的财产和市场竞争工具。同理，绿盒包装、装潢则是广药的财产和市场竞争工具。

广药方面的专家则认为，商品的包装、装潢属于商标的孳息物范畴，因此知名商品“王老吉”的包装、装潢产生的商誉只属于“王老吉”；红罐始终与“王老吉”组合，产生一个共同的识别作用，如果把红罐剥离给另外一个品牌，会给消费者带来的识别混淆困扰，也违背商标法、反不正当竞争法的规定。

加多宝方面提出商标与装潢必须相互分离，还有另外一份证据：涉案的红罐包装由鸿道集团董事长陈鸿道设计，并于1997年申请了外观设计专利，授权加多宝公司使用、投入商业生产经营。

加多宝方的代理人认为，广药集团并不是红罐包装装潢的设计者，亦未使用过红罐包装，因此对该包装装潢没有支配权。

广药方面的代理人则当庭表示，涉案争议的是包装装潢权而非其他权利，包装装潢不是单纯的智力成果，源于商标权、版权，不能简单套用谁设计谁有权利的理念。

此外，广药认为，设计并不产生装潢权，装潢权保护的基础是装潢对于经营者的标识功能以及其背后所代表的商誉，这种功能只有在投入商业使用后才能产生，且该专利已于2007年过期。

在1995年双方的《商标使用许可合同》中，双方明确约定：授权鸿道生产经营红色罐装王老吉凉茶。广药方面认为，使用红罐属于合同约定，红罐包装的选择设计是在此协议框架下进行的，涉案包装装潢从产生之日起就涵盖商标，商标是包装装潢的核心要素和组成部分。包装装潢的显著性不能离开商标的知名度，商标的知名带动了包装装潢的知名。

加多宝方则表示，早在该合同生效以前，陈鸿道的公司就已经生产过红色包装的凉茶，彼时广药方面为了保护自己生产的绿色包装凉茶，故约定鸿道集团只能生产红色罐装凉茶。

此外，加多宝方面认为，特有包装装潢权应当是通过使用产生的，应当重点考察的是谁的使用形成了特有包装装潢。由于加多宝通过大规模生产、持续性的市场推广、广泛媒体宣传和积极参与公益活动，涉案红罐凉茶连续多年稳居中国罐装饮料销量首位，成为知名商品。而广药集团在此前红罐“王老吉”的生产经营中，“从未投入过一分钱”。

而广药集团营销中心副总经理倪伊东在法庭辩论中称，“广药要收回红罐，就恰似中国政府要收回香港一样，无论香港在英国政府管辖期间发展得多好，主权问题都不是可以讨论的问题。”

最艰难的判决

多名知识产权界的专家在接受财新记者采访时均表示，此案并无先例可循。

与一般的包装装潢侵权案不同，此案是知名商品的商标所有者与实际生产经营者分道扬镳之后如何确权的纷争，亦关系到知名商品是否还能进一步继续细分为商标、包装、内容物、商誉等诸多因素，若能够细分，又应如何确定其权属，这些都没有明确答案。

十年前，当三水公司侵犯红罐王老吉凉茶的包装装潢权时，广东省高级法院判加多宝公司胜诉。

十年之后，同样是广东省高级法院，对这起“中国包装装潢第一案”又将如何处理？目前，《商标法》的修订正在进行之中，此案的走向，或将对未来立法产生影响。

十年前，广药集团和加多宝公司还处于合作的蜜月期，“对外是一个整体”，加多宝方代理人称。

彼时，广东省高级法院判定，“加多宝公司对其使用的‘王老吉’罐装凉茶饮料的装潢享有知名商品特有装潢权”，广药方面亦未觉得有什么不妥。如今双方都对当年的细节锱铢必较。广药方面称，在该案的一审案卷中，有一份广药集团给加多宝公司的授权。

广药方面认为，该案并不是商标侵权案，而是包装装潢侵权案，加多宝方面之所以需要这份授权，是因为一审法院并不认为加多宝拥有该商品完整的包装装潢权，所以不能单独成为该案的诉讼主体。

而加多宝方面则称，如果广药集团拥有该商品完整的包装装潢权，为何当年给该法院出具的授权图案仅有商标，而不是该商品完成的包装图案？

庭审中，惟一缓和的一幕出现在审判长询问双方是否愿意接受调解时，广药方面主动表示，“愿意在确定权属的前提下接受调解”，加多宝方面则表示，需要商量后才能定。而此前，双方均向财新记者表示，“没有和解的可能”。

屈运栩对此文亦有贡献

董葆霖：驰名商标制度已被异化

任重远|文

已在中国被误解了近三十年的驰名商标制度，有望回归本源。2013年6月26日，《商标法修正案（草案）》二审稿提交十二届全国人大常委会审议，草案进一步确立了驰名商标的“个案认定，被动保护”原则，并明确禁止将“驰名商标”字样用于商品包装、广告等。

那么，当前驰名商标保护的症结究竟何在？此番修法是否仍有完善空间？财新《新世纪》周刊记者采访了中华商标协会专家委员会主任董葆霖。

财新记者：为什么说驰名商标制度为异化了？

董葆霖：现在驰名商标的概念，是一个长期没有正面、正确宣传，误解很大的题目。这次人大的修改，主要只是解决公权力插手的不公平竞争问题。这次修法真正要解决的更严重、迫切的问题，仍然没有触及到。

诞生于1925年的驰名商标制度（Well-Known Tradmark），是《保护工业知识产权巴黎公约》（下称《巴黎公约》）成员国达成的一项补充方案。因各国关于商标权的取得有“使用原则”和“注册原则”的不同制度，确立驰名商标制度，主要是对未注册商标提供保护。

保护驰名商标是为保护已为相关公众知晓（或熟知）的未注册商标驰名度相关联的商品，以及注册商标在未核定注册的相关联商品上，不被他人复制、模仿、翻译后抢注或使用。发生抢注或使用的情况下，商标管理机构仅仅给予“不予注册，禁止使用”的行政救济，使竞争恢复到原位即可。这本是一个只具有消极职能的救助性权能，受侵害后才能启动的保护程序，不是抓典型，树样板，表彰先进。没有侵权争议，就不需认定驰名商标，不是国家商标战略。

但在中国，最初因为翻译上带来的误解，后来又涉及部门，异化成一个由政府认定荣誉的制度。企业通过谋求驰名商标的主动认定，来获得商业上的额外利益。但实际上，企业商誉本是市场选择的结果，政府没有资格来评价。

由政府认定驰名商标，本质上是拿公权力为企业做宣传，公开打破市场主体在竞争中的平等地位，误导和干扰了市场和消费者的理性选择。每认定一个“中国驰名商标”，即产生市场利益和促销的“兴奋剂”效应，政府则在其中扮演了“吹黑哨”的角色。

财新记者：异化的后果又有哪些？

董葆霖：首先就是滋生了很多的腐败案件，无论工商系统还是法院，从制度上、源头上害了很多干部，降低了政府的公信力。

第二，由于中国官方将“驰名商标”宣传为一种“过于神圣”的荣誉，认定标准原本偏严，再加上行政、司法常常遭到质疑，于是不断升级。使得大量遭到被抢注本应保护的商标无法得到保护，本应依法“不予注册，禁止使用”的抢注、傍名牌受到纵容。变本加厉的抢注恶意申请便铺天盖地而来

不能指望政府和法律，那些无法通过驰名商标制度在未核定注册的关联商品上获得权利保护的企业，不得不在很多无关的商品类别上同时申请商标，“全方位注册”，以防止抢注、搭便车等情况的发生。这些保护性商标原本就不是为了使用而申请，受“三年内不使用即应撤销”法律规则所限，每三年又要重新申请一次。

加上为谋取不当利益而申请的大量抢注商标，中国的商标申请数量长期居高不下，不仅浪费了大量资源，也大大降低了行政效率。

2007年底的时候，中国商标注册申请积压一度达到180余万件，审查周期超过五六年，引起社会各界的不满。后来根据中华商标协会的建议，才组织专门人员突击审查，到2010年12月清理完毕。

根据世界知识产权组织的数据，2011年，各国新申请商标数分别为：美国281826件、英国36484件、俄罗斯56856件、韩国129486件、日本113902件、德国74248件、法国93129件。中国1057480件，是前述七大国数字总和的1.3455倍。

根据中国当前的经济发展状况，每年50万件左右的申请量是比较正常的，剩下的100多万件基本都是“垃圾申请”，主要是恶意申请和被迫的防御性申请这两项，成就了“世界第一”的政绩。垃圾商标申请损害着中国经济，污染着中国精神文明。

商标初审占据大量行政资源，也影响了商标局处理商标异议、争议案件的精力，恶意抢注、恶意异议、恶意争议、恶意撤销不使用注册商标，又带来更多案件（一个企业提800多件异议，300多件被异议），一个商标的确权经常可以长达七八年时间，大大影响了企业发展。

财新记者：如何评价全国人大常委会《商标法修正案》二审稿中的变化？

董葆霖：人大的思路是正确的，仅仅是一个进步开始，可见立法机关对这个事情已经有了正确的认识，并且想要通过修法来“正本清源”，让它从一项荣誉称号，回归商标权保护的法律制度。

但从具体内容上看，我认为还需要进一步完善。还有一个大踏步前进的空间。

一是，在驰名商标的概念上，去掉“长期”、“连续使用”两个修饰词。实践中，达到“相关公众知晓（熟知）”标准的商标，并不一定都达到这两个条件。长期要多长？与本制度的宗旨，与联合建议的精神和指导思想仍然不符。

二是，要对认定的对象予以明确。这一制度的实质，不是认定“驰名商标”，而是个案中认定“商标知名度+本案涉及商品”的事实，即个案中该未注册商标的知名度和被抢注商品（服务）的关联程度，对相关联的“不予注册，禁止使用”。认定不与该未注册商标的知名度关联的商品，也就不需要专门规定禁止广告了。未注册商标的知名度低等、中等、高等，只是保护范围不同，但是，只要其驰名度相关联的商品上被复制、摹仿、翻译抢注或者使用了，都应当“不予注册，禁止使用”。

而相关联商品范围，则与该商标知名度紧密相联。对于相关公众知晓的商标，关联的范围是同一种商品和类似商品上；达到相关公众熟知的商标，保护的范围可以从同一种或者类似商品，扩大到非类似商品。不管是一般市场销售的商品商标、国外法律上规定的名牌（famous mark），还是高信誉商标（ high reputation mark），都不允许他人不当得利，不劳而获。

还有一个认定主体问题。驰名商标本来是对未注册商标保护，并不是以前忽悠性宣传的“特殊保护”和错误宣传的“跨类保护”。这项制度只是一个对未注册商标的行政救济，为什么一定要工商总局认定呢？可见在思想上，我们仍然把它看成“荣誉”，把认定权看得太大了。

各级工商部门在处理使用他人未注册商标或者傍名牌时，作出相应行政处罚时，有时也以驰名商标认定为前提。不让这些机关认定事实，却让他们依此作出处罚决定，遇到行政诉讼谁做被告，又会产生争议。

董葆霖：中华商标协会专家委员会主任，曾任国家工商局（后升为国家工商总局）商标局法律事务处主任，助理巡视员，参与了1982年《商标法》的起草，及后来历次修法和细则制度工作，并曾作为中国代表团成员参与中美知识产权谈判。

驰名商标回归本源

任重远|文

已在中国被误解了近三十年的驰名商标制度，有望回归本源。2013年6月26日，《商标法修正案（草案）》二审稿提交十二届全国人大常委会审议，草案进一步确立了驰名商标的“个案认定，被动保护”原则，并明确禁止将“驰名商标”字样用于商品包装、广告等。

诞生于1925年的驰名商标制度（Well-Known Tradmark），是《保护工业知识产权巴黎公约》（下称《巴黎公约》）成员国达成的一项补充方案。因各国关于商标权的取得有“使用原则”和“注册原则”的不同制度，确立驰名商标制度，可以对未注册商标提供保护，防止已经为相关公众知晓的未注册商标被他人抢注，赋予权利人排除他人注册请求和“搭便车”的权利。

但自1982年中国《商标法》颁布以来，无论立法机关还是工商部门，都对此缺乏正确认识，更多将驰名商标视为一种国家授予的商标荣誉，并予以更高保护标准。中国驰名商标的背后，从一开始即带有浓重的“政府之手”的影子。

1999年，世界知识产权组织《保护驰名商标的联合建议》出台，曾在原中国国家工商局（现国家工商总局前身）内部引发“正本清源”的讨论，但受部门利益影响，终究未能纠偏。随后，在国家商标战略的影响下，反而愈演愈烈。

公权力的插手导致有关商标的不公平竞争。因谋求驰名商标认证而引发的司法、行政领域腐败案件屡屡发生。原本“预防抢注和使用”的制度目的落实不力，引发大量的抢注和防御性商标申请，远超工商部门的处理能力，令中国的商标审理周期一度长达五六年之久。

多位业内人士介绍，《商标法修正案（草案）》的新规定，有利于驰名商标制度回归本源。但伴随着多年来商标制度的发展，域外的驰名商标制度也已拓展和深化，矫正异化只是第一步，完善立法仍有空间。

异化因利益而泛滥

“现在驰名商标的概念，是一个长期没有正面、正确宣传，误解很大的题目。这次人大的修改，主要就是解决公权力插手的不公平竞争问题。” 中华商标协会专家委员会主任董葆霖说。

这位曾任国家商标局法律事务处处长、参与了《商标法》起草及后来历次修改的专家告诉财新记者，国际条约和《商标法》规定的驰名商标，是为保护已为相关公众知晓（或熟知）的未注册商标，以及注册商标在未核定注册的关联商品上，不被他人复制、模仿、翻译后抢注或使用。发生抢注或使用的情况下，商标管理机构“不予注册，禁止使用”，使竞争恢复到原位即可。这本是受侵害后才能启动的保护程序，没有侵权争议，就不需认定驰名商标。

据董葆霖回忆，《商标法》最初制定时，全国人大法工委的一位领导甚至认为，中国几乎没有驰名商标，也就没必要规定这一制度，以免“烧香引鬼”，让外国驰名商标的所有人都来起诉。

制度异化自误解产生，更因利益而泛滥。实践中，认定驰名商标主要是为了取得“中国驰名商标”这一荣誉。“认定”一个中国驰名商标，即产生市场利益和促销的“兴奋剂”效应。

企业商誉本是市场选择的结果，政府没有资格来评价。由政府认定驰名商标，本质上是以公权力为企业做宣传，公开打破市场主体在竞争中的平等地位，干扰了市场和消费者的理性选择。这其中，政府扮演了“吹黑哨”的角色。

1982年，为推行全面质量管理，由当时的国家计划委员会和国家经济委员会牵头开展优质产品评比，获评金牌的产品凡注册了商标的都被同时授予“中国著名商标”。制度异化大约肇始于此。

随后，一些政府机关、社会团体、新闻单位也陆续搞起各种检查评比，严重干扰企业正常经营，助长不正之风，以致于国务院办公厅于1991年和1996年两次发文，要求上述评比活动一律停止。

当时中国已经加入《巴黎公约》，驰名商标保护已成为一项条约义务。国家工商局于1996年颁布《驰名商标认定和管理暂行规定》，规定驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标，国家工商局商标局“可以根据商标注册和管理工作的需要认定驰名商标”。

这一规定不仅将驰名商标保护范围限定为注册商标，更确立了工商部门自行、主动认定的权力，与国际惯例相悖。1999年9月，保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过《关于驰名商标保护规定的联合建议》（下称《联合建议》），详细阐明了驰名商标的定义、认定和保护范围，上述错误便愈加突显，并在国家工商局内部引发讨论。

2000年11月，时任国家工商局法制司司长王学政和商标局局长侯林向国家工商局党组联合上书，认为前述规定部分条款不符合有关国际条约和管理的要求，必须修改。考虑到其实体性条款已被商标领域的法律和细则所吸收，认为“该规定已完成其历史使命，应予废除”。

但受到部门利益影响，这一建议未被及时采纳。一位当时任职国家工商局的官员告诉财新记者，领导当时优先考虑的是对企业的吸引力问题，“质监局没有任何法律依据，搞中国名牌、免检产品，弄得企业都往它们那儿跑。《商标法》上至少有个驰名商标啊。只有抓住这个，才能提高工商局的地位”。

2003年6月出台的国家工商总局《驰名商标认定和保护规定》取代了之前的暂行规定，纠正了主动认驰的错误，“被动认定”原则最终确立，即只有在当事人认为他们正在申请注册、已经注册或使用的商标侵权时，才可以提出保护驰名商标申请。工商系统不再批量认定驰名商标。但在对驰名商标的思路未能矫正的情况下，问题依然很多。

虚假争议，垃圾申请

“被动认定”原则的目的，本为限定驰名商标的认定条件，回归解决争议的立法本意。但在实践中，驰名商标自身的巨大品牌效益，地方商标管理部门的政绩考虑，地方政府对本地企业驰名商标的政策奖励，都加剧了制度的异化。

以重庆为例，2008年，商标品牌建设作为一项重要指标，被纳入《区县经济建设和社会发展考核指标体系》。获得认定的企业，除将给予2万元到50万元不等的奖金（在一些经济发达省份，这个数字甚至达到500万元以上）以外，还在土地、税收等方面给予系列支持和优惠。全国各地都有类似情况，其结果是，大量虚假争议，行政、司法腐败因此产生。

中国“驰名商标”认定有行政和司法两种途径。前者由工商部门认定，在前述的2003年新规定出台后，门槛提高，程序较为繁琐。当事人申请后，经层层报批、审查，最后须上报国家商标局商标评审委员会进行评审。

司法认定则是在侵权纠纷诉讼中，由法院认定，相对于行政认定，周期短，成本低。加上各地司法认定标准不统一，很多企业不顾自身产品商标不符合标准，通过异地虚假诉讼达到认定目的。

近年来，在司法认驰中不断爆出腐败窝案。例如，2011年底至2012年春节前后，洛阳两级法院先后即有五名法官因驰名商标认定腐败案发被查，另有至少三名律师涉案被抓。窝案后以串案的态势向省会郑州蔓延。“全国模范法官”、郑州市中级法院民三庭副庭长李晓昱等也深陷其中，并有郑州律师落网（相关报道参见本刊2012年第28期：“司法认驰”腐败窝案）。此前，在青海海东地区中院、湖南湘潭市中院、辽宁辽阳市中院、辽宁抚顺市中院、内蒙古自治区高院、新疆哈密地区中院、新疆克拉玛依市农七师法院、江西上饶市中院，都曾爆出也与违法认驰有关的腐败案。

正因为问题多多，最高法院不得不于2009年下发相关通知，要求严控司法认驰标准，部分中级法院未经最高院批准不再受理此类案件。

制度异化的另一个严重后果是，商标申请数量的急剧增加。

由于中国官方将“驰名商标”视为一种“过于神圣”的荣誉，认定标准一直偏严，使得大量商标无法通过这一制度得到保护。于是，那些无法通过驰名商标制度在未核定注册的关联商品上获得权利保护的企业，不得不在很多无关的商品类别上同时申请商标，“全方位注册”，以防止抢注、搭便车等情况的发生。这些保护性商标原本就不是为了使用而申请，受“三年内不使用即应撤销”法律规则所限，每三年又要重新申请一次。

加上为谋取不当利益而申请的大量抢注商标，中国的商标申请数量长期居高不下。这不仅浪费了大量资源，也大大降低了行政效率。

国家工商总局副局长付双建曾介绍，2000年，中国商标申请量为22.3万件，审查量18.7万件，开始形成积压，到2007年年底，商标注册申请积压达180余万件，审查周期超过3年，引起了社会各界的不满。经过3年突击审查，才在2010年12月清理完毕。

根据世界知识产权组织的数据，2011年，各国新申请商标数分别为：美国281826件、英国36484件、俄罗斯56856件、韩国129486件、日本113902件、德国74248件、法国93129件。中国1057480件，是前述七大国数字总和的1.3455倍。另据国家工商总局公布数据，2012年中国全年受理商标注册申请达到164.8万件，继续保持世界第一。

在董葆霖看来，根据中国当前的经济发展状况，每年50万件左右的申请量是比较正常的，剩下的100多万件基本都是“垃圾申请”，主要是恶意申请和被迫的防御性申请。

商标初审占据大量行政资源，也影响了商标局处理商标异议、争议案件的精力，恶意抢注、恶意异议、恶意争议、恶意撤销不使用注册商标，又带来更多案件（一个企业提800多件异议，300多件被异议），一个商标的确权经常可以长达七八年时间，大大影响了企业发展。

新的挑战

此番全国人大常委会审议的《商标法修正案（草案）》，对中国驰名商标制度的矫正成为修法的重要内容之一。草案进一步确立了驰名商标的“个案认定，被动保护”原则，并禁止将“驰名商标”字样用于商品包装、广告等。这意味着驰名商标制度将回归法律保护的本源。

多位业内人士认为，这仅仅是个良好开始。随着商标制度的发展，还须有新的制度设计。

万慧达知识产权代理有限公司高级合伙人、中国社会科学院知识产权中心兼职研究员黄晖告诉财新记者，在商品或服务本身是消费者购买的直接对象时，商标主要起到区别的作用，传统商标法保护的基本依据，便是使消费者免于混淆。但随着时代的发展，在消费者已经不满足于商品的物理功能，开始关心其品牌价值时，商标的广告作用越来越大，对商标的保护也需作相应的调整。

对于不同类别、不会造成消费者混淆的商标，若其仍能令消费者联想到另一个著名商标的，对后者也应给予保护，以防止“搭便车”行为或对相关著名商标的弱化、丑化或退化。例如，稍有鉴别力的消费者不会真的认为麦当劳、肯德基和开心汤姆会在中国联手开一个“麦肯姆”，或者与其有任何瓜葛，但毫无疑问会联想到他们的鼎鼎大名。

对于这类保护，无疑已经超越了《巴黎公约》驰名商标的制度本意，将范围从类似商品扩大到关联商品，是后来的TRIPS协议（即《与贸易有关的知识产权协议》）等法律所要讨论的问题，必须进行更严格的界定。在美国，即有所谓的“著名商标”（famous mark）保护制度。

黄晖认为，这一理论区分在中国同样很有意义。中国现行《商标法》第十三条的两个条款都使用“驰名商标”的叫法而未做明确区分，但对前者（未在中国注册的驰名商标）的保护仅限于“相同或者类似商品”，对后者（已经在中国注册的驰名商标）的保护则扩展至“不相同或者不相类似商品”。在最高法院在涉及驰名商标的司法解释和司法实践中，这两个条款其实也是被当作两个规则来对待的。黄晖说，只有当人们不再将驰名商标作为一种荣誉称号，才能心平气和地去讨论未形成混淆的关联商品保护究竟应该遵循什么标准。

就驰名商标的保护范围，黄晖曾有一个经典的“手电筒比喻”——商标保护的范围与手电照亮的范围相似。决定手电光的照射范围和强度的，一是电池，二是的高度。电池类似商标的显著性，高度类似商标的知名度，知名度越高，保护范围就越大。

董葆霖也认为，就驰名商标的适用，他主张两点兼顾，一是降低驰名商标的认定门槛，让更多的商标都能据此抵抗恶意抢注；二是扩大商誉较高商标的保护范围，以实现驰名商标保护制度的立法宗旨，减少抢注和搭便车现象的发生。

对于前一主张，在此番修法矫正中国驰名商标制度异化功能后，即可考虑；对于后一主张，则需超越传统的驰名商标制度，可以借鉴美国的“著名商标”（famous mark）保护制度。

“这也是中国入世谈判在知识产权方面的承诺内容。”董葆霖一再强调，商标的美誉度和知名度都是市场决定的，应该用市场的反映来举证认定，而不是相反，让官方的认定去影响市场，那只会扰乱正常的秩序。

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