法律与资本主义的兴起

泰格 利维
简介
在70和80年代之交，相继有两本法律史著作出版：泰格和利维的《法律与资本主义的兴起》（1977），以及伯尔曼的《法律与革命》（1983，中译本已由北京大百科全书出版社在1993年出版）。这两本著作都是以西欧法律系统之形成为主题；都是大量文献实证研究的结果；甚至，它们所追溯的西欧法系渊源与及所列举的一些关键事件也大致相符。然而，令人惊讶的是，这两本著作所反映的观念，和所得到的结论却又可以如是之不同，乃至于截然相反。

法律的革命与革命的法律（代序）——论西方法制史的两个对立观点
前言
鸣谢
导论
一、商人充当造反派
二、新法制的背景
三、引言
四、十字军东征：夺取商路和传播市民意识形态
五、威尼斯和亚马非：东西方之间
六、城市文化的某些根源
七、陆上和海上运输
八、教皇和商人
九、1200年的市民阶层
十、引言
十一、博玛诺瓦和其他人等：新秩序的理论家们王权的仆人
十二、商人首都格拉斯
十三、农民造反和土地法
十四、引言
十五、汤玛斯·摩尔和中世纪憧憬的破灭
十六、改订不动产法
十七、契约—法律和社会现实研究
十八、法国：第三等级的胜利
十九、英国：普通法的技术
二十、法律意识形态的发展
二十一、法律思想的主要流派
二十二、造反法理学

法律的革命与革命的法律（代序）——论西方法制史的两个对立观点

在70和80年代之交，相继有两本法律史著作出版：泰格和利维的《法律与资本主义的兴起》（1977），以及伯尔曼的《法律与革命》（1983，中译本已由北京大百科全书出版社在1993年出版）。这两本著作都是以西欧法律系统之形成为主题；都是大量文献实证研究的结果；甚至，它们所追溯的西欧法系渊源与及所列举的一些关键事件也大致相符。然而，令人惊讶的是，这两本著作所反映的观念，和所得到的结论却又可以如是之不同，乃至于截然相反。

《法律与革命》是一本六百多页的巨著，书题中所谓“革命”是指11世纪末期由教皇格列高里七世对神圣罗马皇帝亨利四世所发动的授职权之争（Investi- ture Content），以及由此引发的全面政教冲突。此书的中心论旨（其实更是伯尔曼的划时代创见）是整个西方文化的形成，就是由这一争端所触发。在法律上，这争端导致对立双方对法理学的狂热研究，以及对古代法典的大肆搜索。

1080年左右古罗马《查士丁尼法典》全书的重现，以及1087年伊内留斯（Irnerius ）在意大利波隆那创办欧洲第一所法学院，从而推动整个西欧的法律教育和法学研究，产生伯尔曼所谓第一种现代科学的雏形（即法理学，特别是教会法理学），就是其最直接的结果。在政治上，这争端将教皇权威推到一个足以与神圣罗马皇帝以及各国君主相抗衡，甚至往往凌驾后者之上的地位。这神权与俗世权力的分立与不断斗争，导致激烈的政治辩论与动员，从而又推动政治蜕变，产生伯尔曼视为第一个现代国家的雏形，即教廷。此外，根本改变欧洲面貌与意识的许多重大事件，例如十字军东征、诺曼人征服英国和西西里岛、欧洲的急速都市化、远程贸易的开展等等，也都正是在11世纪下半期发生，而且可以直接或间接追溯到从教皇里奥九世（1049—1058）开始的教廷振兴运动，格列高里所发动的革命正是这运动的高潮。

因此，伯尔曼认为，宗教理想是了解西方法学传统的关键；希尔布兰德（Hildebrand，格列高里的原名）革命是12世纪以后教会法、王室法、商人法、城市法乃至现代较文明的刑法次第发展的原动力。很自然地，他的巨著就分为“教皇革命与教会法”以及“世俗法律体系的形成”这两大部分。

在书的序言中他颇为沉痛地说：“我们无可避免地会感到欧洲、北美和其他西方文明地区在20世纪的社会分裂与社群解体。……这是与西方文明整体的一统性以及共同目的性之衰退密切相关的。……西方社会共同体的象征，即传统形象和隐喻，从来都是宗教性和法律性的。然而，在20世纪，宗教初次变成大部分是私人事情，法律则多少成为只是权宜之计。宗教和法律之间的隐喻关系已经割断了。……这标志着一个时代的终结。”

那正好点出他心目中西方法律体系与宗教理想之间密切不可分割的关系，以及他对这一体系前途的深刻危机感。

泰格（利维基本上是他的助手）的著作却有一个完全不同的主旨。它其实同样可以名为“法律与革命”，但他的“革命”则是指从11至19世纪八百年间资产阶级兴起——用他的术语来说这乃是一连串的造反（insurgency）——所依赖而同时又促成了的法理学（jurisprudence）革命。从思想脉络和目标来说，这一本带有强烈新马克思主义色彩但仍完全符合学院标准的学术著作，其实可以更贴切地名为“资产阶级造反法理学：它的历史与教训”。

从这一个角度看，本书和《法律与革命》的分野是非常之清楚的：后者的重心是宗教理念对西方法系的影响，历史焦点集中于11至12世纪之间的政教冲突与思想蜕变这一大结（crux）；至于其后的发展，包括现代社会的出现，则是作为新法制观念所自然产生的事物来讨论。本书恰恰相反。虽然它同样以11世纪为起点，并且明确指出当时罗马法之所以有系统地被发掘、收集、研究、发扬、大部分是教会学者的功劳。可是，书的重心却是商人（包括零贩、远航贸易商、银行家、工业家等各种不同身份的商人）对法律体系的影响乃至改造：他们怎样在不同阶段利用蜕变中的法律体制来与当时的宰制或有力集团——先是封建领主，后是城市行会，最后是中央集权的君主——作顽强抗争，以达到建立本身宰制地位的至终目标。

律师在这一过程中的身份既微妙而又尴尬，他们由于专业训练而养成的保守与中立态度，以及由于实际利益而与君主或商人发展出来的主从关系，无疑会产生内在冲突，这在书中有相当仔细的讨论。其中最突出，最令人感兴趣的，有两位截然相反的人物。第一位是13世纪法国包菲地区的郡守博玛诺瓦（Phillipede Beaumanoir），他是名著《包菲地区习俗志》的作者，以及王权扩张（相对来说也就是封建权利的压抑）的忠诚拥护者和鼓吹者。第二位则是英国16世纪的伟大人文与法律学者，名著《理想国》的作者，亨利八世的大法官，汤玛斯·摩尔（Thomas More）。他不但为贪婪无厌的商人之兴起以及中世纪秩序的崩溃而感到痛心疾首，而且更为了沉默抗议王权的无限扩张而在断头台上献出生命。这两位同样笃诚而又自信的君子迥然不同的心态，正好反映那三百年间经济结构变化对社会所产生的巨大冲击。

提到摩尔，我们不能不想起英国历史上另一位著名的汤玛斯：12世纪的坎特伯利大主教贝克（Thomas Becket），他也同样是为了抗拒王权扩张而被另一位亨利，即亨利二世，手下的武士在大教堂中谋杀。奇妙的是，泰格居然完全没有提到贝克和他所牵涉的《克拉伦登宪章》法制争议。另一方面，伯尔曼的大著之中，贝克大主教占了整整一章，但摩尔的名字却又没有出现——最少没有在索引中出现。单单从这两位汤玛斯在这两本书中所遭遇的不同命运，我们就可以再一次看出两位作者立场之迥异了。

当然，立场分歧的表现远不止此。由于商人阶层和法律体系的互动是个既反复又漫长的过程，所以泰格的着力点相当平均地分配在公元1000—1804年八百年之间：从威尼斯东方贸易的兴起，以至英国清教徒革命、光荣革命、启蒙运动、法国大革命和拿破仑法典等重大历史环节，书中都有详细讨论。而始终贯串这八个世纪法律蜕变的主线索，则是契约和产权观念的变化——也就是订立可强制履行的契约的自由之逐步确立；以及产权之走向绝对化，即它之脱离所有其他社会因素，成为纯粹属“个人”与“物”之间的关系。这两个发展，是现代资本主义法理学的基石，也是稍为关心现代政治经济学的读者都非常之熟悉的了。至于伯尔曼，他对贝克以后的历史发展是不感兴趣的：不但人人必然会想到的《大宪章》只是零零碎碎地提及，甚至英国17世纪初期那么关键的国王与议会斗争以及它法制史上那么重要的人物柯克爵士也同一命运，至于其他近代变革（例如法国大革命）就更不用说了。他这书的副题“西方法律传统的形成”无疑是经过周详考虑才采用的，但说“形成”而不说“根源”，等于间接否定了自从13世纪以来那么多重大事件的独立性与根本重要性，那自然不能不算是十分独特而令人震惊的观点。

另一方面，泰格的纯经济法制史观虽然有很强的一致性和自洽性，但同样也留下不少令人感到疑惑的地方。这其中最明显的，也许是一个较公平、客观、尊重被告基本权利的刑事检控和审判制度的出现。正如他所指出，这基本上是17世纪英国清教徒革命的产物，而在法制史上是有重大意义的。

但有人也许要问：这一发展和经济结构变化或资产阶级法权有什么内在关系？倘若的确有些关系，那作者就略过了而没有讨论，这是很奇怪的。我们倘若把视野再扩大一点，进而追问书中所谓17世纪英国资产阶级革命到底是怎么一回事，它的起源如何，那就不免十分尴尬了。因为作者不可能不知道，也不可能否认，这一革命通称为清教徒革命（这一名词上文为了方便而采用，其实是作者始终避免提及的），它虽有极其重要的经济和社会结构背景，但最直接，最主要的原因则是信奉新教的乡绅、市民、大众与具有强烈天主教倾向的几位国王，包括上了断头台的查理士一世和被逐出奔的詹姆斯二世的长期斗争。事实上，撇开了宗教，16和17世纪的欧洲历史，包括法制史在内，是否有可能全面了解？这一问题恐怕是泰格不愿回答的吧。

也许，至终应该承认，宗教与经济，教皇与商人，对近代西方法律体制的形成有同样的重要性与塑造力，我们不可能从任何单一的角度来真正理解这一漫长、曲折而又复杂的革命过程。

可是，对于中国读者来说，在消解这两个观点的张力之外，还有另一个必然会浮现的问题。那就是，为什么同样的法律革命和演化没有在中国发生？更确切的问题应该是：法律在中国为什么没有像在西方那样，形成一个高度精密与思辩性的系统，并且以此形式流传、发展，和影响政治、文化、社会？明显的答案是中国的大传统重礼而不重法，讲求个人道德修养的儒家是主流，讲究刑律的法家自秦以后便失去势力，这与西方文明源头重思辩的希腊精神以及重法律的罗马精神迥然不同，遂导致后来的发展相异。

这诚然不错，但为什么秦汉帝国与罗马帝国又有那么大的差异呢？我们不可忘记，成书于公元534年左右的《查士丁尼法典》其实已是一套法律文库，它不但包括历代敕令、律例，而且还有教材和大量案例、判词。它的英译本统共有4500页，约二百万字。相比之下，秦汉时代遗留下来的法律文献，委实少得可怜。此外，双方在法律观念上的差异，也是同样巨大的。汉高祖入关时的约法三章，所谓“杀人者死，伤人及盗抵罪”不但表现了对严密和繁复法津条文的恶感与不耐烦，更且反映了民法和商法上的巨大空白：契约、财产、买卖、借贷、婚姻……这些罗马法中有详尽论述的题材，在秦汉都根本不见之于律法，最少不被视为其重要部分。我们不能不承认，刑法（criminal law）几乎是正史中唯一有地位的法律，而且其关注点亦只限于刑罚之轻重，法网之疏密，至于刑法本身的理论基础、结构、自洽性等等则是罕有提及的。

其实，东西方在法律观念与制度上的分歧起源远早于秦汉和罗马时代，甚至亦远早于罗马的《十二铜表法》（449B.C）。我们只要翻开地中海和中东文明（这我们现在知道是希罗文明的源头之一，另一源头是埃及）的介绍，就可以知道，查士丁尼实在是源远流长的一个法制传统的集大成者。在他之前一千年，希腊的梭伦（Solonn）就已经以颁布成文的木板法（约592B.C）于公众大堂并且组织“全民法庭”知名，那比子产铸刑而受到批判（536B.C）要早大约六十年。但梭伦也并非始创者：在他之前千余年，巴比伦第一皇朝的汉谟拉比（Hammurabi）就已经公布了详尽的，包括合约、财产、婚姻、离婚、遗产、专业者（例如外科医生和建筑师）失职、法庭程序等等各种事项的法典，它的时代（1700B.C）要比中国史书仅有极简略记载的《甫刑》（周穆王时代，公元前10世纪左右）早七百多年——那相当于先商时代，当时中国是否已经有早期文字，尚有争议。这部刻在2.3米高黑色玄武岩上的重要法典原件在巴黎罗浮宫展览，是所有访客都可以见到的。甚至，汉谟拉比也还非源头，他的法典其实是苏末（Sumerian）与闪米特（Semites）传统的融合。在他之前一千年（2700B.C），两河流域的苏末文化已经遗留下大量正式田地和奴隶售卖契约：在公元前2350—1850年间，苏末人不但编纂了两部流传至今的法典（所谓Ur- Nammu 和Lipit Ishtar法典），而且还为我们留下数百宗法庭案例和详细的法庭组织和程序记载。

换而言之，一个有大量文书记录，并且是高度发展的农业与商业混合文明早在中国三王五帝的传说时代就已经在西亚出现了，波隆那的伊内留斯和他的门徒在11世纪所秉承的，是一个已经累积了将近四千年之久的成文法律传统，它比中国最早不超过韩非子时代（280—233B.C）才逐渐出现（而其后又一直缺乏发展空间）的法学要丰富、精密、深刻得多，是自然而不足怪的。从这一个历史发展的角度去看，我们对于东西方之间法学的差异，以及中国今后法律现代化所必须经历的途径，当会有一个更为平衡和全面的看法吧。

陈方正

1996年6月

前言

泰格和利维在本书中，从新兴资本家社会和衰落封建结构之间的斗争入手，探讨了现行法律的发展渊源。故事从早在11世纪城市商人生活的肇端，一直讲到资产阶级法理学在18世纪取得胜利。着重之点在于法和各种法律制度如何反映统治阶级的利益，以及它们如何以新社会阶级逐渐取代旧有阶级的社会变革。作为史学著作，本书乃是引人入胜的记叙。它将增进所有律师和法学研究者对法律的理解，所以阅读并熟悉它是大有裨益的。

本书还具有更为广泛的含义。我们之中关心美国社会变革的人，尤其是法学界同仁，都曾忽视某些中心问题。很明显，目前我国也像大多数西方工业国家一样，正处于一个过渡时期。问题日益增多，而解决的办法则似乎不可能在传统资本主义制度构架内找到。新秩序不论是否像泰格和利维所信的那样将成为马克思社会主义式，它势必带有更多的集体主义色彩，将以某种新觉醒为依据，并可望包含某种个人自由的制度。正是这一社会变革过程，以及我们最终命运的逐步形成，才导致当前所面临的严峻问题。

法规和法律制度在过渡时期能够起到什么作用，在新事物体制之中将会占据什么地位呢？没有疑问，我们的法律制度一直是西方社会的一大特色。而且，正如泰格和利维所指出，法律思想从来不是社会统治集团所独占的财产；相反，凡是觊觎国家权力的集团，向来是依据法律的规范体系，来制订它们的抨击计划的。这一点不大可能会有改变。新秩序不可能代表与过去的完全决裂。它必须从现有各种安排里面发展出来，从而到最后，将会有更多旧观念、态度和制度融合到未来秩序中去。我们因此可以指望，新社会就凭依靠法律作为控制社会不可缺少的手段，仍将显著地表现为西方式而不会是，比方说，中国式的。

那么，法律又怎样能够在现有体系以内加以利用，藉以促成社会变革呢？泰格和利维明确指出，我们的法律体系本身就适合于这一用途。在流行法律思想体系中得到维护的各种权利，不论是财产和契约权利，还是个人权利，都是用普遍通用词语表述的；它们可被社会一切分子要求享有。这个体系里面必然存在许多缺漏和模糊之处，是可以灵活运用的。法律制度的事实依据改变之后，法律常会产生脱节和矛盾，这就要求由变革来解决。法规要由受过专门训练的律师阶级来解释，他们是倾向于发展自己的能动性的。一个正在兴起的集团能够利用法律体系中这些特点，发展出像泰格和利维所称的“造反法理学”。但是，这究竟是怎样实行的呢？什么事物会推动社会变革，什么事物只不过是支撑那些尚存的过时制度呢？

参与这种过程的律师，是处在什么地位呢？那确实很模糊。一方面，律师必须在现有体制起作用，否则就会失去影响，或许还会失去律师本身的地位。另一方面，他或者她对于重要社会变革又负有义务。有很多律师都曾为这个问题感到苦恼，它至今仍是一个十分严重，令人进退两难的问题。

一个向旧秩序进行挑战的集团，怎样开始详细阐明自己的法理学呢？假定法律在西方社会起中心作用，该集团就必须着手解决这问题，那是显而易见的。又正如泰格和利维所指出，一个日益增长的持不同政见的意识形态，将会对于它在取得国家政权后所要付诸实施的法律体系产生很大影响。那么，它能采取一些什么手段，来向尚在运作的旧体制引进它的思想呢？诸如社会的各种生产力量应当怎样部署，在一个集体主义社会中怎样保持某种个人权利制度，以及怎样使一种社会群体意识产生，等等。

遇到以财产和契约权利为一方、以个人权利为另一方的纠纷时，对法院施加压力，迫使审判员起作用。这两方面是有差别的，这种方法可取吗？新兴资本家阶级当初具有的法律思想将重点置于确保资产阶级在下列两个方面的利益，第一方面是赢得物质上的优越地位，另一方面则以取得国家政权为首要。现今却正是资本家权势集团谋求对个人权利制度和持不同政见集团加以限制，后者对于保持和扩大个人权利制度，有着很大利害关系。是否可以据此而认为，这个时期法院所起作用，主要就是关注个人权利制度呢？对于向财产和契约权利制度引进变革，法院是否已经无能为力呢？或者，对于由资产阶级思想意识推断出来，关于争取物质的平等和分享国民财富等等要求，法院又是否能够作出回应呢？

最后，公民要想维护自己的传统权利，反对政府干涉的言论和信仰自由，反对与政府交易时受到不公正对待，并反对在法律面前遭到不平等待遇，他们要求法院予以保护是否就足够呢？或者，如果要实现个人权利制度的种种理想，是否现在就应当将法律体制纳入积极（反歧视）行动的轨道呢？

《法律与资本主义的兴起》并不回答所有这些问题。然而，本书探讨了法律和律师在封建主义向资本主义过渡时曾经起过的作用，大大有助于弄清上述问题。认真关心社会变革的每一个人，不论是法学研究者、法律专业工作者还是普通公民，定会发现阅读这本书既令人兴奋，又有启发。

汤玛斯·埃默森

写于康涅狄格州新希文市

1977年1月

鸣谢

我们对拉比诺维茨（Louis Ralinowitg）基金会、伯恩斯坦(CanlU.Bevnstein)和赛因鲍姆(StanleySheinbaum)给予资助，使我们的工作得以进行，受惠良多，谨表谢意。此项援助使我们能在牛津、波隆那、格拉斯、尼斯、埃克斯昂普罗旺斯、日内瓦、伦敦、巴黎、威尼斯、坎城、都柏林、伯克利、洛杉矶以及其他地方从事调查研究工作。

本书原稿由法国蒂涅市的阿维斯(PamelaOvis)以及威特科斯基(CarolWitowski)、弗莱厄蒂(MauraJ.Flaherty)、瓦利基(RulhWalicki)和华盛顿市的曼内斯(LenoreMannes)打字、改错和校对清样(结果使我们得到很多宝贵的指点和意见)。布雷弗曼(HurryBnaverman )赞成本书，并耐心提供博识的建议：洛斯(SusanLowes)协助编辑工作，尤其衷心感谢。

若要列举曾对我们给予帮助的所有人士和机构，将会需要数十页篇幅，偶尔疏忽遗漏也难免无礼，恕不冒此不韪。谢谢各位。

导论

我们在论述革命和法律时，力求从具体事件说起，然后才讲到一般原则和趋势。我们知道“历史的统一性在于，任何人试图叙述它的一小段，必定会感到第一句便扯破了一面无缝的大网。”波洛克和梅特兰告诫我们的话，一直在指导、甚至警告我们。本书描述欧洲资产阶级政权的崛起并探索它反抗敌视它的法律制度的斗争。我们更一般性地论证：法律变革乃是社会各阶级之间冲突的产物，这些阶级谋求把社会控制制度转变到适合于自己的目的，并将某种具体体制强加于社会关系之上以及予以维护。

对我们来说，研究法律史——或者更确切地说是研究法理学史——最重要的任务是理解种种相互竞争的法学思想的内容，以及产生这些思想的利害关系，辩明一些彼此间思想冲突会导致革命性变革的不同集团，并阐述这类冲突怎样体现在日常生活之中。

我们证明，法理学本身的任务乃是对受国家权力支持而支配我们生活的法规发生根本性变革的机制作出解释。我们若能完成此项任务，就可理解目前的法律体制，而且还会理解这体制如何必然并且行将为它现时面临的种种革命性挑战所改变。任何这类理解都必然会多少承认，今天的法规，乃是渊源于它们为之服务的一个阶级的革命性社会斗争。

本书的由来相当容易追述。我们二人中一人数年前写过一篇书评，讨论目前国家权力结构所遇到的种种革命性挑战，文内杜撰了“报复法理学”这个名词。这篇书评成为一篇对今天社会变革运动进行分析的较长论文的基础，该文以《造反法理学》（“Jurisprudence of Insurgency”）为题，呈交加利福尼亚大学圣巴巴拉分校民主制度研究中心。随后又有一篇文章，即《社会主义的法律和法制》，讨论苏联、中国和古巴的革命派对法律思想的十分不同的运用。

但是，讲授法律的一些经验使我们理解到，上述著作和思想遗漏了关于今天法律体制中的某些基本问题。我们中的一人曾在1965年所写的一篇论文中，简略估量西欧历史上的动乱及其对法律变革的影响。但是，我们需要仔细考察西欧的资产阶级革命，才能检验我们提出的关于法理学和造反的理论，并且说明我们今天生活中的种种法律规范，如何能够追溯到资产阶级崛起夺权的那些具体社会斗争，这样的法律史尚未有人用英文写过，因此我们便在前面提及致谢的各位帮助下着手撰写本书。

我们原本设想，资产阶级法律思想的主要部分，曾在英国和法国的革命中出现，因此应该主要集中研究17世纪和18世纪。我们在英国和美国许多原始资料和第二手资料中摸索了一阵之后才懂得，资产阶级走向最后胜利的斗争实际上是在更早几个世纪开始的，即始于11世纪的城市起义。那些起义的故事不仅构成人类解放斗争一段激动人心的篇章，而且改变了我们对法律与革命之间关系的看法。

我们在较早著作中曾把极大重要性归于公开革命对尚存法律思想挑战的阶段。我们后来在探索长达几个世纪的资产阶级斗争时，对于实质上是改良主义的种种倡议所起的作用，开始有较深理解，从而认识到其作用在于暂时改善一个持不同意见集团的处境，弄明白哪些是带有根本性的冲突，并将它们与较不重要的冲突区别开来；以及最后加重国家权力的某个现有执掌者与将要推翻它的集团之间的斗争这一焦点。

然而，我们并非力图证明，法律变革，或者说法律思想的变化，引起了从封建主义到资本主义的过渡。任何一种社会体制，都要保存和维护自身而抵御敌人，并通过权力——说到底，也就是通过武力和武力威胁——来调整它的内部事务。它的正式法规基于这样一种前提：谁若不服从国家——亦即具有某种公共武力而被专门指定强制执行法律和命令的机构——发布的命令，他迟早不是受到武力强制服从，就是要因不服从而受到惩罚。任何集团要对社会进行激烈的变革——早期的商人就希望有这样的变革——总是首先要测验一下现存权力机构，看看它们会在多大程度上屈服，然后直接对国家权力机构发动攻击，建立自己的公共武力机关，制订出旨在确保本身利益的新法律和命令。

因此，了解历史的一个方法是，对各种法律体制及其附加暴力工具的兴起、维护、变革和倾覆进行探索。然而我们必须注意，切莫从这类研究中得出过多的匆忙结论。13世纪时，在握有政治实权的上层贵族以及教会和王室眼里天下已经大乱，造反不断发生。大批隐修僧侣破衣跣足，走出富庶的教堂和修道院，鼓动僧俗人等反对罗马教会，失业武士进行高级抢劫勾当，逃亡奴隶与之结成强盗团伙，农民到地主家抢夺财物，而商人、城市居民或者说资产阶级——随便你怎么称呼他们——则已通过公开革命、颠覆破坏，以及经济欺诈等还不为社会上层理解的活动而大步前进了。所有这四个集团，不是处于法外，就是反抗法律的。

我们通观8个世纪的情况之后，希望确实指出，是哪些力量和事件使得当时僧侣的运动必然要失败，使得那些趁火打劫的人只能够被贴上匪徒的标签，又使得资产阶级革命家终于获得胜利。

我们相信，研究资产阶级对封建制度的造反，对于了解今天的法律至关重要，而且并非仅对法学家、法官和法学研究者是如此。我们还相信，并在本书第六部分反映出这种信念，我们这个时代的许多斗争在性质上也同样是革命性的，而且只有运用我们用来研究资产阶级革命的那些原则和分析方法，才能得到理解。

我们在第一部分中，对资产阶级崛起执政和资产阶级法律的纲要，作了一个概论。从第二部分一直到第五部分，我们摸索了封建法律意识形态和资产阶级法律意识形态之间的斗争，从11世纪城市居民的起义开始，以迄英、法两国的革命为止。在第六部分，我们论证，只有通过“造反法理学”才能够解释和分析社会斗争在法律规范中的反映。

一、商人充当造反派

公元1184年，在法国的新堡镇，革命派接管了主要建筑物，宣布抗议横征暴敛，反对限制他们从事劳动和贸易的自由。当局要求他们放弃“他们已经建立的……公社或阴谋圈子”，他们予以拒绝。直到一年之后秩序才完全恢复，尽管如此，有关阴谋、结党和秘密会社的种种谣言依然存在。用教皇的话来说，革命派都是“所谓布尔乔亚”，或者，用大主教的话来说，他们是一些 potentiores burgenes——“豪强商人”。

这类故事在11世纪和12世纪的欧洲是人所熟知的，有时还得加上一些怨言，说造反派闯进主人或主教宅邸，不但喝光了酒，欺负眷属，还牵走牛羊等等。因此不足为奇，13世纪一位温文尔雅的法律史学家，菲力普·博玛诺瓦在提及这类起义时写道：“结伙危害公益实属弥天大罪，必须受到惩罚和报复。”

中世纪资产阶级的这种革命派形象，现在我们看来或许不胜惊讶。对于现代西方读者来说，商人阶层的可敬是不言而喻的。“商人”一词早已成为平常用语，我们使用起来总是脱口而出，而绝少想到曾将这些人置于经济活动中心达许多世纪之久的法律体制。

但是，约在公元1000年左右，商人在西欧初次出现时，其形象却有所不同。他们被称为Piespoudreux——“泥腿子”，因为他们带着货物徒步或骑马四处奔波，从这个镇到那个镇，从这个集市到那个集市，从这个市场到那个市场，一路售卖货物。在封建领主的大厅里，商人乃是嘲笑、侮弄、甚至憎恨的对象。那时候的许多流行抒情歌曲，既歌唱骑士的骁勇善战和偷情通奸，也歌唱他们如何掳掠商人。利润，即商人买进卖出的差价，在那时的社会被认为是不名誉的，那个社会赞誉的是高贵的杀伐之功，敬重的是——用当时一份特许状上的话来说——“全仗辛苦和勤劳”过活之人。获得利润被视为高利贷的一种形式，人们因此认为，商人的灵魂是要进地狱的。对商人的憎恨来得稍晚，贵族需要现钱打仗和维持生活风采时，才发现商人比他们有钱得多。

然而，就大部分情况来说，商人财富和势力之增长，乃是经由武力冲突而造成，其办法在地位已确立的阶级看来，简直是在闹革命，若按博玛诺瓦所言，实该处以长期监禁甚至死刑。商人为了保护自己及货物免遭贵族恣意蹂躏掠夺，感觉到必须确立保护经商的条件。一个或者几个人，配备精良武器，又娴熟于使用武器，就能够横越欧洲经营香料、丝绸之类轻便商品的生意，这类货品既值钱又便于携带，且交易时就可换得现款。这还是贩卖。若要从事有秩序而又是经常性的贸易，那就得要有一种制度，既可保证人身安全，又使得贷款、保险和汇兑都可能办理。相对于进口货物贸易的制造业，则须有较高技术水准，也须有更受社会保障的商务制度。

新兴资产阶级与法律之间的关系，有三方面。首先，就人们在封建生活环境下能够谈论法律的程度而论，那不是闭口不谈贸易之事，就是对之抱敌对态度。所以，从这方面来说，商人乃是社会的弃儿，他将法律体制——即发布各种受到习惯力量支持的命令的那个体制——看作是敌对和异己的。普通商贾贩夫，谋求与这种制度妥协，从而牟利。随着商人的人数增多和力量增加，这阶级具有法律意识的人就谋求证明在平衡的封建体制之内，贸易有其正当地位。他们也还谋求与封建法律协调，和寻找其虚弱之点。

其次，商人扩大了活动领域，要创建一些商业机构——市镇、港市和港口、货栈、银行、制造厂等等，这样他便越来越在这片或那片领地上，同封建领主的经济和政治利益发生直接冲突。商人阶级同那些用以保护封建当权者而保持着的法律和习惯，继续不断地发生摩擦。从禁止或者限制向家族以外的人出售土地的规章——它有效地防止了土地成为商品——直到资产阶级政治和经济结社的大多数方式遭到禁止，冲突日益加剧和扩大，一直到资产阶级逐渐发现封建法律体制再也不可能屈从于他的意愿，便以某种付得起的代价来顺应迁就，或者逃避。

最后，商人也有一些为本身而订立的法律，他们所形成的法律体系是为自身利益服务的。起初，他们成立了一些审判所，来处理他们之间的争执，后来又从教会和世俗两方面的王公权贵那里，强索或者骗取到种种让步，以便建立自由贸易地带。最后——这经历了数百年——他们横扫各国，夺取权力。资产阶级制订法律的过程包括在契约、所有权和诉讼程序等方面拟订和实施各种专门法规，这些法规，乃是在下列法律意识形态的背景下形成的：它把商人活动的自由认同于自然法和自然理性。为谋求法规能与比较自由的贸易相一致而进行斗争的人，并未宣称他们谋求付诸实行的那些原则是他们发现的。对传统的尊重不许可他们如此主张，而且，为法王菲力普三世御用写文章的博玛诺瓦还曾发出警告说，未经国王授权，严禁标新立异。毋宁说资产阶级寻求的是，对旧法律形式和原则，主要是古罗马的，赋予一种新的商业内容。

资产阶级同法律相关的上述要素，并非与明确的历史时期相对应：从11世纪直到资产阶级于17至18世纪期间夺得权力，它们在西欧的每一个国家里出现。封建体制的崩溃是一个逐渐发展的过程，其间点缀着许多突然的和猛烈的起义，借用狄德罗的隐喻来说：

大自然和我圣三一之神的统治（地狱之门也不能反其道而行）……是静悄悄地建立的。异乡神来到本地神的祭坛旁，卑恭地屈居一角之地。他慢慢安顿得稳固了。后来在一个晴朗的早晨，他用手肘推了邻居一下——叭哒！——那偶像便躺倒在地上了。

这里应当说明一件事。在本书的探究中、正如聪明的读者可能已经看出的，“法律”（law）一词并无单一涵义。按照我们所描述的斗争中那些主角的用法，这个词在不同时期的意义是：（一）有权势者制订出来统治其属民而又得到有组织暴力支持的规则；（二）某个集团或阶级认为在一个敬神、或者至少是较好的社会里应该制订出来的规则；（三）一个民族从远古以来一直遵守的风俗习惯；（四）革命集团所发布的告示；（五）某个集团为它自己内部管理而制订的规则。但是，在日常语言中，法律也可指所有这一切，因此我们只能指望根据上下文，来弄清其意义。在本书最后一部分，我们将试图较为充分地讨论，在权力关系正在经受革命性变革之时，法律的意义是什么。

二、新法制的背景

资产阶级在18世纪为其本身设计的法律体制，主要是根据和承袭六个不同的法律体系。

一、罗马法：它以各种形式再兴，并仍在遗留有其帝国军事扩张痕迹的整个西方世界具有古老文明的权威性。罗马法律思想曾产生种种法律关系形式，用以适应和促进与帝国各地通商。

二、封建法，或称封建领主法：是规定臣服、统领、利用和保护等特殊关系的法规，这些关系是以领主和其臣属之间的封建人身约束为特征的。

三、公教法：是西罗马天主教会的法规，教会认为它对世俗贸易的控制可以变化，但控制力始终很大。

四、王室法：是推动建立早期现代国家者为求巩固势力而制订的法规，资产阶级则是这些立国君主的早期同盟，尽管这种同盟不牢固。

五、商人法：是由罗马法衍生、但数百年来为适合专业商人需要而修订过的法规。在封建时代为某种身份的人制订一套专用法规的思想不像现代那么不稳定；因此中世纪商人争取一种由他们自己制订，为他们在城镇和各地每年每季集市上专用的法律。

六、自然法：资产阶级的主张虽已早露端倪，但到17世纪才充分发展。它认为，最能为自由贸易服务的那一套法规，是永远正确，符合上帝旨意，也显然是明智的。

这六类法律反映出各种现实权力格局。封建权力关系乃是七拼八凑而成，其间有若干世俗和宗教领主你争我夺，为取得每一片可耕或可居住土地及其居民进行剥削的权利而争斗。争得特别激烈的，是谁有权审判和从而建立法庭，因为罚款和审理费是一种最丰富的现金来源。所以中世纪商人在订约的同时，要考虑到好几种法律，而且急于获知，哪一个法庭有足够权力可使他的对方付清账款或者交付货物。1448年有一个来自格拉斯（今法国南部），名叫奥吉耶的杂货商，渴望向尼斯地方一个商人购进一批货物，他同意若因合同涉讼，可诉请以下法庭裁判：埃克斯账务审议厅（一所王家法庭）；巴黎小城堡王家法院；格拉斯的市属法庭：马赛的商人法庭；教皇及教廷议事厅法庭；以及尼斯公爵直辖市法庭。这些法庭中的每一个法庭都可能要按照一种不同的法律来审理该项交易，而为奥吉耶起草合同的律师则须保证交易合法，也就是说要在上述每一个法庭中均可受到保护。

正因为商人奥吉斯若不对各类法律的判例都有些了解，他就难以着手进行大宗买卖，所以我们要简论这几类法律。

罗马法

到公元1000年时，西罗马帝国已消失了600年，但西欧人仍沿着可以回溯到凯撒奥古斯塔时代——即公元1世纪时的——道路走。罗马城市、罗马港口和罗马教堂的许多废墟，装点着各地的风景。受过良好教育的商人，——及其律师——都曾听说，随着罗马的征服，罗马法律和罗马商业随之而生，这包括以强制履行契约为手段而有买卖自由。就连主张用古代地方习俗来统治臣民的领主，有时在不知不觉中也承袭一些部分来源于罗马法学家的原则。对于教会以及期望君临全球的俗世君主，罗马帝国提供了一个有意识的组织模式。为了了解中世纪商人，我们必须从这些罗马制度里选出一些来仔细考察。

就法律是一种受到国家权力支持的体系，我们不主张把罗马社会规定为第一个法治社会。中世纪的法律家也明白，情况不是这样，而且他们都能接触到关于更早期的社会，包括古代雅典社会的书面记载。但是，罗马不同于更早期的社会，它留下了一批丰富而又互不相同的法律文献。罗马商业导致一些中世纪商人及其律师认为有用法律的产生。而且，罗马法律后来又开始像我们还将见到的那样，得到教皇体制在俗世与宗教两方面的支持。

罗马法律体系是在公元前5世纪至公元2世纪之间创建的。为了使这种法律的起源笼罩在神秘之中，并使它显得久经传统认可，罗马法学家意欲将每一项重要法律原则都溯源于“十二铜表法”。这部简明扼要的古代法规集成已难恢复原貌，但无疑是确曾存在过的。它在公元前450年左右的罗马共和国时期起草编订，伪托来源于种种不言而喻的原则，但实际是在研究了若干希腊城邦宪法以后编写出来的。“十二铜表法”仅仅概述了有关所有权、家庭和公民身份的一些最简单的法律原则，而且其特征均在于信赖巫术和宗礼议，以之作为法律诉讼程序的主要部分和产生义务的手段。这种“古典时期以前”的法律，保证了罗马人、尤其是创建罗马共和国各氏族成员的某些权利。

我们在“十二铜表法”中初次见到关于债务、契约和民事罪行等法律观念的产生。这些观念后来又在无数中世纪特许状和习俗志（用文字写出来的风俗集成）中出现。早期罗马人，如同其他以氏族为社会基础的人一样，若亲属被谋杀或受到伤害，即以对杀人者的亲属施行报复来对付。对罗马人来说，从这种用暴力解决的办法前进一步，就是“和解条件”，即向受害者的亲属交付一笔款项或一批货物，同时举行庄严的仪式，承认有偿付义务。看来很可能，这种最古老的罗马和解条件所采取的形式，就是“十二铜表法”中所描述的“奈崇”（nexum）。它是债务人与债权人之间所产生的约束，由前者承诺服从后者，直到债务偿清为止。到“十二铜表法”时期，这种办法也被用来在任何债权人和任何债务人之间，产生扣押权，不管债务如何形成。

当债务人——“奈西”（nexi）——对于使他们受制于债权人的法律渊源已经忘却，这很久远的约束仍一直保持全部原有效力。法国南部显然有罗马色彩的习俗，即承认这类契约，诸如1369年格拉斯的一个名叫哈西尔的放债者所持的一张债券，要求债务人万一不能偿清债务，便得从（35英里以外的）尼斯迁移到格拉斯居住，受他的指挥干活，直到偿清债务为止。格拉斯市的档案表明，哈西尔果真强制执行了这样的“人质”（hostgium）条款，他获得法庭的一道命令，要求他的债务人住进格拉斯监狱。

按照“十二铜表法”，财产的有效出售或交换，必须严格遵循通称为“曼西帕乔”（mancipatio）的精细谈话和行为程式：

在场须有不少于五位成年罗马公民，还须有一位具备同等资格、通称为“掌秤人”（libripens）的第六人，由他执掌一个青铜秤盘，按照“曼西帕乔”取得东西的一方，手持一枚青铜锭说：“我宣告这个奴隶‘依据罗马氏族成员所应享的权利’（exjure Quiritium）属我所有，他被我以此青铜锭和青铜秤盘买下。”然后，他用青铜锭敲响秤盘，再将它作为一种象征性代价，交付给按照“曼西帕乔”从其手中接受所购之物的那个人……据一位公元1世纪的法学家解释说，使用青铜锭和秤盘，是因为早先使用的只有青铜货币，其价值是称出来的。早期强制实施各种要求的罗马诉讼程序，也同样充满形式主义。原告须将申诉填入一张精细的表中，并向行政司法长官准确说出必须要说的话。例如，假定申诉的是要求偿付钱款，而长官对诉讼仪式感到满意，那末他将案件交付给一位指定审判员亦即“承审法官”（index）来作判决。“承审法官”的审判又要求原告和被告履行一套控诉和辩护程式。在氏族具有任何重要意义的时期过去以后很久，讼案的原告仍须发誓说，他对钱款或财产提出要求是依据罗马氏族成员所应享的权利（exjure Quiritium）。按照“十二铜表法”，邦外人（即非罗马人）是毫无权利的，他没有法定资格订立契约，拥有财产，或作出强制还债或履行义务的诉讼行为。

诉讼程序和财产交换仪式，传播了氏族社会以及早期罗马共和国的神话。共和制度本身在公元前3世纪和2世纪罗马进行征服战争和扩张势力期间业已衰落，并随着凯撒奥古斯塔从公元前44年至公元15年组成帝国而正式告终。

随着公元前3世纪和2世纪在地中海沿岸殖民而来的，是贸易大扩展，从而需要有更广泛的法律体系。仅只授权利予罗马人的法律制度，是不能用于对邦外人的贸易的。而且即使在地方性交易中，为农业经济制定的规则并未将大商人的利益包括在内，而他们的财富却以损害小农和手工艺人利益而增长。

公元前367年，一个称为“最高裁判官”（praetor）的新官职为罗马商人而创设，他有权每年以告示方式宣布认可罗马人之间的诉讼。大约在同时，有些条约将通商权让与某些邦外人，并在诉讼仪式方面作了更改。另一些邦外人获准在“最高裁判官”面前提出申诉时自称为罗马人，而诉讼的对方则不准反驳这种声明。（十五个世纪后，英国法庭也采用同样办法，来获得对英国境外纠纷的裁判权，即准许诉讼当事人不容反驳地虚称有些外地是在英国境内。）

公元前243年，又任命了一名“外事最高裁判官”（praetor peregrinus）来监督审理涉及邦外人的案件。通过这一行动，在其后两千年间，罗马法所跨出的这一步在商人意识中一再被津津乐道，原先的“最高裁判官”改称了“民事最高裁判官”（praetor urbanus），他的裁决是依据当时已存在的“市民法”（juscivile）。用公元1世纪的权威法学家盖尤斯（Gaius）的话来说，“市民法”是“一个民族为自己确立的，［因为］是它特有的……它是“市民（civitas）专用的法律。”

另一方面，“外事最高裁判官”（jusgentium），用盖尤斯的话来说，是“自然理性在全人类之间所确立，是各民族一律遵循的法律。”

认为罗马的一些法律概念可以适用于“各民族”还不能算是那么狂妄自大。罗马在公元前280年到公元前146年第三次布匿战役中毁灭迦太基期间，有力地征服了地中海沿岸大部分地区。以行贩、钱商、商人、地主以及保障他们利益的军队为主要人物的帝国阶级结构，正在迅速取代以村庄为基础的农业经济。推动这个体制运转的劳动力，主要是从征服地和殖民地征募来的奴隶和半自由人。统治阶级的权力能使这罗马国家实施容许进行贸易的商业法。他们在发展地中海贸易时所形成的习惯，正是那种法律最合理的基础。采用“万民法”一词正反映出新罗马统治阶级征服内外敌人的事实。

然而，这“各民族的法律”却也并非单纯由罗马法学家制订和靠罗马军事力量执行的产物，它还带有同罗马人有过贸易和殖民关系的多种西方文明的痕迹。举例来说，用“定钱”（即达成协议时所付的小额货币或其他物品）来确定交易契约是受“万民法”承认的。这种钱币或信物的拉丁语名称是arrhoe 或arroe，源出于希腊文arrhabon。

盖尤斯所说的“自然理性”比较费解。中世纪及其后的许多作家争相应用这个词，并从中寻找出自由贸易资本主义和立宪民主制的自然法哲学。16世纪和17世纪的法律理论家将“自然理性”等同于“自然法”或“上帝赐予的法律”，从而赋与罗马自由契约观念以普世适用性。“拿破仑法典”的编订者声称在“万民法”中发现了关于自由的自然法原则，还有一位19世纪美国最高法院的著名法官约瑟夫·斯托里，坚称美国各法院可以运用这种观念，来形成一套州际和国际的“自然”法。

盖尤斯大概没有如此夸大的想法。对他来说，自然理性更可能是指久经许多民族奉行而对于商贸和制订法律的阶级来说是合乎情理的一些风俗习惯。

“外事最高裁判官”所提出的许多变革承认和容许罗马新兴商业霸权的扩大；同时“市民法”与“万民法”并存，导致前者发生许多涉足契约、销售、所有权和诉讼程序的细致和普遍变革。

到了设置“外事裁判官”时期，罗马法已经承认“单方约束诺言”：某甲可向某乙承诺（stipulatio）于某日交讨某货，而法律则对违反诺言提供补救办法。一份约定要在未来履行某事的契约称为待行契约（executory），它乃是一切近代商务交易的基础。在此以前，罗马法也像早期的盎格鲁撒克逊法和其他早期法律体系一样，只承认已生效的契约，它涉及面对面的交易，在达成交易之际与之有关的财物即按规定方式进行交换（这在罗马法中就是“曼西帕乔”仪式）。这类法律无须处理未履行的诺言；所需要的只是关于被窃商品的法规，或许还需要有关已售商品质量的法规。承认单方面的、具有约束性的待行诺言，是走向贸易自由的一步，因为它使商人在商业往来中得到较大灵活性。

下一步是认可双边待行契约，包括涉及复杂的长期商务合作的契约。“万民法”承认并详细说明关于销售、租赁、寄托和合伙的双边契约，以及关于信托关系、亦即专门委托和信任关系商业概念。单方约束性的诺言与那种双方都有义务的双边契约的区别很重要的。单方面约束的义务，是由承担义务——交货、付款等等——的人，重复一套对诺言的有效性和强制履行性至关重要的言词而产生的。如果许诺者未能履行，那末因许诺受益人可以诉请强制履行或索取不履行诺言而受损失的赔偿。这类契约对甚至最简单的商业交易的实际情况也不大能够反映出来，因为通常总是一方承诺交货、另一方承诺在货物交到而且情况满意的条件下付款。如果一种法律体制只承认单方面的承诺，那末，这两种义务就必须分别承担，而且还须为了要求强制履行每一诺言而分别进行诉讼。举例来说，假定奥杰里尤斯（罗马的张三）没有交付他所许诺的布匹，因此尼吉狄尤斯（罗马的李四）就不付款，于是，每方都可对另一方进行有效的起诉，因为法制所涉及的仅仅是义务是否已经履行。但是，对买卖双方来说，商业的“自然理性”所需要的却是互相承诺的制度，以便在不履行诺言时可由国家通过法庭进行干预，命令每一方各向对方交付所欠，在必要时将双方所欠相互抵消。这一概念已列入“外事最高裁判”实行的重大改革之中。

此外，罗马“最高裁判官”还大大扩大了他们权力的范围，增加可以施行补救的交易类型，修改契约形式以适应商业需要，并推行合理辩解（辩护）和作证的方法。这些诉讼程序在其处理契约和交换纠纷的范围内，也扩大适用于强制履行“bonae eidei（按字面解为诚信）契约”。在罗马法中，“诚信契约”属于最富弹性的契约类型，本来只适用于少数几种以特殊和信托为基础的关系，诸如监护人和受监护人的契约关系，涉及带有互相承担义务的双边协议等。可是，罗马“最高裁判官”却开始在“诚信”的前提下认识到有各种各样的商务安排据称也都是以“诚信”为依据，诸如商业结社或建立合伙关系，容许集资和分担风险等。信托关系可以包括在“诚信契约”之内，如“张三”有一笔钱无法投入市场，可将钱交托“李四”代他使用。如果诚信契约的一方未能履行约定，或者“张三”要查帐，那末，他向罗马“外事最高裁判官”起诉，就可获准强制履行义务，估计应赔款额，或由官方命令结清帐目。这类赔偿都要依据程式，即一种诉讼制度，与今天西方各级法院的诉讼程序非常相似。

这种程式是“最高裁判官”依据双方陈述而作的办案报告，虽然方式僵硬而且繁复，但与过去相比已更适宜于推究实情。这种报告同时也是“最高裁判官”对审判员，即“承审法官”的案情介绍。它以指派“承审法官”为开端，接着便是一段“纠纷摘要”（demonstratio），一段“争端说明”（intentio），然后是一项对“承审法官”在听证以后如何判决的“判案指示”（condemnatio），或者是一项指令，通过确定每一方所提要求之值并予以最终评断后，对双方有争议的要求作出调停与裁定。在“争端说明”和“判案指示”之间，“最高裁判官”还会简述引起答辩或反诉的抗辩——亦即exaceptio，replicatio，duplicatio ——等等。盖尤斯给我们举了一种“程式”的简单案例涉及出售一名奴隶的诉讼，双方当事人是“张三和李四”。这宗讼案所涉及的是“售让契约”（emptio renditio），这是最基本而又很重要的一种“诚信契约”。

兹派某甲为承审法官。纠纷摘要：“张三”经向“李四”出售一奴隶。争端说明：若“李四”显然应付“张三”一万塞斯特斯。判案指示：着承审法官即行责令“李四”向“张三”交付一万塞斯特斯；否则宣判无罪。

中世纪律师从罗马人承袭了沿用至今的以公司为“法人”这一概念，它指一个虚构的摹拟人，有权买进、卖出和请求法院强制执行其要求。法人组织容许集资经营，其资本积累能远远超过个人或合伙企业。区别在于：由各成员协议形成的合伙经营从法律角度看，始终是个人权利和义务的组合。要起诉合伙经营，请求法庭判决强制处置其成员的资产，就必须传所有合伙人到庭。而要使合伙经营者本身到庭，则一般必须以其所有成员的名义提出诉讼。但是，一个法人却将其股东的实体，化为本身的共同摹拟人格，“自己”就可被控诉或提出控诉，享有权利和承担义务。

法人另一个引人注意的特点，就是其在中世纪开始采取的形式，乃是其股东或成员不负担入股数额以外的义务——这就是“有限责任”观念。一个富有的人可将其一部分财富投入一个法人，其余部分不会有受到损害的危险，万一法人经营失败，他无须以其个人的其余财产偿付法人无力偿付的债务。就罗马企业而言，法人是否曾以这形式存在，颇有疑问。西欧在许多世纪后，对于一般承认有限责任的原则，还存在很大分歧。但中世纪资产阶级思想家，却可以回溯到公元３世纪一位主要罗马法学家乌尔比安（Ulbian ）说过的话，而不去注意他所写的或许只是罗马国家为某些特殊目的而产生的一个特殊的法人阶级。乌尔比安写道：“Siquid universi Atati，singalis non debetur，necquod debet universitatis singali debet．”——大意是，一个法人的财产和债务，不是其每个成员的财产和债务。乌尔比安还更进而强调这一点，说法人即使只有一个成员，亦成为有别于该成员的法律上的实体。诸如商业公司，中世纪城市，以及整个罗马天主教会，这形形色色机构所具有的法人特征，或许是导致乌尔比安的话成为所有罗马法学中受到最多评论的原因。

“万民法”还对罗马法庭，尤其是对“外事最高裁判官”赋予权力，可以通过对同一案中提出的反诉下令审理，以合理的方式调停争端。例如，假定“张三”和“李四”在账务上有过一系列来往，互相进行过买卖，而“张三”指控“李四”对某次购货没有付款，“李四”则在同一讼案中提出反诉，指控“张三”在那一系列交易中曾有某次尚欠付款项。或者，假定“李四”曾以某货伪劣为由而未付款，而“张三”则诉清付款，那末，“最高裁判官”就可以下令在同一案中断定所欠数额和货品质量，而对“李四”则只能按其依法当付的数额判决。这看来十分粗浅，因为很难设想一种合理的法律制度，会要求将上述任何案件分作两案审理。可是英国普通法法庭直到１８世纪，法国世俗法庭大概要到17世纪，都还不允许听取反诉。等到罗马法恢复并被吹嘘为“自然衡平法”和“良心法”，反诉权利才恢复。

任命“外事最高裁判官”是许多办法之一，据此，一个无权扫除旧制度的新兴阶级，就能创造出与旧制度并行的新制度为自己的特殊需要服务。于是，为较早不同社会关系服务而创立的旧体制，便能迅速地被清除掉它一度含有的实质。它所实施的法律规范，为许多从新制度中借来的东西所渗透，而同时仍保持着它古老特性所赋予的尊严。因此，罗马“市民法”便始终保持着那个虚构之词，说它是从“十二铜表法”和古罗马共和国的立法承袭下来的，尽管它已被有财有势的新商人的工具——“万民法”逐渐压倒。到公元前150年，向“民事最高裁判官”提出诉讼的程序已变得同向“外事最高裁判官”提出诉讼的程序一样了。

约在公元150年，罗马法学著述开始大量出版，后来它们成为中世纪罗马法知识的依据。这些由皇帝和法律学者撰写的著作，在西罗马帝国日渐走向结束时变得越来越枯燥无味，而且内容器乏。这些著作大批被编纂整理，摘要抄录，并按主题分类。罗马皇帝格雷戈里乌斯（Gregorius）在公元294年曾有这样一次编纂，包括的时期起自哈德良（Hadrian，117—138年在位），迄他自己在位之时；君士坦丁（Constanatine）和狄奥多西二世（TheodosiusⅡ）两帝，也曾下令进行以他们的姓氏命名的编纂工作。

最著名、最完整、并对中世纪资产阶级最有影响的一部汇编《民法大全》（Corpus Juriscivilis），是在公元6世纪由东罗马皇帝查士丁尼（Justinian）下令编纂的。它共有三个部分：（一）法典本身，系自哈德良时期至公元553年的历代皇帝诏令：（二）“学说汇纂”，与前编相似，但包括公元1世纪至3世纪罗马帝国主要法学家和法律思想家的论著；（三）“法学阶梯”，这是为法律学生编纂的前两部分的内容摘要。尽管“法典”和“学说汇编”所选录的诏令和学说在时间上，都不早于公元1世纪，但其中多处为引证某特殊法规或惯例的古老性，而追溯到更早的古典罗马法律概念。对于最早的法学家例如盖尤斯尤其如此，他们的著作都在“学说汇纂”中引述。

因此，查士丁尼法典的编纂并非创新，他完成的一项了不起的工作是把成千上万皇帝诏令和法学论著分类整理，通过选定公元533年通行的惯例或法规来消除矛盾，并使全部内容有了系统序列，按题归类于相应的法律范围如：契约法、所有权法、家庭法、诉讼法、犯罪法，等等。“民法大全”取材的原始资料绝大部分均已佚失：我们仅能从这部汇编的各页中获知其中一些。

然而，查士丁尼仅是一位在君士坦丁堡当政的东罗马皇帝。他所编纂的这部法典在11世纪以前对西欧的商业惯例似未产生多大的影响。但这并不是说，罗马法律观念不再存在，尽管当时西欧大部分地区几乎没有需要运用这些观念的商业生活；它们仍然存在于地方风俗、寺院习惯，以及诸如《西哥德人罗马法》（Lex Romana Visigothorum）之类的不完全的法律集成。约在公元506年编成的这部法典被归功于权力基地在西班牙的西哥德人领袖阿拉里克二世（AlaricⅡ）。那时期有一些寺院，仍为罗马法律和拉丁学术的中心。但是在此时期，商业生活无疑随着公元476年西罗马帝国的覆灭而消亡，罗马古典法律一些具有精妙构想的专门知识便废弃不用了。

封建法

1789年8月11日，法国国民议会在革命胜利的第一阵狂热中发布公告，宣布“全部废除封建制度”。14年后，《拿破仑法典》的起草者谈到，“封建制度很多遗迹仍遍布法国国土”，而那是法典要消除的。800年以来，一直有许多商人生活在这封建制度之中，甚至还能兴旺发达起来。可是为什么突然发现必须不计一切代价摧毁它呢？要理解商人历时数世纪之久在顺应迁就与造反之间的犹豫不定，考察封建社会的某些方面是十分重要的。

罗马人的商业军事帝国甚至在它处于公元最初3个世纪的鼎盛时期，就已包含将会使它倾覆的种种矛盾。奴隶劳动挖掉了自由劳动的基础，迫使手艺工人和小农生产者无业可干流浪城市，形成了许多骚乱中心。年轻的基督教会具革命性教义，在下属阶级散布不满情绪，激起当局对其信徒的镇压。沿帝国边境长驱直入的匈奴人，把大批人群赶出中欧，负担和费用日益沉重的官僚机构存在许多行政管理问题。交通运输、保护富人的能力、以及贸易的安全，都在公元３世纪开始减弱，帝国的繁荣即将随之而消失了。

对于最靠近罗马地区的大庄园来说，唯一解决劳动力的办法是，将庄园部分领地出租给自由民或者奴隶，由他们承担在庄园主保留自用领地上的劳动，以此取得实物地租。在帝国边境，为求得帮助以防卫入侵者，罗马自由人被授予土地和“Coloni ”（移住民）身份，接受具有行政管理职权地主的监督。这些移住民以实物和劳动交付地租，并须参与保卫帝国的边境。某些地区若有可能，就邀请入侵者参与帝国联盟，藉以收买他们放弃侵略。这些“eederati”（联盟者）被授与土地从事耕种，他们宣誓保卫帝国，并改变他们的社会组织，以适应大庄园主对移住民实行的制度，但仍允许保留自己的法律，以处理集团内部的纠纷。

公元476年西罗马帝国的“覆灭”，只不过是上述解体过程的最后一步。（到了这时，罗马皇帝都已改信天主教——君士坦丁是第一个，他于公元313皈教。）一些由主教和大主教直接管辖的城市、以及罗马行政管理中心存留了下来；而由大庄园主、移住民和联盟者占据的帝国广大地区，则变成自治地区，仅在名义上宣布效忠远在君士坦丁堡的东罗马皇帝。为了生存和军事防御的需要，罗马政府和罗马军团的消失，导致庄园制度的出现，那就是后来称为封建制度的渊源。在过去不曾受罗马统治的地方，如苏格兰、爱尔兰、斯堪的纳维亚及日耳曼等地，幸存的档案表明，封建体制当时也在发展，以令当地社会组织适应人对食物和防御的需要。在这期间欧洲各地，特别是在日耳曼和法兰西南部，很多自耕农和小农既非罗马人亦非移住民或联盟者，但都曾指望罗马官吏成为他们的管理者。他们是被称为“alloda”（自由地）的大小不一的耕地的主人，由于需要保护或者受武力强迫而卷入了封建制度。欧洲是个大战场，主要是由于来自东方的匈牙利人，来自南方的摩尔人和北方的斯堪的纳维亚人相继入侵。

因此，在欧洲一度由罗马统治的部分地区，封建主义实际意味着后退；而在其他地区，封建主义则意味着转变，从田园式、游牧式和受战斗支配的生存，转变到比较稳定的农业生活（尽管仍旧相当好战）。由于土地乃是庄园领地主要经济关系的一种证明，因此衡量土地有各种标准：不论是高庐的“曼西奥”（mansio ）还是英格兰的“海德”（hide ），都是足以维护一户生活的标准，其大小依地区和土壤肥瘠而有所不同。封建依附关系的成立要举行臣服礼，从查理曼大帝时代（公元9世纪）起还加上了宣誓效忠仪式。两个人，一个较强（领主）一个较弱（附庸），要面对面站立着来行此礼。按照法国历史学家马克·布洛赫所描述的，后一人要双手并掌，合而置于另一人两手之间——这是归顺臣服的一种简明表示，其意义有时还须用一种下跪的姿式来加以更进一步的强调。与此同时，奉献出双手的人喃喃而语——即一种非常简短的宣告——承认自己是对面那个人的“仆人”。于是，主仆二人彼此以唇相接亲吻。以示和睦和友好。礼节便是如此，仪式非常简单——但显然恰到好处，可以给对有形事物极为敏感的心灵留下深刻印象——起到了缔结封建时代众所周知最强固的社会约束协议的作用。

这封建关系的要素在于个人间的维系，那原先仅限于附庸者本人一生，但后来更及于附庸的男性后嗣。因为附庸者所耕种的土地，以及所有可动产，全都“属于”主人。这种由誓言结成的统领和从属关系，在耕者和地主之间，并通过后者向更有力的领主宣誓臣服，构成了一种新制度，它往往被迫拥护者描述成金字塔式和对称式。

在封建社会里，杀人致死和伤残肢体相当平常，惩罚一般来得很快而且重。但是，对主人施加暴力却属于特殊罪行。且看如下选自《好人查尔斯被刺记》的一段：

“你杀害了谁，为了什么，是在什么时候、什么地方、怎样杀害他的，你这个最邪恶的博西亚德？”

特鲁安涅的沃尔特向那个当时已死的人问道，那人的剑先刺中了查尔斯伯爵，那是在1127年3月2日，伯爵正在跪着做祈告之时。问者自行作出的简短回答如下：

“你的主人，因为他一心唯求公正，在大斋节，在教堂里，违犯了对他应有的尊敬，”最后又加说道：“你的罪行比犹太人的罪行更恶劣！”

几乎没有什么人生活在封建制度之外。教会也作为封建主加入了这一制度。地方上的教士都从属于一个村庄或领主。不以口和手臣服效忠的人极少，只有：朝圣者、游方僧、行贩、行吟诗人，以及其他被社会遗弃的人。

如果我们看一看公元800年左右的西欧地图，最占优势的就是封建庄园社会。贸易已衰弱到只有稀少的奢侈品交易。庄园都是自给自足的实体。商业主要是地方性的。在庄园以内，生活的质量如何全靠领主的管理人员及其领主法庭控制调节。领主权力，以及他法庭的权力，统辖着从属于他的一切事物。

封建法庭实行的法律，是基于两个有时并不一致的原则：法律的个人性和行之于某一特定地区的习惯法。前一原则的起因在于，原先的罗马臣民、以及曾在西罗马帝国最后时期采用过罗马法的那些集团，都已习惯于受罗马法律各种原则的统治，但是，每一个集团却又同时还有自己的习惯法。征服的事实往往导致一个集团带来一种法律体制，用以控制具有另一种法律体制的耕种者。罗马帝国在晚期确立了“法律的个人性”这一原则，它指的是在法庭上以及在交易中，每一个集团中每一个成员在理论上都有权援用“自己的”法律，亦即本集团的法律：罗马法、勃艮第法、西哥德法，等等。正如里昂地区大主教所指出，当五个人聚在一处个个都会宣称，有接受不同法律审理的权利，那并非罕见。

法律的个人性这一原则除在极个别的案件外，并未留存下来，它已让位于在某一特定地区内对所有的人，一律施行由领主决定的同一法律，其主要依据是风俗习惯或自古以来的老办法。封建关系被认为已提供充分根据，在特定领地内，对特定领主全体附庸施行同一法律。用菲力普·博玛诺瓦1283年的话来说，有权力决定和说明审判规则的法庭，乃是被告人“睡觉和栖身的地方”。

除此而外，对于法律个人性原则来说，还有实际障碍：互相通婚致使根源难究；不同集团的种种法律体制均欠完备，而且大都毫不涉及封建社会关系；大多数审判员对他们所须施行的法律缺乏了解，有的甚至是文盲，等等。

有些“个人性”法律概念，仅在某些人——例如商人——中留存下来，他们因具有特殊身份，而且进行了斗争，从而使它得到承认。

法律失去个人性发生在11世纪，当时西欧处于由受罗马法影响程度各不相同的种种地方习惯拼凑而成的体制统治之下。在日耳曼、低地国家，以及今法国北部三分之二地区，旧有习惯是法律基础，尽管有些领地上领主所颁发的少数立法令也得到承认。而当时的英格兰虽曾被罗马人占领过，却从未卷入罗马法律势力范围。由于被诺曼人征服后，实行过一种关于土地所有权的封建制度，1066年后的英格兰法律，注入了很多法兰西北部——说得确切些是诺曼人——的习惯法。

法兰西南部、意大利、以及非摩尔人的伊伯利亚半岛，名义上仍保留对罗马法的信守。西哥德人阿拉里于654年编纂的《法律全书》，以及少数几种当地著作，曾被抄录和研究。但是，这时期许多契约和其他文书，均表现出对罗马法律原则一无所知，这些地区的封建法律关系自然也未受到罗马法节制。

在所有上述地区，世俗封建法庭办案全都十分缓慢，而且恣意作为，对社会下属不公正。其特征在于，要依靠由领主及其官吏和法官保持、口耳相传的习惯传统。法庭可能举行聆讯，以决定习惯法的内容，而陪审团成员则称为“审讯员”（coutumiers，或据法国1270年的一项法令称为trourabiers）。有这类人员出庭，可能会对诉讼人起一点保护作用，但同时却也增加了作弊和行贿的机会。不服判决或因审判有错而上诉，在理论上是可能的，但实际上诉的级别模糊不清，直到后来强有力的专制君主上台，情况才有所好转。而且，传统习惯不能成为执法公正的保证。1092年教皇乌尔班二世（UrbanⅡ）曾去信法兰德斯伯爵说：“你竟自称至今所行只求合于当地古老习惯？纵然如此你亦当知道，创世主曾说：我的名字是真理。他并不曾说：我的名字是习惯。”博玛诺瓦也曾对他亲眼看见的许多事情深表惋惜，因为有些财力微薄而品格可贵的人由于诉讼久延不决，而失去胜诉所能赢得的一切。

耕种者在这样的环境中生活，要受制于一连串轮转不停的义务。他全家在主人领地上劳动，还要耕种自己的一小块地，一家的必需品均取自于领主，有权利使用公共或废弃土地（后一种权利，会在其后数世纪中具有很大重要性）。他们一家有义务供应军队，或为主人的武装扈从提供给养。全家人都被束缚在土地上，既不能卖掉土地，也不能出售大多数可动产，连传给后代都不许可。他们不能自行婚嫁；除非得到主人同意，并缴一笔税金，也不能做买卖。领主也有应尽的义务，如歉收之年开仓放粮，让他的附庸不致于饿死。那时代的法律体制对于耕种者说来，可以说毫无用处，因为司法者说的是Moultbelle：Le Latin（非常好听的话，拉丁话），即使他们说法语，用词也是普通人莫名其妙的。

这样一种社会制度不需要商业法。一些“大城镇”几乎比筑堡设防的村庄大不了多少。在欧洲南部其所以称之为大，只因为该地区有大领主住在那儿而已；在北部——领主们都住在乡间——则是因为主教或大主教住在那儿。公元500—1000年间所发生的贸易，主要是统治阶级需要的货物：丝绸、香料、珠宝，以及其他轻便商品，一支小小商队便可携带总值甚高的大批货物，经陆路由东方运来。

在封建等级制度中有些手艺工人和小商人，还有些不承认封建约束的行贩，他们施加压力，使领主迫不得已在公元12世纪开始编纂法典，整理旧有习惯。现今法国南部的普罗旺斯，当时乃是争夺地中海霸权的战场，在那里发表了一部供当地长官使用的法规集，主要取材于罗马资料。公元1150年左右有一位法学家，在亚耳编写了一部同类著作，显然是为实用而采用了普罗旺斯方言。公元1283年，一位聪明过人的王家官员编写《包菲地区习俗》，那是在法兰西这样多封建主权集合体中，将数十种习惯法体制汇编集中的第一部。编写者菲力普·博玛诺瓦称其首先根据地区习惯以求具有权威性，如果当地习惯无从考证则以相邻地区为据，若一切均已失考，则根据法兰西北部“不成文习惯法地区”通行的习惯。

博玛诺瓦虽然没有公开表示崇信罗马法，但是，就契约、民事罪行和王权等等他所作的探讨，却表现出曾研究过罗马法资料。

与此同时，贵族阶层也不情愿地开始顺应商人的某些惯例，至少，在庄园领主可藉征收过境费和货物税以敛财的情况下如此。在很多地方的习俗志中都有种种管理商人交易的条例，包括提供售货地点和举办不定期集市，其地可进行正规交易，并由领主派人监视。公元1283年在包菲市，殴打同胞市民罚款五苏，但若该市民是在市场或正在赴市场途中，则罚款增至六十苏。

将种种习惯法写成文字，最初是在13世纪由法王圣路易（St．Louis）所颁布的一项敕令授权进行，然而真正有系统地开始这项工作却是在很久以后。对习惯加以系统研究，揭示在封建体制内，已有一个律师阶层的兴起，他们的任务就是要发现、研究和表述法律。后来将习惯法变成著作的工作由两个拥有资助这类工作所需的财力，同时又希望结束封建地区的各别主义的两个集团推动：它们即是教会和王室。

公教法和罗马天主教会

若是考察一下这个庞大教会版图的原型，就会很容易看出，所谓罗马教廷，只不过是业已死去的罗马帝国的鬼魂，戴上皇冠坐在它的坟墓上面罢了。因为教廷正是从那个异端权力的废墟中突然冒出来的。

汤玛斯·霍布士在《鲵政论》中说得很对：5世纪开始时，正是教廷维系着那个业已解体帝国的残骸。罗马在西方教会中的最高权力，是由教皇英诺森一世（Innocent I，公元402—417年在位）确立的；到了公元440年利奥一世（Lel I，伟大者）继位时，教皇对罗马周围地区所享有的俗世权威，已经变得相当重大了。自罗马帝国以《米兰敕令》（公元313年）将天主教合法化以来，才仅仅过了一百多年。

教会对俗世享有最高权威的象征，就是教皇利奥三世（Leo Ⅲ）在公元800年圣诞节那天，为查理大帝加冕，封他为“神圣罗马帝国”皇帝。这帝国是强制一些较小的封建主臣服而建立的，它几乎毫无“神圣”，更完全不足以号称“罗马”，它在公元814年查理大帝死后不过数年，就再也不成其为“帝国”了。

教皇宣称有权将查理大帝置位于罗马皇帝之列，所依据的乃是教会的两个主要观点。其一是罗马帝国是《圣经》上曾经预言过的，是四大王国之中最后一个，在上帝亲率大军进行最后征服和审判前统治世间。当时有一位学者曾写道：“这个世界已趋衰老，我们都生活在末世之时。”若是果真如此，教会在世间就当是罗马帝国的承继者，从利奥三世到后来的但丁都持这种看法。

其次，教会在意识形态和组织结构上都反映封建社会，它要求社会的无数宗主对它忠诚，同时又为他们提供意识形态根本依据。据邓纳姆引述，索尔斯堡的约翰曾写道：

庄稼汉乃是这个政体的两只脚——最贴近地面而又需要引导，它们不论是运动还是休息，都同样是必不可少的。……我们必须懂得，索尔斯堡的约翰在［这样］描述庄稼汉时……他确实曾想到有这样的一个躯体，长着恰恰是这样的两只脚。字面上十分明显的是想要断言，教会就是基督的躯体。

当教会扩大世俗权力，赢得新的信徒之时，它建立了一种意识形态，在其中广大信众居于其金字塔式组织底层，正如耕种者居于封建义务金字塔底层一样。

教会的法律宣布，其司法管辖权包括了教会所关切的一切事务。同样，教会法庭也力求取得对所有涉及灵魂福祉纠纷的裁判权力，并促使俗世法庭采用教会法规审理所有这类纠纷。俗世法庭和教会法庭在权力上的冲突，乃是11世纪到14世纪反复出现的争端。如我们所见，在契约中，教会法庭可能被选定为纯粹俗世性纠纷的裁判所。教会图书馆和修道院成为学习和研究罗马法文献的中心。实际上，每一个管区的主教都宣布有权——并由教会法庭强制推行——批准人文学科教师执业。

在罗马帝国覆灭以后，教会也曾经如同欧洲其他机构一样，遭受种种离心力冲击：由于与边远管区主教失去联系，罗马教皇的最高权力变得有名无实。不过，教会法庭尚能开庭，而且有些教会权力中心远离罗马。像萨尔斯堡在739年独自建立了一个主教管区，767年开始修建了一座大教堂。从一些修道院和主教驻地，不断流传出种种公教法要录，这或许是依据438年的《狄奥多西法典》，或该法典的摘要，或罗马法的记忆，或地方习惯等等而编纂的。英国历史学家保罗·维诺格拉多夫爵士曾说：有一道“虽细微却涓涓不息的法律知识细流，一直在中世纪最黑暗的那几百年里流动着，就是说，从公元5世纪一直流动到公元10世纪。”这涓涓细流正来自于，并且流经教会学术中心。

而且，教会即使在尚未拥有军队来强制实现它的意愿时，也还是很有权力的。这是由于从封建时代初期起，高级教士就接受耕种者、骑士和小贵族的归顺依附，而且富有的信徒临死还捐赠财物，使教会财富不断增长，因此教会和高级教士实际已成为大封建领主。世俗法庭可以处人死刑，宗教法庭则可革除人的教籍，从而将其灵魂打入地狱。到十字军东征时期，教会的集权和俗世权威已登峰造极了。法律研究在此期间复兴，后来资产阶级革命时期学者能掌握罗马法确切可靠的知识几乎完全得益于此。对罗马法学习兴趣的恢复和更新，是与教会财富的增长同步发展的，它在“商人教皇”格列高里七世（Gregory Ⅶ）在位之时（1073—1085），取得了质上的一大跃进。天主教成为西欧所有新兴君主和其他封建大领主的国教，只有伊伯利亚半岛上摩尔人盘据之地除外。

王室集权和贸易兴起的趋势促进了经济增长。以皇室和集权教会为“首”的封建躯体，要求作为下肢的耕种者和生产者向它供给营养，生产足够而有余的产品，支持庄园经济和城市复苏。他们的俗世和教会领主更指望多得剩余，用以资助自己的各种活动。

这些经济剩余有一部分资助了律师和法学研究者。教皇格列高里七世极力讨好商人，从而得到他们支持，在波隆那市建立了一所法律学院，开始重新搜集《查士丁尼法典》的有关资料，其大部分是在一套佛罗伦斯手抄本中发现的。《查士丁尼法典》的论点，披上了教皇权威，于是在这“异端权力的废墟上，公教法的整体结构建立起来了。“四博士”——布尔加鲁斯（Bulgarus）、马丁努斯（Martinus）、乌戈（Ugo）和雅各布斯（Jacobus）——及其教师伊尔涅留斯（Irnerius ，卒于1135年），还有阿佐（Azo）和伐卡留斯（Vacaraius，他甚至曾任教牛津大学），对《查士丁尼法典》作了大量词语诠释和评注。这场运动被加上“诠释家”这个名称，其主要人物是阿库尔修斯（Accursius），他在公元13世纪将他们所有这类著述结集为一部诠释汇编。

与此同时，研究教会内部法规的学者也收集了教会当局历来颁布的教规、教令、判例和裁决。1140年左右，格拉奇（Gratian）出版了他所编纂的《历代教会法规汇编》（Concor Adantia Discordantium Canonum），试图对历代累积的教会立法，加以系统整理并使之合理化，这后来成为1528年编定的《公教法大全》（Corpus Juris Canonic）的第一部分，它到19世纪，一直是教会法规的基本文件，而且确实成为日后所有编纂教会法典的依据。从此开始，公教法便依靠教皇诏令、官方阐释、以及各级教会法庭的诉讼过程而不断发展。

但是，教会虽然挽救了罗马法的文献，并且宣称承袭了古罗马帝国的权威，但却还是发现自己太容易遭受到许多干练法律家的困扰，他们不仅为商人或俗世国家服务，而且对罗马法作出种种解释。于是，教会法规学者所阐释的罗马法文本，以及教会自己的法规、文件和判例，被法定为至高无上：1180年明令禁止僧侣研究“市民法”（亦即罗马法），1219年又对教士发布此禁令：1234年亨利三世对伦敦市行政司法官下令，关闭所有市民法学院。

整个中世纪，教会法学者一直受重振贸易问题困扰。我们曾经谈到，成为公教法重要基础的罗马法，原是十分关切商人利益的。然而对于教会法学者说来，中心的问题却是，要调和罗马法文本与教会道德训诲。起初宗教本是受到商业化罗马文明迫害的苦难者的信仰，许多世纪以来它一直认为，当商人即使并非真的不道德，也还是很可疑的。这样一个教会，竟然也宣称继承罗马法，这在整个资本主义初兴时期，实在是教会学者的理论甲胄上最虚弱之点。

这问题的一方面在于，法律在当时原本应当是由俗世和教会各级法庭的严格体系来掌管施行的，结构高度严密的规章条例。可是，以这种“法律”为理想建立起来的法制，却是教会难以认可的。圣保罗在《哥林多前书》中教导的是仁爱，而不是公正，而且曾认为诉诸一位牧师或朋友的仲裁，要远比诉之于法庭更可取。奥古斯丁也讲过相类的话。这个两难问题直到12世纪才获得解决，因为当时恢复罗马法已成为教会巩固其俗世和教会权威的重要方面，圣托马斯·阿奎那作了辩护；他论证说罗马法如同亚里斯多德的著作，和某些其他基督以前的著述一样，都是以理性为依据、并因此而独立于宗教信仰的。

教会认为它所关切的是人的灵魂，并依据这种关切而界定它对俗世权力的要求，以及它对特殊案件的裁决。例如在犯罪法中，教会恢复了，而且顺应时代，阐明罗马法在罪犯审讯中对犯罪意图这一因素的重视：一个人不能因为犯了某种罪行便受到惩罚，除非该人有能力在善与恶之间作出抉择，并且事实上确是选择了恶。年幼者、精神错乱者（罗马法文本上曾说过，这种人已受到他们的精神错乱这一事实的惩罚）、以及由于偶然原因犯罪者，都是不可惩罚的。教会教导说，监禁可能要比死刑可取，因为它给予罪犯反省罪行的机会，这在当时受报复和血仇习惯支配的法制中，可算一种创新精神。

与恣意而为的封建法庭比较，教会法庭的诉讼程序要正规一些，而且可能预先知悉。书面提出诉讼要求和辩护状成为正常作法的时间，要比世俗法庭早得多，而且书面作证和审讯记录，在教会法庭中也同样是比较普遍。书面申诉有助于突出争端，对于商务案件尤其如此，而作证记录则容许对不同证人所作的证词加以比较分析。基督教法庭甚至还许可互相质询对方证人。

但是即是这样，教会法庭审讯的书面程序并未得到普遍赞同。有些批评者认为，这种办法很危险。有一位日耳曼贵族曾在一宗讼案中指出：“任何一枝笔都可以把不管什么样的事情描述一番。”伪造的文件、凭证和捐赠层出不穷。对作伪和欺诈的指控往往对准着教会法庭的法官。详尽、全面的书面契约是商人所赞成的，在法兰西南部和意大利尤其如此；设想出这种方式的契约，可能是由于担心会在法庭上遇到发伪誓或作弊，而且可以避免实际上产生任何疑问。

教会历来将起誓视为亵渎上帝和侮谩神灵，对之考虑了数百年之久，到公元11世纪却采纳了另一种看法，认为宣誓作证乃是查明实情最满意的办法。宣誓保证了作伪者将会受到神的惩罚。靠宣誓作证解决纠纷，确实要比决斗考验和神明考验合理一些，这种方法——与其他一些断定真情的神秘方法一样——得到了许多国家俗世法律的支持。教会同时也还鼓励寻求断定真情的其他方法。在刑法方面，这一观点被某种荒唐的逻辑引导，竟将酷刑拷问看作是促使被告招供一切的最好方法。

商人在契约中，往往指定一所教会法庭，作为万一发生纠纷时的诉讼之处。而自从教会认可了宣誓，商务协议也采用这种方式来作保证，从而使得公教法法庭对于违约获得裁判权，不管订约双方是否曾经选定要在那里审理纠纷。

公教法对于契约，在很大程度上采纳了罗马法，但也特别注重商务协议的道德要素。在教会法学家看来，对领主效忠的誓约乃是具有约束性和神圣的契约的最佳例证。各种单方允诺约定，即使立约人不曾因约而有所得，在大多数俗世法而言纯属无效的那种约定，按照公教法仍是可以强制执行的。实际上这已成为十分寻常的事，因而单方允诺只要是立誓作出的，受诺人若进行诉讼，许诺人就不可能提出反诉，因为想要用双方之间的一笔债务来抵销这项约定算作履行它，乃是与许诺人所作誓言的原词相违背的。

教会建立的修道院和教士团体也提供了先例，使那些按照罗马法法人规章组成的商人社团得以恢复；这类社团应享的权利若受到世俗当局挑战，商人就求助于罗马法。

很多历史学家讨论中世纪教会法时，似乎认为它对商务的唯一关切，乃是高利贷——即借款收取利息。他们视界如此狭窄，实属不幸，而且未免无知。且不说成千上万低级领主，就是教皇本身也早已成为新兴商人阶层的债权人和债务人，而披上教会衣装而复活的罗马法则显示，一旦振兴贸易有需要，它就立即会放弃原有观点。关于早期教会的态度，特蕾西·韦斯顿曾写道：

公元325年尼西亚宗教大会，禁止了教士收取利息。圣杰罗姆和圣安布罗斯都曾宣教，反对取利。公元5世纪时，教皇利奥扩大了这一对教士的禁令，谴责一般放高利贷的信徒。到了850年，放利的一般信徒要受革除教籍的处分。查理曼大帝的教士会法规，也同样禁止收取利息。最后，1139年举行第二届拉特兰宗教会议，普遍禁止了收取利息。

更多的法律才智是要努力绕过而非发扬这种禁令，特别是在教会债权人地位增高以后。我们将在随后的篇章中，讨论这类规避办法，看看它们在不同时候、在不同地区是怎样出现的。商人并没有必要公然违抗教会禁令，从而使灵魂冒风险：教会本身就有足够多成文教义，可提供绕过最难对付的禁令之道。对富商的规避教会尤其宽容，因为他们经商成功，教会是能够得到好处的。托尼曾在《宗教与资本主义的兴起》一书中，对教会法规禁止取利的历史评论说：

专业人士用以精心制定此类法规的才智，本身就足以证明巨额商业——以及费用——乃是它的结果，因为律师不是白白为上帝服务的。教会法学家在凡人面前名誉不佳，但说得温和一点，他们在做买卖这种文雅的艺术上，并不比别的律师更清白一些。尤其是意大利人，那在欧洲金融首都是十分自然，他们定出了步调，而意大利教会法学家则表演了高超的法律才能。

博玛诺瓦曾写道：“我不想逐项列举放高利者所使用的办法，以免教会这类人规避法令。”

要善于解释教会法，就必须精于诡辩；巧妙规避总要比直接违抗可取，因为直接违抗是要危及灵魂的。在那个时代，永遭天谴似乎真有其事，而新兴的商人阶层即使尚未面临这种威胁，也还是够软弱和烦恼的了。后来，当商人较为自信以后，但丁曾追忆过放高利者“悲哀的众魂”所面临的命运：

沿着第七圈的极边，

我这样地独自一人

走到悲哀的众魂所在的地方。

他们的悲痛从眼睛中迸发出来：

他们不住地用双手这边那边地挥着，

有时挥去火焰，有时挥去炙土。

教会有权力将人革除教籍，正如有权力把人绑在火刑柱上烧死，但火刑是留着对待异教徒的；对待背离教义的商人则颇为仁慈。

因此，公教法庭往往裁决贸易和商业纠纷，像是有关救赎的事情一样。法律的个人性既已消亡，每一个法庭——封建的、教会的、皇室的——便都施行它自己的规章。往往在某一法庭，可能会有比在另一法庭更为利便的法律，和更为顺当的诉讼程序。当贸易发展到经常举办大规模“集市”以供销售和交换时，口岸城市变成了贸易中心，到那时，这个问题就由商人自己建立的法庭加以解决。但是在此以前，选择法庭极其困难，而且重要性一直都是非同小可的。

“裁判权”（即有约束性判决的权力）冲突，起源于封建关系中的个人性。一项付款或者交货的判决除非有办法强制执行，否则是毫无价值的。胜诉者若要取得，必要时甚至强行取得法庭说是应归于他的东西，就必须动用具有领主权威的某个人的力量。问题在于，任何人的“封建所有权”与资产阶级社会“所有权”含义不同。一个附庸所持有的一切财物及其享用权，全都被约束在对封建领主的忠诚关系之中。封建领主对涉及其任何一个附庸的一切诉讼纠纷，总是力求能取得由他们裁判的权利。其所以如此乃是因为，任何命令被告付款或履行某事的判令，都会立即而且直接危及领主对附庸的财物和劳务所专享的利益，不论该附庸是在其领主法庭受控诉的普通农民，还是个小领主。

这种在裁判权上的争夺，在资产阶级推翻封建王朝统治、并使教会法庭权力宣告结束以前的几个世纪内，一直都在教会、领主和皇室三类法庭之间存在。司法审判业务对于一个日益兴旺的统治阶级所支持的法庭官吏阶层说来，还意味着滚滚财源。

博玛诺瓦曾举过一个世俗裁判权和教会裁判权交锋的案例。案情十分简单：一位教士控告一个具有某公爵附庸身份的俗人，要他偿还一笔20镑的欠债。俗人声称他已归还了这笔钱。教士回答说：啊，没有，你可能曾给过我20镑，但那是你给我的借款，而不是偿还你的欠债。我要求审判的是我的20镑。如果你要你的20镑，你就应该到一座教会法庭，去向我的寺院领主起诉。博玛诺瓦的记叙继续说道：

我们听取了两方答辩后便告诉那位教士说，如果他对那个俗人所说，曾经在承受了20镑债务以后、又借给教士一笔钱，这一答辩不作出回应，我们将不强制那个俗人偿付那20镑，因为当他说他借出那笔钱意在偿还欠债之时，他并不是在提出反诉；但是，如果他要求教士还他借债以前某个时候就已到期的欠款，或者，要求教士还的是马匹牲口、或是谷物、酒类，或是与那20镑毫无关联的别的东西，那末，我们就将责成他先偿还那20镑，然后让他再去向教士的教区主教起诉提出要求。

这段简短的描述中，包含了一大堆中世纪的法制史。首先，那位教士似乎是在说，债务人欠他的那笔钱不能够由借出一笔钱作为回报来抵债，因为债务人没有说明意向要以债抵债。教士则显然是依仗着公教法的规定，即一项约定必须严格按照原话履行。账上记入一笔算不得履行了约定。然而，这种诡辩术是行不通的。因为不管公教法法庭可能会对此作何考虑，俗世法庭却不会仿效教会法庭对一项约定的原话赋予那样的重要性。其次，那位教士又指出，俗人被告实际上提出了一项反诉，那在施行习惯性的地区，是不会得到俗世法庭承认的。确实，博玛诺瓦在前几页中还曾告诉我们说，“反诉在俗世法庭中，并不像在基督教法庭中那样出现。”俗世法庭的惯例乃是：Ａ得要到Ｂ的主人法庭——即Ｂcouchans （歇脚）和levens（栖身）之处——去控告Ｂ。不论是Ａ还是Ａ的领主，都不会容许由Ｂ的主人来裁定Ｂ可能要在同一讼案对Ａ提出的要求。

相反，在基督教法庭，由于教会宣称对所有的信徒都有审判权，至少在某些方面是如此，这就使得反诉能够得到承认，尽管并非没有受到俗世领主的某些反对。所以，那位教士很懂得俗世法庭的常例，便加以利用来扭转局面，声称那个俗人应该到教士的封建领主、或者教区主教所主持的基督教法庭，去起诉讨还他的钱。博玛诺瓦识破了这一点，因为他将一项在实际上和在意向上都等于是偿还的抵债要求，同答辩中可能会提出的其他种种要求区别开来了。

正如我们一直都力求表明的，并且将在下列几十个不同点上讨论的，教会乃是欧洲金融财务和法律体系发展中一股无所不在的力量。它作为欧洲最大的土地所有者，承担了保卫封建制度的义务，并有其全部的权威，协助镇压横扫全欧的农民起义。那些希望恢复教会公社与传道团体形式的人，被斥为异教徒，或被集中在修道院里。

教会清楚认识到，并非附庸的人、或者仅只在表面上充当附庸的人，他们所经营的自由贸易乃是影响社会稳定的强烈腐蚀剂。如果说古代教义曾经教导说经商就是罪恶，那末，新的政治现实则教导人：贸易者正威胁封建制度。但是教会不能对由于贸易积累起来的巨大财富熟视无睹，因为只消染指其中，教会统治者就能盖教堂和大学，过他们已经过惯了那种生活。虽然那些豪强市民（potientores burgenses）有时候会使教会感到难以容忍，但在另一些场合，教会却要支持他们，以对付君主或者封建领主。于是，正如我们将要讨论的，它便力图将商业纳入它那个神学、道德、法律无所不包的体系。正是在这个体系之内，教会才能宣称它已恢复了罗马法。

教会将罗马法的“自然理性”，转化为“自然法”，并将上帝，当然不是将人类全体，树立为自然法的公断者。但是，上帝难得直接对人说话；所以全靠教会法律师的诡辩，才将这一得到神圣认可的法律付诸俗世应用。教会要求人在交易中守信义和讲公平；新兴资本家接受了这些词语，宣称它们所指，就是商人按照市场习惯表现的信义和公平。如果说，“人对人的荣誉”乃是为人行事的最高准则，盗贼当然也会形成一般通例，于是“贼对贼的荣誉”就是行事的通则了。教会仅仅容忍了“公平价格”，要求付给“公平工资”，但是，如果封建束缚被破除或削弱，完全让市场力量发挥作用，那末，“公平”的概念就十分容易变为“市场愿意承受的”了。

王室法

因为每一个国王都像是一股喷泉，从中不断地涌射出种种恩泽或者灾祸，骤雨般浇洒向全体居民。

——摩尔

对王权特征的这一描述，虽然是他1516年对王权的猛烈攻击，但也代表了中世纪晚期的思想。在那以前500年间，一直还不曾有过近代意义所谓君临大片领土的那种国王。王权，尤其是制定法律并付诸强制施行的绝对权力，这一观念是在11世纪才开始发展。整个这一时期君权与商人的关系，亲切的时候可算较多，因为双方的目标都可由同一巩固统一的政策促成。

试想1150年前后的商人，从意大利到荷兰，往来奔驰欧洲各地做买卖。他必须同另外几个商人结成商队，带着武器上路，随时准备战斗。私人寻仇和抢夺的战斗到处皆有，使旅途多有险阻、骑士拦路行劫更使危险倍增。途经城堡停歇下来，可听到行吟诗人吟唱鲁西荣的吉拉尔。这位亡命骑士携带妻子，浪迹境外遇到一伙商人。商人生了疑心，并且已经认出来者是谁，吉拉尔之妻见状便用谎言哄他们说：“吉拉尔早已死去，我亲眼看见他被埋葬了。”商人们回答道：“赞美上帝！因为他老是寻求战斗，我们都吃过他不少苦头。”吉拉尔未带刀剑，否则定会当场砍死这伙商人。这首《吉拉尔之歌》概括了贫穷骑士的窘迫处境，他们随同十字军东征以后，若不行劫便失业，因此只得劫掠商人。他们为自己的抢掠寻找合法依据，声称商人本性就是重利盘剥者和迷魂鬼。

除了亡命骑士，商人还要遇到道路失修的困顿，原来那些宽阔的罗马大道和桥梁，久已败坏成为废墟。而且，他若跨越国境，就可能遇到许多地方领主征收各种过境费和捐税。为了自己和货物的安全，四处奔走的行商个个能战善斗。

城市商人和手艺工人，也得战斗来捍卫开业和经商权利。他们多次起义对抗地方领主，竟赢得“武艺高强”的美誉。

因而，不足为奇，商人阶层终要投靠强有力的领主和保护者。那时意大利有些城市，广聚资财和建立海上船队，以从阿拉伯人手中夺取地中海商路控制权；较小的亲王、公爵、或者公爵夫人在其领地内，可以向商人让与某个城市的一些特权；统治着某个古代城市的大主教，可以在辖境内赞助商业。而较大领地的领主——国王——乃是商人最长期、坚定、也最富有的朋友。

国王们联合低级贵族，跟随在十字军后面，赢得了地中海东面许多重要贸易中心的控制权。他们坚决主张，要保持各条商路畅通；而为了建立全国性法律体系和法院体制，便恢复了自公元9世纪以来未经使用的立法权力。王室立法禁止私人战斗，其成效虽有变化，其目标却是坚定不移的。先前原是由于市民造反和贵族让步而产生的城市，都被置于王家控制和保护之下。他们管理商人交易，以保护公民免受外来竞争，并增加外汇收入；而对外政策，还包括在国外设领事以保护商人。对于商人，国王成为重要同盟；对于国王，商人则成为重要筹款工具，以及国际收支结算能有黄金盈余的保证。因为，国际贸易机制虽要到17世纪才充分了解，黄金净余的重要性却早已被人了解了。

在王权和它早先曾领导过、后来又帮助推翻的封建制度之间，有一个极为重要的差别。封建关系是以对个人的臣服为基础的，它将领地主和地主、首要军事防御者和法规制定者这几种角色，结合在一个人或机构身上。这种以封建主个人占有土地为特色的封建权力，可以与国家这一概念对比：国家乃是一个独立的主权实体，对土地仅有远离的、调控性的利害关系。

土地所有权与直接政治控制权的分离，是中世纪的主要问题。举例来说，勒冉岛上的修道院乃是今日法国海岸城市坎城内陆地区一大片土地的领主，当地的农民、小贵族和商人历来都向该修道院院长宣誓效忠，向他们的法庭起诉，向他们缴纳实物封建租，并生活在一个由僧侣及其武装扈从拥有、管理和保卫的社会里。可是到1400年修道院的地位起了变化。它仍旧控制大量土地，包括那地区内主要贸易城市格拉斯大约半数土地。但是，各级法庭、治安职权、以及军事防务，却都转移到俗世贵族手中，而且到了那个世纪之末，又归于法国国王控制。僧侣都变成了地主，向农民和商人收取现金和商品租费，而某些贵族世家则直到法国大革命时为止，还继续行使全部封建领主权能，实际证明王家权力要求并未完全实现。

13世纪时，法学作者开始将国王当作“主权者”来谈论，并将罗马法中归于皇帝的那种权限划归他们。乌尔比安的准则“国王之意愿即须认作法律”，在博玛诺瓦的著作中——并未说明来源——乃是作为习惯法的断定标准出现，而博玛诺瓦对宗主权的探讨，则是在法国对新式国家权力的最初识别。然而，关于王室法的基本概念及其与新兴商人阶级种种实际要求的关系，我们却要从英国来获得最明确的认识。诺曼底公爵的私生子威廉，依仗着对英格兰王位继承权的要求，于1066年跨过英吉利海峡，建立了欧洲的第一个近代国家。威廉逝世时，他那些法兰西领地已变得不甚重要，而英格兰中央集权的巩固，及其在随后几个世纪中向威尔斯、苏格兰和爱尔兰的扩张，却很值得注意。

起初是统辖权，它为了增强王权要求所有较小贵族都向国王宣誓效忠，承认他是封建君主，他们则是他土地——即全英格兰——的佃户，跟着便是颁布施行于全国的法律的权力。为了强制施行这类法律，要用王室官吏替代当地封建官吏，于是开始了地主所有制与国家权力的分离。王室法庭被授予执掌国王正义的权力，因而它们一开始便极力支持使用强力清除曾附和过威廉竞争对手的贵族。

这么一来，对贸易的种种封建壁障就被推倒了，尽管还须要再过几个世纪，王室法庭才形成和实施在契约、所有权和诉讼程序等概念上终于与18世纪相近的法律。

英王约翰在位时期（1199—1216），一些市镇开始脱离庄园经济成长，在其中，兴起了商人和手工业工人阶级。市镇居民历时数世纪，才在那片名义上归封建贵族掌管，实际却日益受到国王及官员控制的土地上，树立起他们自己稳固的地位。12世纪时，一个“市镇”被认为就是它全体具有同等身份的居民，但是后来，由于财富和权力集中到少数几个商人和雇主手里，便导致“市镇”——这些富人管理下的合法实体——与居民全体分离开来。法律家援引罗马法学家乌尔比安论述法人的话说：municipium（市）乃是一个法律上的实体，它能够订立契约、出售土地以有利于地方管理、以及制定自己的法规。

王室法庭所施行的英国“普通法”，对有契约纠纷的商人仅能提供十分不足、而又颇周折的帮助，并还要由国王核准。于是又另外建立了一些法庭，从商务习惯中寻求它们需用的法规。例如，国王批准开办一个大贸易集市，吸引来自许多国家的商人，于是同时又由国王批准设立一座“集市法庭”，来解决集市上商人之间的纠纷。在英吉利海峡沿岸，在11世纪时被称为五大港口的那些大城市——多佛、哈斯丁斯、海塞、罗姆尼、桑威奇——曾在国王赞同下，由港口官员开设采用海事和商人法规的特别法庭。

1361年在一宗港口城市讼案中，被告企图推翻一项对他不利的要求，援用了普通法的审判方式。法庭当即驳回说：“本法庭为海军将领官厅，因而不会如实行本国普通法地区的其他法庭那样，严格遵循那种法律，而是要遵循衡平海事法，据此人人都将被接纳前来陈述实情……并竭尽其所能发言”进行辩护。

在一个如此有赖于海运贸易的国家，海事法和商人法成为了同一事物，它的许多基本原则大大有别于普通法，尽管它还没有完全取代普通法。而完全取代则是到17世纪，经历过多次流血骚乱的社会剧变以后。

在欧洲其他地方，也都变通地重复了英国模式：国王与商人结盟，商人支持国王的立法和司法权力，以期获得统一规定，有利于在广大地域从事贸易的法律。商人获此利益，便报之以缴纳捐税和关税，并在很多情况下给予国王巨额贷款，以供其对外推行军事政策。这类军事政策又很可能会——通常确实会——转而有利于本国商人。

以苏格兰为例，就可以充分说明这发展过程，因为正是苏格兰一些比较富足的城市支持君主制，使之在与英格兰的斗争中长年不败，而且也因为苏格兰法律，借取了许多罗马和英格兰的思想观点。当时由于苏格兰常常受海上侵袭扰害，因而它一些海岸市镇到11世纪时，就已变得十分重要——这是又一例证，说明由于君主制需要防御外敌或有领土野心，导致城市获得特殊地位。在此同时，苏格兰君主制取得了对各氏族的牢固控制，从而确立了世袭继承原则。苏格兰经由各市镇，往往以法兰德斯商人或英格兰商人为媒介，对外输出羊毛、皮张和鱼类，并主要从各低地国家输入简单消费商品。市镇在经济上的重要性，在一系列王室法律中得到承认，那些法律既允许市镇实行自治和垄断商品输出，也转而向它们课征捐税和关税。市镇在苏格兰议会中也得到承认，到15世纪时，议会中的市镇代表享有了与封建贵族同等的地位。凡属习惯所已确立者，国王即使之成为法律，因而到1504年竟由法律规定，只有商人才能在市镇任公职。

苏格兰从1295年起与法国结成联盟，发展出有别于英国的法律体制。随同与法国的“古老联盟”而来的，是法国法律学术成就，因此不论在苏格兰法学家撰写的文献，还是在苏格兰议会通过的法律，都有很多与罗马法和公教法相近之处。苏格兰实行种种来源于罗马法的规章条例，要比英格兰更早，而且大都持续到今天。所以，对于苏格兰各市镇商人来说，与国王结盟不仅意味得享种种特权，而且可望在王家赞同下制定和推行有利的法律。

我们在这里看到的是，王室对领土控制权的企求，与商人对统一贸易地区的需要吻合。由此而产生的同盟，不论在新兴资产阶级立法，还是在商人经济向工业经济的演变发展，都显得极为重要。这种同盟并非一贯平和，因为国王的帮助与控制一同而来，不管控制方式是英国都铎王朝的“国家资本主义”，还是法国波旁王朝所课的重税。那种种王室策略不是激怒未受到保护的人，就是压在整个新兴阶级头上。前一类人逃出王室专门保护圈子以外，去建立各种势力据点，来推翻王室倡导的特权制度；后一类人则煽动不满，酝酿成学说，认为在金融财政管得最少的政府，才是最好的。

商人法

在中世纪，对不同阶级分别实行不同法制并不奇特——不比在不同的领土上分别建立不同制度更为奇特。贵族享有许多优惠权利；教士也有自己一套特权。“特权”一词非常频繁地出现在许多习俗志、特许状和法律书籍，它通常指可以求助于某个特殊法庭，或者有权援用某种特殊法律规定。亚岷地区的习俗志就使用这个词语来描述那些“有特权”者向王室法庭起诉和在那里被起诉的人，他们在王室法庭里，可望得到比较有条不紊、而少受拖延累害的审理。

因此，当我们发现商人竟有自己的，随同贸易复兴而被带回欧洲的法律时，大可不必诧异。“商人法”乃是一种形式的国际法，基本点在于：有容许签订约束性契约的自由，有对契约安全的保障，还包含有建立、转移和接受信贷的种种办法。

在整个中世纪时代，贸易纠纷采用商人法这办法，曾通行于王室法庭、教会法庭、甚至封建领主法庭。对于国际商人和贸易者，商人法尤为必需。商人法至少在理论上，是对所有不同国家商人之间的交易一律通用的。它作为法规，促进了商人对于为同一阶级成员的自我意识。因此，这种国际法如何转变成为国家法，必然是我们所要探讨的一大主题。

对商人法的一个最清晰的类比，大概要算今日的海事法了。如果有一艘荷兰船，在公海上与一艘英国船相撞，因而发生诉讼，那末，任何法庭——不论是英国、荷兰、还是其他国家的法庭——都会要用海事法，因为它是凡在未经条约限定之内，均属惯常通用的一组国际法规。这种法规可以裁定的事务，从海上航道的规定、海员拥有货物的权利、以至海船遇难时向海中投弃货物的规定。正是这种法规的普遍通用性，促使人将海事纠纷诉诸特设的仲裁法庭，而不是诉诸那类法官并不了解海事复杂性的法庭。某些国家还特别设立专门海事裁判法庭。与上述各点相同的，也正是商人法所具有的特征。

1622年，英国法庭都很愿意传唤商人，来为他们的习惯作证，以帮助解决纠纷。到了18世纪晚期，曼斯斐德勋爵就曾在英国高等法院说过，贸易者的法律并非特殊、不同寻常的习惯法，而是为英王陛下的法官所熟知和运用的法律：“商人法乃是本土法律。”

自然法

“自然法”一词在开始为资产阶级使用时，是指以某种方式使用武力或暴力的神圣认可。罗马天主教会对自己的法规，也宣称曾经神圣认可，而认为自然法可能指与此不同的观点，则须追溯到11世纪和12世纪许多公社式的城市起义。那时候欧洲各地的城市，有许多革命者拉帮结伙，谋求确立在某地区从事贸易的权利，他们用公社式誓言来约束自己。他们呼唤上帝之名发誓说，他们将会如同单一团体一样站在一起。

这种对神圣认可的初期企求，乃是城市居民即所谓市民（ buragens）自然法思想的起源，是针对教会和封建统治集团宣称的神圣认可而产生的。

然而，世俗化自然法的自觉发展，是稍晚开始的。16世纪在布尔日，有一群人由居侠领导，开始在文艺复兴哲学、“人本主义”思想影响下，重新阐释罗马法文本。与此同时，喀尔文及其拥护者在日内瓦、力图建立一个教会国，使拉丁文四福音书与追求财富适应协调。其后的基督新教激进派教徒在日内瓦、法国、低地各国和英国，经过精心琢磨发表了不证自明的宇宙秩序概念，它所要求的，就是契约自由和私有财产神圣。

在17世纪和18世纪，接连不断有许多作家将这种形式的自然法，与罗马商业法原则结合。1689至1697年间写成《自然秩序中的市民法》一书的多玛宣称，在法国得到重新阐释的罗马法，是包含“自然法和书面理性”的。

17世纪在苏格兰，斯泰尔勋爵发表了《苏格兰法律制度》这一依据重兴罗马法，并以自然法为基础的论著。出生于1753年的奥大利人蔡勒所定的《自然私法》，发表于19世纪初年，虽然比较晚，却很及时地对1811年以他为主要起草者的《奥地利民法典》产生影响。普芬道夫被人广泛翻译的《自然法与国家法》于1722年在英国问世，而格鲁希阿斯的许多著作，则是出现在17世纪初期，它们宣扬社会契约、一切从事政治海运贸易国家均得享有海上自由、以及自由贸易诸原则，等等。

以上列举的著作和人物反映，从16世纪起便有许多人以巨大努力，表述和论证适应兴旺而强大商人阶级种种实际需要的法律体制。这些努力均回溯到旧有风俗习惯，更往往回溯“重新发现”的罗马法。它们所期盼的是废除各种封建义务，以及创建基于契约自由和财产私有的公民社会。它们于是为随之而来、要确保达到这些目的的立法浪潮（那对于促进市民革命乃是十分必要的）奠定基础。

在此，历史与意识形态十分明显而强有力地混合了：这些作者代表了其本身利益的那个阶级，他们想要夺取权力，而且深信这业已——或者即将——属历史的必然。不过，这种历史与意识形态的混合，也反映出这样一种现状，即革命摆脱不了所有旧典章制度，而且要保留由过去演化而来的两类规章：反映出新获胜利的阶级曾向旧政权争取到的让步的规章，以及——如同法国对待婚姻习俗那样——使大众放心并相信未有什么过激之事的规章。在人民完成用武力推翻旧政权以后，新政权也需要有规章，在革命尚未危及新统治阶级的利益之时，迫使人民各自回家停止战斗。克伦威尔对平等派（Levellers ）的反击，以及法国大革命中的白色恐怖，就是两个典型例子。我们在后面将有机会考察《拿破仑法典》的公布，它十分巧妙地——用波拿巴派国务会议的说法来讲——将法国大革命的种种自然法理想，与那些使人相信尽管一切都已改变，而一切又还是照旧的保证结合在一起。

三、引言

将历史分割成零碎片断，实在是危险的。如果我们讨论公元1000年时的西欧经济，一般而论仍是农村和农业经济。但是，我们必须赶紧说明，那时已经有了许多城市，像威尼斯和亚马非，正积极从事对拜占庭和其他各地的贸易，它们的船只在地中海，往返航行于君士坦丁堡和亚历山大城之间，出售奴隶和其他商品，收购拜占庭制造品和从东方经陆路运来的奢侈品。公元1000年至1200年间在西欧，由于贸易格局有实质性改变，所以，城市居民生活也相应有了改变。这类变化可列举的有：从东方通往意大利、以及从意大利通往欧洲各地的许多商路均已开放：有利于贸易的商法正在继续不断四处传播、推广并得到运用；农业生产已经改组以求提高生产率；几十个中心城市的市民阶层曾起义，争取自由，以分享贸易所带来的利益。

十字军东征导致意大利许多城邦具备海上实力，从而展开西欧商业的一个新阶段。意大利人取代阿拉伯人和拜占庭人，成为雄霸东地中海的航海者。意大利变成一个网络中心：销往西方的东方商品和销往东方的西方商品，均以此为集散地，它同时还是商人、贵族、王公、和其他许多贸易者下赌注的总帐房。在法国、英国、低地各国、以及波罗的海沿岸地区，产生了许多新交换和分配体制；东方商品经由意大利往北贩运，再转换为上述地区的商品经由意大利往东贩运。这种贸易都是在市场和集市进行的。其中最重要的市场是在离巴黎约120英里的香槟。当地有四个小镇——拉尼、奥布河畔的巴尔、普罗万、特尔瓦——一年到头不断举办贸易集市。苏格兰羊毛纺织的呢绒，法国的小麦、酒类和毛呢，斯堪的纳维亚的木材、兽脂和铜、铁，以及英国的谷物和羊毛，是西欧能赚钱的主要商品。奢侈品——香料、丝绸、黄金和珠宝——则是来自东方的主要输入商品。

随同贸易增长而来的，是商法的复兴，其形式为各地集市和市场所实际采用，被重新发现的罗马法和商人法。我们在本书中，将要说明这种商法复兴曾经怎样由于十字军东征而受促进。因为拜占庭帝国和阿拉伯各国的文明，成了已在西方废置不用的那些罗马法律学知识和商人惯例的贮藏所。我们现在能够逐年地、并由于有很多极有价值的幸存文件的存在还能够几乎是逐项契约地来追溯已往，以弄明白商人及其律师是怎样日益老练精到地使那些对他们的事业成就至关重要的法律规章成为正式制度的。这一渐进发展的中心点，就是意大利商人城邦，以及地中海沿岸一些城市，它们乃是十字军东征以后通商浪潮首先冲击的地方。

在农业和其他“初级”经济活动领域，1000至1200年间我们所能看到的是，绝对产量和个体生产率都有了很大提高，不仅耕种面积总亩数增加了，而且领主——主要是教会领主——还改进了耕种方法。各地矿产和森林，开始有步骤地开发利用，因此生产出超过当地消费需要的剩余产品，从而以两种重要方式促进了贸易增长。其一是这时候在十分稀少的金银之外又有某些东西，可用以换得来自东方的商品。其二是出售这类产品所得的利润，被教会、市民阶层、以及（在较小的程度上）领主用之于提高法学教育，以支持一个日益成长的法律专家和其他专业阶层。

贸易推广和手艺工匠行业与农业分离，给工匠和商人的要求增添了势头，他们要求具有一种单独的——既非领主亦非附庸的——合法身份地位。“Bourgeois ”（布尔乔亚，城市居民）一词，作为认可这种身份地位的一个巧妙词语，出现在1007年一份特许状上面。少数领主意识到可藉扶植商业而得利，对这样的要求表赞同，大多数领主却并非如此圆通，而是直到与城市居民发生武力交锋以后，才认输退让。在很多城镇里，城市居民阶层获得某种程度免受封建约束的自由，这样的城镇便成为商路沿线的波节点，而且是对封建法规深怀不满者的集中地。

我们在这里选取四个论题——贸易的增长、商法的推广、农业生产的系统化、以及城市居民起义——来说明法律意识在市民阶层斗争中起团结作用的力量。在这一探讨中，我们着重城市居民社会关系和意识形态这两者最初所具有的特征。在这个早期阶段，城市居民意识形态受到生产技术制约，只图取得一种地位，以经营小规模合作性事业，摸索出比较简单的经商法门。城市居民所力求得到承认的，是理论上成分单纯的阶层，由工人、业主、销售商和收购商组成——其中很多人都是从前的农奴——他们一般说来只希望改造封建社会，而不是推翻它。这个阶层对不同成分之间深刻而激烈的对抗，以及对本阶级与封建结构不可调和的冲突的了解，都是后来才有的。

四、十字军东征：夺取商路和传播市民意识形态

十字军参与者动机各异，手段多样，但是，向“圣地”进军200年，种种后果却都十分明显。这些后果在地中海的地图上，在意大利商人、航海者和银行家的历史上，以及在意大利、法国南部，和由此而推广到北欧和西欧的商法复兴中，都可以看出来。总的说来，十字军东征乃是西欧进行资产阶级改造的关键性事件。

为了说明这些后果，我们必须先简述一下，那些宣传鼓动、号召参加十字军的人，是出于何种动机，而实际参军作战的人，又采取了一些什么策略。

我们在此谈到的，是起自教皇乌尔班开始号召组织第一次十字军的1095年，以其最后一个基督教领地前哨据点亚克落入苏丹卡拉翁之手的1291年。东征将两个很好的目标——使“圣地”成为安全地区，既利于商人往来经商，亦便于教徒前往朝圣——与很好的手段结合在一起，藉此排除了一个日益桀骜不驯、暴戾恣睢而无益于社会生产的军人、骑士和小贵族阶层。

“圣地”确是需要收回以有利于西方商人。拜占庭（东罗马帝国）军队已于1071年在曼齐克特，被塞尔柱苏丹国打败；法蒂玛王朝的哈里发统治了埃及。尽管君士坦丁堡还不失为基督教控制的重要商业中心，然而其他很多重要贸易转口地都落入穆斯林之手。穆斯林海上力量袭扰西方航运的规模日益扩大。可是，对东方商品的需求仍旧增长不止，那是必须得到满足的。

还有许多宗教上的理由，要掀起十字军东征。因为塞尔柱人控制了基督教“圣地”的神殿，随之而来的便是对基督教和基督徒朝圣者的毫不宽容。这类教徒虔诚的动机倒也并非全无杂念：教会在此以前即曾一反早先文献的教导，极力宣传朝圣可以有净化心灵的作用。只不过这种宣传，乃是亚马非人已在耶路撒冷开设了一座旅店，向朝圣者供应运输和食宿，并显然成为大好生意以后的事。

东征大军，是从封建统治阶级中，最积极于与商人战斗的那部分招募的。教会势力较大的领主得到初生市民阶级的援助，开始进行斗争，要遏制私人封建战斗，以及各种封建工具、苛捐杂税和明目张胆的劫掠等对贸易的阻碍。掠夺行商的货物已成为贵族的标准作法，例如教皇格列高里七世就曾威胁过法国国王菲力普，若不交还其所夺取的教皇代理人的商品，就要将他革除教籍。菲力普只得从命，他犯不着贪小利而危及灵魂。

十字军东征乃是一种手段，可藉以将私人战斗转向异域，同时又能解决贫穷贵族及其骑士随从的问题。他们的问题之一，就是依照长子继承制分配家产的问题。在封建法中，长子继承制——即土地归长子继承——取代了父母亡故将家产平均分配给所有子女的制度。这制度一经确立，其他儿子或者服役于另一领主充当骑士附庸，或者领受教会职务，或者依靠恩赐的小块土地和几个从事耕作的农奴勉维生活。这种靠小块土地过活的小贵族，其收入几乎全部仅限于实物地租，在货币日益通行和膨胀的时代全然不敷需用。应付的办法就是加重对农民的压榨。有一份当时的证书，曾提到“各种强迫性徭役……以及……骑士惯常要向穷人勒索的一切东西。”小贵族阶级内部往往由于人身侮辱导致不睦，从而要用私人战斗求解决，其目的则在于夺取土地或财物。向商人征收各种过境费是另一致富之道，还有很多领主则发现，城堡可为匪帮提供合用的大本营。

十字军东征给予这阶级一个大好机会，既可前往“圣地”取得金银财宝和土地，更可以使灵魂得救和履行骑士战斗义务。这次机会与以前在西班牙和普罗旺斯与穆斯林教徒作战所提供的机会相类，只是等次大有不同。它的结果明显可见：渴求土地的贵族非长子集闭在巴勒斯坦，建立了实行全面统治的封建政府；在集团上层，产生了许多新封建领主，从其下层则产生骑士——骑在马背上作战的部队。徒步作战的士兵由贵族领主随地征调招募，或者依靠开垦新土地和增加城市居民的那些经济力量和人口力量来获得。对十字军政治方面的控制，开始时由封建贵族掌握，然而教皇施展手腕，使不同贵族集团互相倾轧，藉以左右全局。

意大利商人直接干预巴勒斯坦，始于1098年，即教皇乌尔班发出进军号召后的第3年。在这一年里，热那亚在安提阿得到租让一个市场、一座教堂、和30栋房屋的好处，作为回报，并同意确保该地与意大利的交通，以及支持其统治者波赫蒙德，以为报偿。

在此以前，一些意大利城市成长，是依靠同基督教和穆斯林双方当权者订立经济条约，而非大规模直接征服，所以它们的外交并未因拜占庭当局反复变化而有所更改。可是到了1098年，十字军在巴勒斯坦和叙利亚占领了大片土地，热那亚便力图在安提阿获得租让权。其次是威尼斯，它由于曾与拜占庭帝国长期联系，早已确立了东地中海势力，这时又图谋有所增进。比萨所谋求的，是保持它在东方所具有的竞争地位，这是和它与热那亚关系的特点。

不久，比萨和热那亚都积极展开对基督教各地区的贸易，同各种封建领主交易，经由海上的东方贸易，几乎全部落入它们掌握之中。其他一些意大利城市，也都同样在君士坦丁堡与占据有利地位的威尼斯竞争、从而发展了意大利与尼罗河三角洲之间的贸易，确保源源不断的农产品，从东地中海三大海口输往西方。

然而，西方基督教贵族王公，却没有能够保住他们在巴勒斯坦那些封地；最后一个基督教前哨据点于1291年陷落。意大利各城邦为支持基督教的军事挣扎，损失了许多海船和人员，但总算设法保留了与那些地区贸易的权利。参加战斗的一些骑士团——平殿骑士团和慈善救护骑士团——在战斗中遭遇伤亡，但却保住了它们充当钱币兑换商的作用。有可信证据说明，许多商业利益集团都曾在巴勒斯坦活跃地和作战双方做生意。若要商队从东方运来贸易货物，就难免会有这类活动。不过，有些意大利商人更进一步，竟向穆斯林王公出售作战物质。

因此，十字军东征所代表的，乃是与军事胜利无大关系的经济机会。然而，这种以东方贸易增长为代表的机会，若无法律和制度的体制保障就难以利用。必须有这类体制才可容许共同集资投入大规模海上和陆上事业，保证已筹集必要资本的商人能有受到保护的市场，并为如何将来自东方的货物交换成来自西方的货物作出规定。

几乎没有什么留存下来的史料，可以使我们看出法律和法制上的这类变化，曾怎样影响了人民的生活。只有热那亚给我们留下大批12世纪中期商人签订的旧契约，我们从中可以大略看出当时一个集团的生活，并推测其他集团的生活可能与之相仿。

1099年，即十字军刚刚打开东方门户，热那亚的经济空前增长的那一年，这个城市的一些头等商人和资本家便共同推选一人为首，成立了称为“康帕尼亚”（compagna）的组织。它不是商业组织，大概类似法人社团，具有虚构的“人格”，长期成员与组织仅有短期关系，大概为期１年。这组织当时是秘密成立的，成员在开始时或许没有意识到，但不久便都自信，他们乃是一个新阶级的先锋。“康帕尼亚”很快便取得政治权力，作为热那亚公社——以誓言相结合的领导集团——上台当政了。这一党人成了政府；政府就是这一党人。

我们发现，这时期被提及的有一个新的专业集团，其中大部分认同于大商人，但也有为小业主效劳并与他们在一起的，有时甚至还与农民同在一起，这些人就是律师。他们的正式称谓有许多区别：“公证人”（notarii）一般是代人草拟契约和其他商务文件，“律师”则出席法庭代人辩护，此外还曾使用过别的名称，如“执法者”（magister），源出于拉丁文的master（主管人），这是一种官员，而“书吏”（scribus）则是代笔人、书记员，等等。不管他们使用什么称谓，反正有越来越多的这种人突然出现，而且已经开始采用适应各种新经济需要的种种手法，并表现出具有新法律学识的迹象。到1100年时，意大利北部地区的各种契约，大多数便都是由受过训练的律师草拟的了。

有了法律专家，又日益使用标准程式的语言来准确陈述各类协议，这表明存在着一种法律体制——即法律条例以及强制执行它们的法庭——这体制会使某些类型契约所约定的事项，具有可预知的合法效果。有些人愿意毫无异议如实履行契约的各项条件，对于这种人说来，其所以有必要作出书面协议，只不过是以此作为各方所承担义务的一种备忘录而已。但是，若有某人将大笔金钱，交付另一人去装备海船，条件是后者须袭掠穆斯林海岸，返航后共分所获，那末，书面文字就必须使那位商人能够得到他那一份掠夺物，并使船长只须按议定比例付款。

由此可以推知，如果某时期有很多契约使用新法律词语，并且记录了新类型的商务交易，那末，当时的国家权力体制必定已经认可，或者将要认可这类词语和方式。如果法庭审判员对这类事物还无所知，那就连受过最佳教育的法律专家，也不会仅凭个人学识来填写一份契约了。

一种新的、专门适应商人需要的法律，在十字军东征时期兴起于热那亚，并传播到地中海沿岸，又循商路传向北欧。这种法律须有熟练草拟契约的人员，律师于是以专业身份出现。在此以前，各种执照和契约都是由显然未受正式法律训练的人草拟，他们往往是某修道院雇用的人员，或者是政府小吏。在甚至更久远以前，“公证人”这个词语所指，乃是早期法兰克王国国王的雇员，他们从事缮写法令、诏书和特许状，在一位总是由教士担任的掌玺大臣指导下工作。新的公证人却是受过改进了的专门训练，可证明这一点的是他们草拟的契约，用的是比早先更精致、准确而前后一致的拉丁文。（最初使用日常语言草拟的契约，也在这个时期出现——尤其在法国南部是如此——但它们一般表现出对法律类别和观念不甚了然。）

这时期出现的其他具有重要意义的变化是：有了可以容许两个、三个、四个，并迅速发展到数十个参与者集合资本进行联合经商方式；有了可将存款从一处口岸转移到另一口岸的办法，这类办法后来演变成国际贸易中的信用证和信汇单；有了较细致的契约法和更周全的销售与交换办法；有了办理银行业务的方法，可容许成千上万笔小额资本集中于一位投资者即钱商手中。

在经济扩展中积聚资本的方法，值得首先研究。热那亚在11世纪和12世纪，发展出了societas maris（海会）的作法，记录了新类型的近似于其他城市约在此同时以commend或colleganza等其他名称而采取的办法。由一位合伙人拿出三分之二以至全部资本，以供一次由热那亚出发的海上往返航行。此行如果失败，各方承受自己的损失；如获成功则按事先议定的比例分享利润，保证利率可达百分之一百五十。这类契约实际是一种伪装的货款或存款。它带有明显的罗马痕迹，特别是罗马的“委托契约”，但更近似于拜占庭对这类协议的概念。1163年有一个名叫斯塔比的商人，在一次“海会”中对加拉桐作如下委托：

斯塔比与加拉桐结“会”，按照两人的声明，斯塔比入资八十八里拉，安萨多入资四十四里拉。安萨多携带这笔资本以谋增值，前往突尼斯或他将要乘搭之船——即格拉索和吉拉多两人的船——必须前去之其他不论何处。回程时他将把所得利润，汇给斯塔比或其他代理人以供分享。扣除资本而外，利润由两人对半均分。1163年9月20日签订于教士会堂。

附记：斯塔比授权安萨多，将他的钱交由不论后者所定的何船送至热那亚。

在很短时期内，由这种简单两方联合，发展出了两种比较复杂的方式：Loci （入股）联合和商人钱庄。“入股”乃是对一艘海船投入股本。当时已经有了大型海船，需要吸引许多人的闲散积蓄投入商业，因此，将资本分成许多股份，是很合逻辑的发展。大体上说，“入股”乃是由若干股份持有人，委托一艘船的船长去作一次航行。股份本身是可动产，是能够售让、交换、或用作债务担保的。常常会有很多小额款项，凑合起来购买一股。由后台经营者控制委托资本的用途，乃是海运联合契约的特征。

伦巴底地区一些内陆城市，逐渐变成了由海上运到威尼斯、比萨和热那亚各种货物的票据交换所，在那里发展出许多更为普遍的汇聚款项方式。大大小小的资本，从每一个阶级的成员汇聚起来——来自领主的地产、卖得现钱的许多手艺工匠的小作坊、土地不属任何领主的那些农民的现金窖藏，还有的来自工人或农民卖掉某件传家宝换得的小额款项。这些钱都交托给一位钱庄商人，由他资助海船驶往集市或市场所在地，作购售货物的航行。用这种方式托付款项，十分近似于罗马的“寄托契约”（doposit）。

商务契约在此时也开始起变化，一方面反映新法律观念，另一方面反映出拥有资本及其积累手段的阶级日益增长的势力。售让契约作为权利来源，而不是仅仅是所有物的偶然属性，已变得很重要。在封建社会的不确定情况下，拥有财物是所有制的根本；纸上的权利若无体制保证其迅速而毫无疑义地得到承认，是没有价值的。据守着一块自耕地的小农，养了一群羊的农民，弄到一批羊毛的小工匠，他们都将实际拥有视为自己权利的首要特征。与此相同，1000年以前在地中海沿岸，售让契约实际上只不过等于是收据而已，是由卖方给与买方以表示承让货款已付和如实交割了财物所有权。这类最简短的文件往往根本不提及法律规定，有一些只仅仅写上一句警告称，任何人若干扰财物获得者的所有权，必将“招致上帝的愤怒而与犹大同受永恒地狱之苦”。还有一些则提到，“公教法和罗马法”要求书面证明售让。这类早期文件，都不过是罗马法传统的“化石遗迹”罢了。

然而，到了11世纪末，在意大利西北部以及随后在通往北欧和西欧各条商路沿线，罗马的售让观点又开始在契约中重现。这时期出现的唯一最重要的法律观念认为，契约乃是不同意愿的一种结合，它反映一个、两个、或者更多人的诺言，这些诺言由于存在可对它们予以强制履行的法律体制，因而无需任何其他手续即可具有约束力。具体说来就是，这种较新的契约不需对售出的物品，按照传统惯例办理交割，或者部分举行那种仪式，来使售让成为有效。一次售让约定要用一份书面文字写明和反映出来。这样的契约便使售让者有了交付约定物品的义务，亦使承购者有了偿付价款的义务。这乃是罗马法售让契约的实质，罗马法售让契约原本就是双边约定和基于诚信的，同时却又将达成这种约定与如实交付约定物品和偿付价款分为两事——双方同意如实交物与付款才是它的实质。

这一变化十分显著，以致有些初期契约，不满足采用罗马法售让契约的法律语言，而加以补充，例如加上“仅凭本约之权效”，购物人即可保有售与之物。

如果说，一次售让仅仅在钱款和土地或货物交换以后才算完成，那末，定约各方所需要的就是，保护他们对其所得之物的权利。人们自愿地达成一次售让，便由于互相同意而造成交付土地或货物以及付款的义务，其前提乃是：售让者、承购者、或者——更可能地——他们的律师，都意识到存在着某种法制，可迫使双方的义务如实履行。

这样的售让契约同时也造成商务关系。由于财物所有权的转移并不是在签字之时完成，签约双方因此可以同意售让未来的货物——将要收获的一季水果、尚未抵岸的一船商品等等。这种售让甚至可以涉及远非眼前得见的物品：某人可以同意在某个时期之内，将他全部产品售与另一个人，或者同意购买某一个或一伙商人某种商品的全部存货。从此可以看出逐渐摆脱封建性权力观念的趋势，那原是将权力视为纯个人性和直接行使的，武装领主或其部下常在眼前的一种观念。

此外还有一个更富启示的迹象，表明初兴市民阶层的典章制度中，存在着罗马法的先例，那就是律师出现了新意识，设想出在售让、交换和赠与过程中防止欺骗和强迫的种种可能性。我们如果仅只研究法庭案卷，找出一些线索，看出曾用过一些原则来防止取巧，那就会得到与真实契约所显示的并不相同的情况。在这个时期很多契约中，特别是在法国南部和加泰隆尼亚那些与热那亚和比萨有联系的地区，我们见到有些农民、工匠和其贫穷的人将某项财物，通常是土地，出售、转让、交换、或者抵押举债。这类契约有些还说明，立意售让乃是为了筹得现款，以供朝圣之需；这些都是朝圣活动始兴、或者农民要当徒步士兵追随附近有势力的领主的史料。就无数其他售让契约而言，并无明显动机：在这时期向贸易开放的地区里，似乎曾经有过一次穷人对富人、特别是对教会团体的售让浪潮。有些契约反映出伪装借贷，售让物移交给出借人，隐含着日后偿清借贷还要收回原物的协议。许多这类售让所取得的小额款项，看来都带有这样的前提。或者小土地持有者作为最后一批抵制封建制度的人，已被逼得要将土地出售以后再租赁回来，俾取得资本以投入日益以现金为基础的经济之中。容许这种可能性的客观条件乃是：城市作为市场中心的持续增长，城市文化的独占性趋势，以及农业由于教会团体参与劳动而发生广泛变化。

尽管如此，无可争议的是弱者在与强者签订契约，而律师往往为强者效劳。我们知道，律师当时已开始想到，罗马法中曾有过保护弱者权利的规定，因为它正是在12世纪开始在许多契约中受到详细论述。然而，对弱者的各项权利如此详述，却几乎始终等于是序曲，为的是要在契约中引进一项条款，宣布否认——放弃——那些权利：对地位低下者的保护被放弃了；所有一切基于性别的权利被否认了；售让者许诺不以未得到全部价款为由，亦不以所付价款少得可怜为由，而拒绝交付所售之物；或由售让者叙述，如果他的土地价值高于所付之款，他将慨然以那一差额作为对承购者的馈赠。

当时必然曾有种种动机，要给契约加上诸如此类的条款。要写出这类条款，律师——1100年时最常见的是公证人——就须知道有这样的罗马法律，而且他们还须想到，那种契约在法庭上将会受到挑战，法庭可能会运用罗马法原则宣布售让无效。那些法律家是注意到了会引起诉讼的可能性，表现出这一点的是，签约各方均表示拒绝诉讼程序的延误——这原是罗马法给予定约者的一项权利。最后，那些契约在我们所知的几乎所有情况下，都是用拉丁文写成的，这一点又一次表明，法律是在摆脱普通人民的控制和认识。

因此，根据许多幸存的契约和案卷，我们可以推断出十字军东征所造成的三大后果。第一，意大利各城邦的大商人开始进行斗争，为了争取掌握政府权力，或者争取受保护，以便容许他们从事贸易。第二，这种权力乃是用于认可诸如热那亚“海会”之类的经商方法，以求能够利用增加了的东方贸易所提供的金融机会。第三，罗马法有关契约和所有权的各项原则得到再现，为扩大贸易关系提供了一个法律保护构架。这些发展都是首先、而且是明确地发生在意大利，它们很快便沿着各条贸易路线，扩散到地中海沿岸其他地区。我们首先要描述一下复兴了的罗马法与贸易扩展的联系，然后再对这种联系力求作出解释。

在12世纪开始之际，或许还稍早一些的时候，出现了一本名为《佩特吕抗告录》（Exceptiones Petri）的书。它写作于普罗旺斯或多菲涅，或是伦巴底——当时尚无印刷术，所有书籍均系手抄本，以致“原作”论争难以判断。但是，佩特吕这本书的内容安排，却近似查士丁尼的法典编纂多于《狄奥多西法典》等西方类编纂方案。此书看来曾经被加泰洛尼亚地区而不是普罗旺斯地区的律师使用过。

1100年在普罗旺斯，出现了一本实用的《法典》（Lo Codi）。它究竟是由官方编定的法规集，还是出于私人之手，至今仍有争议，但是本集的重要之处在于，其中许多主张大多数是与幸存的当时契约相一致。凡有歧异之处，《法典》选择依照罗马法来解决问题——例如土地是否可在市场上出售的问题——而不顾种种封建限制。

依据《法典》和《佩特吕抗告录》，并较全面地借助于幸存的当时契约，我们能够衡量出，罗马商业法在由意大利向东和向北推行时，实际进展情况如何。12世纪初期，正如我们已谈到的，热那亚和比萨已经发展了罗马法的运用技巧，也形成了许多实际运用它的人员。有一些城市的贸易步伐，仅仅是在第一次十字军东征已进行相当一段时期以后才开始加快，罗马法在这些城市里就来得较晚。在马赛和埃克斯，直到12世纪后半期，才出现有意识地采用罗马法的迹象。12世纪有一个短时期，马赛在巴勒斯坦享有某种独立的金融势力，因为当时耶路撒冷王国的国王，安如的富尔克，曾在1136年准许马赛占用一处贸易租让地。这项条约后来又曾在1152年获准重订。但是，马赛商人同那些控制巴勒斯坦贸易的意大利人比较起来，都是些小角色。到了1160年左右，马赛才在巴勒斯坦四个口岸城市设立了一些贸易机构，而热那亚人在同一时期，却已在十一个城市有了他们的贸易机构。当然马赛也有造船业；1190年狮心王理查就是在马赛登船，去进行十字车东征的。

亚耳这城市在中世纪初期，从来没有荒芜过，它在马赛——埃克斯地区之后十余年，人口增加，贸易增长，罗马法得到了复兴。其他一些位于普罗旺斯和加泰隆尼亚两地区的城市，也都紧跟着。它们通过那些与十字军、与意大利各城市和马赛随军东征的商人最早发生接触的地区，贸易都得到扩展。罗马法从法国南部，沿着地中海西部沿岸直到法兰德斯各条商路全线，每隔一段时期就在一处地方的商务契约中出现，直到13世纪很晚的时候。有一些城市，它们的特许状、成文法和根本大法并非基于可辩认的罗马法原则，但在兴起以后，罗马法也传来了。它是随同有步骤的远程贸易的扩展来到的，所以来得较晚。它是响应汇聚资本、作出利便贸易规定这些清楚的需要而来，同时又还是在政治、经济集团的赞助下到来的，这些集团拥有资财，可以资助许多中心研究罗马法，训练出精通它种种奥秘的新手。

有成千上万份这个时期的契约留存下来，使我们能对罗马法律观念的扩散获得极好的图像。我们见到法律技术专家的出现，他们辛辛苦苦，为一个新阶级——商人——效劳，也为商人在封建体制下的同盟者——教会和俗世贵族领主——效劳，这些贵族领主既有钱、又有愿望要通过贸易来增加财产（在这个时期意大利贵族家族参加贸易是通常的事；法国人则相反，他们仍抱守老观点，认为参与经商不合贵族身份，若经商就会丧失贵族地位。不过，这种观点倒也无碍于法国贵族拨出资本，暗中充当合伙人。）而且我们还可以猜想到，贸易振兴对农村劳动人口的某些影响。然而，我们并非总是能够确切知道每趟海船运的是什么货物、运往何地、价格如何，因为在当时的商人信条中，最要紧的就是隐瞒自己的商务详情，以防竞争对手获悉，于是便要在契约中写进一些无关大局的假话。

我们在成千上万份私人契约之外，还得研究许多城市的特许状和“成文法”。这类带根本性的文件往往既包含有关行政管理的种种细节，同时还带有许多私法方面的规定。还有许多日记和历史记载，以及意大利一些研究法律的教授和大学的资料档案。

关于12世纪罗马法复兴始于何地的问题，存在相当大争论。我们认为，罗马法——不是它的全部，而是其对商业既便利而又必需的部分——最初是沿着贸易路线产生，而学术界对幸存文本的研究，则是后来受到财界和政界权要推动和资助才进行的。我们摒弃这样一种看法，认为各大学对罗马法的研究，乃是商人行号和律师事务所发生理论变革的根源。

其实，大学乃是教皇或者俗世政治力量的工具。但是作为工具，它们受教会或者俗世权要支持或者反对的程度，要依它们研究选取的实际方向而定。

我们也不相信法律是在“自然”渐进中逐步演化，它奠基于贸易，而代表的主要是曾被遗忘的西罗马观念的重新发现。这种看法是很保守的，因为它将公元1000年以后的商业文明变为西方发明了。但是，我们翻阅一下十字军东征的编年史，西方至上观念就垮台了。那些渡海东征者发现早已有一种文明——实在可以说是多种文明——远比自己的文明更为先进。他们发现了阿拉伯科学，其中包括医学。他们发现，而且我们知道还带回来以九个数目字和一个零为基础的计数体制，它不久便取代了累赘的罗马数制。稍晚一些他们又带回了粗浅的复式簿记法。还有圣汤玛斯·阿奎那，他以亚里斯多德哲学的一种阿拉伯文译本为依据，建立起他的新亚里斯多德派哲学体系。

从东方归来的贸易者，同时还带回来罗马法，或者至少是带回来一种比西方任何地方残存的罗马法更有系统、也更合商业需要的文本。足以支持这一点的证据多得很。公元500年至1000年在地中海东、西之间，除了威尼斯和稍晚一点的亚马非以外，不曾有过任何持续不断的贸易。那期间有船只驶到过马赛港和其他港口，也有货物进行过交易，但是，西方此类活动既不要求汇聚资本这种进行持续贸易的手段，也不曾要求支持、保护和扩大商业的无数其他法律方法。在东方，情况就不同了；十分活跃的贸易，在君士坦丁遭受内、外危机迁都以后仍然照旧继续进行。罗马法律体制在地中海以东——包括埃及—巴勒斯坦沿海一带——仍继续反映商业事务的重要性。这种贸易法按罗马意义而论乃是一种“万民法”，它在西方贸易者随同着十字军来到时就已经有了。

12世纪开始迅速获得流行的那种法律，其中不仅包含君士坦丁迁离罗马时就已存在的罗马商法的许多成分，而且还有多处明显是依据查士丁尼在君士坦丁堡，部分地废除了先前的罗马法而制订出来的种种法律规定。

拜占庭与西方之间的摩擦——后来发展成为以宗教名义进行的，关于商路和货币的战争——在十字军初期的那几十年里并不存在。拜占庭乃是十字军一个早期的，虽不十分热心却也很有帮助的盟友，而且西方对于源出于拜占庭的知识学问，从来不曾拒绝接受。到了13世纪双方之间的决裂变得无可挽回和十分明显时，西方的经济增长业已容许建立各种典章制度，来维护和扩充那种经济制度的法律基础。

商人与封建领主相反，而且大概也与教皇为了装点门面而为的相反，对采纳各种异教、甚至不信教的观点并非不乐意；可证实这一点的是，活力充沛的贸易很快将穆斯林信徒和东方基督教徒结合起来。确实很有可能，阿拉伯人许多商业习惯，也曾如同他们的科学知识一样传到西方来。我们知道，12世纪在一些意大利城市，曾铸造过拜占庭和阿拉伯两种金币，因为这种金币都是众所认可的地中海贸易通货。12世纪甚至其上一个世纪的商人，都很熟悉阿拉伯人阿尔·迪密斯基写的一本书，内容是关于商业的种种美妙之处以及关于商品的优劣和骗子在商品方面搞的种种假冒伪造的知识。也许是通过远自罗马帝国鼎盛以来的种种地中海地区传统，阿拉伯人也熟悉包括集资建立合伙关系、赊账销售、以及信汇赁单等观念。有些研究者还在12世纪和13世纪的商务词汇中，发现了一些无可否认来源于阿拉伯的词语。

我们当然并非断言，拜占庭和阿拉伯的贸易惯例和法律体制，乃是十字军东征以后罗马法在西方复兴的唯一基础：本书下一章就将着重讨论威尼斯和亚马非两个城市在这一过程中所起的作用，而且在这里肯定有罗马法的教学和著述所起的作用；人们每当需要就要将罗马法的教学和著述重新搬出来。但是，东方的影响确是要比大多数人所设想的更大一些。

当初发动十字军东征，表面上是为讨伐“异教徒”，然不久却变为讨伐拜占庭基督徒，弄到最后竟是借此机会向阿拉伯文明和拜占庭文明，广泛借取法律知识和经商手段，这真是极大的讽刺。实际上，与远征巴勒斯坦所产生的那些真正而持久的后果相比，十字军公开宣布的每一项目标都显得毫无意义了。

十字军东征在1095年曾被称为“圣战”，得到了许多贵族分子的支持，他们把这场战争看作是一种手段，要用它解决封建制度内部那些迫切而激烈的社会问题。然而，十字军参与者并没有在巴勒斯坦建立起持久的军事力量，以他们为代表的各个封建集团也没有捞取到多么大的利益和光荣。最重要、最永久的受益者，是西方的商人，他们建立了许多经得起军事和政治变迁、能够长久留存的贸易前哨据点，那对于统治该地区的不论什么人，都是可以通过征收种种赋税和关卡捐税而大获其利的。

商人和钱商得到了财务利益，学到新贸易技巧和新法律体制。他们的贸易继续不断而且有利可图，直到后来地中海商路被绕经非洲和通往美洲大陆的航线取代，不再成为主要贸易通道为止。而且，我们将要看到，由十字军助长的种种经济力量，促使有些人以为还可挽救那加速毁灭的封建制度。

五、威尼斯和亚马非：东西方之间

在这一年里，教皇给查理加冕，封他为法兰克人之王……在圣使徒彼得的神殿里，给他从头到脚涂沫了圣油，并将……一顶王冠给他戴上……一位同时代的拜占庭历史家用这几句话，讥笑公元800年查理曼被加冕为西罗马帝国皇帝一事。这位拜占庭人可能很有理由嘲讽法兰克人。就连400年后，在拜占庭帝国已成为空壳时，西方仍旧没有一座城市，足以与君士坦丁堡相匹比。香槟地方的维拉杜安，是第四次十字军的一位首领，他于1203年6月24日在海上，首次望见这座都城：

你们现在可以想见，那些先前没有看到过君士坦丁堡的人，都非常热切地凝望它，因为他们决不会料想到，世界上竟能有这么富足的一座城市；他们注意到它的四周环绕着那些高大的城墙和坚固的塔楼，还有那些教堂——为数之多若非亲眼得见不会有人相信——以及这座城市的巍峨与宽阔，简直是无上至尊压倒其他一切城市。所以不妨让你们得知，虽在场的人个个无比强壮结实，却没有谁不是在浑身肌肉颤抖；这倒也无怪其然，因为自从创世以来还不曾有过哪一个民族，能干出来这么雄伟的一椿事业。

要知道，维拉杜安在这里谈到的，只不过是早先威尼斯曾经向它献过殷勤，而现在业已衰落颓败的那座雄伟城市的空壳；维拉杜安乃是随同威尼斯舰队，前来劫掠君士坦丁堡最后一批珍宝的。

但是，我们若要探索促成城市资产阶级起义的那些经济和法律思想的根源，就必须考察威尼斯和亚马非这两个口岸和商人城市所处的位置。它们都曾是拜占庭的附庸，各种商品、货币和知识都是通过它们，才首先渗入，然后开始瓦解西欧的封建体制的。

威尼斯的地理形势，大大有助于它所扮演的角色。许多泻湖和沼泽，为它提供免受陆上侵略的保护，并引导它的居民投身海上。从公元６世纪起，编年史提到威尼斯，就一直称它是航海的和商人市镇，尽管当时在西欧其他地方，商业实际上是处于停滞状态。到了下一个世纪，威尼斯成了拜占庭贸易网的重要联结点，它的许多单层甲板大帆船，不断向那个帝国供应奴隶、木材、铁和其他“初级产品”。甚至教皇屡颁禁令，也阻止不了基督教徒的奴隶贩运。连查理曼大帝本人都承认，拜占庭对威尼斯有宗主权。

亚马非也是这样，因名义上是拜占庭附庸而受益。它位于意大利西侧，既与东方贸易，也对西方——同非洲和伊伯利亚半岛上的各城市——贸易。到10世纪将结束之时，用当时一位阿拉伯商人的话来说，亚马非已经是“伦巴底地区最兴旺的市镇，由于它的种种实际条件而成为最华美、最著名、最富足和最丰裕的市镇。”

当拜占庭帝国趋于衰落、拜占庭的地中海实力动摇不稳之际，威尼斯和亚马非却与穆斯林和法蒂玛王朝的统治者直接接触。威尼斯曾在公元992年同拜占庭订立一项很有利的通商条约。到1000年，拜占庭的远程贸易和海上防卫便都落入威尼斯航运船队掌握；1000年达尔马西亚向威尼斯表示臣服，将它对拜占庭皇帝名义上的忠诚转向于威尼斯。拜占庭商人在行会特权和高额赋税的重压下支撑不住，已无能力再资助费用甚高的海上冒险贸易。确实，意大利商人居于独享特权的地位，拜占庭人对这一点是深怀怨愤的，最后达到极点，以致1180年在君士坦丁堡爆发骚乱，大肆屠杀拉丁族人。

亚马非约在1030年前后，就已在法蒂玛王朝统治下的耶路撒冷，有一处很繁盛的商人侨居地，在那里建造了一座旅馆——“圣约翰旅客招待所”。这片小飞地作为拜占庭皇帝的附庸，宣称有权免缴赋税，并与穆斯林人进行有厚利的贸易，它甚至直到亚马非的商业繁荣衰退以后还能存在下去。1071年诺曼人征服了亚马非，使它作为贸易中心的地位宣告结束。

可是，威尼斯仍继续处于强有力地位，取得了对地中海沿岸许多小据点的宗主权。直到后来，意大利海上实力参与对十字军的支援，展开了争取恢复地中海贸易的战斗，威尼斯才受到比萨和热那亚两个后来者挑战，这两者都是与西方正在兴起的城市运动有联系的。

威尼斯和亚马非在西方资本主义的成长中，是起过很重要作用的。12世纪热那亚的“海会”，大概是从更早以前威尼斯的“伙会”（Colleganza）演变而来。对地中海贸易以及后来对大西洋海运贸易至关重要的海上法规，其渊源须经由威尼斯和亚马非追溯到拜占庭。亚马非大概最早是在公元954年，最迟不晚于1010年，就曾公布过它的海事条例。公元900年前后，古代罗马和罗马以前的海事惯例曾由拜占庭几位皇帝恢复；威尼斯的海运贸易所遵循的，大概正是那种惯例。这类法规最重要的部分在于，要分摊货物损失时承受损失的责任，要管理货主与船主之间的纠纷，尤其要提供一套可在一切口岸和货物集散地通用的规章条例。

银号经营技术和实际业务，也必定曾在威尼斯和亚马非的发展中，起过主要作用。钱业法人组织直到14世纪之前尚未出现，但是在这两个城市里，有许多建筑物遗址和当时的生活记载，都呈现出曾有过巨大个人和家族财产的迹象。10世纪和11世纪时银号业务的确切经营技术，从现存资料难以察明，我们只可通过现在人所共知的种种事实来作推想。携带大量金币或金锭去为若干艘大船的货物结帐，实际一定难以办到，而商人组成商队驮带大批现款则更难想象，因此就需要假定有信贷机构，至少在“中间商人”（mercatores）——专以买进卖出为生的人——作大买卖时如此。唯一可作的臆断是：在威尼斯和亚马非这两个城市及其周围的银钱行业的发展，要比现有的最早史料记录还更早得多。

因此，我们可以见到，威尼斯和亚马非乃是对西欧经济渗透的结集阵地，这种渗透当时既推动了、后来又深刻影响了西欧当地原有的革命性城市运动。经由威尼斯和亚马非，以及后来的热那亚、比萨和它们的联盟网传来的种种法律和商务技术，原都是在古代罗马的国际贸易所形成、而又在拜占庭得到过发展的。意大利各城市从拜占庭商人手里接过了办理货栈、从事海运、经营钱业等等活动，就将那些技术都传输进来了。

六、城市文化的某些根源

在11世纪的大动荡中，家族受制于某个领主的那种封建束缚开始削弱。当时有一个很有代表性的故事，讲的是英格兰农奴戈德里克蓄意经常去海滩，捡拾从海上起来的商品和其他东西，捡得多了就去参加商队。戈德里克东走西闯出售货物，日积月累发了一笔大财。我们得知其人乃是因为有一份教会记事录记载了他的生平，对他晚年虔诚信教安度余生表示赞扬。

贸易得到扩展，十分明显的种种“非封建”观点也随之而扩展出来。朝圣者、旅行者、商人、以及逃亡者，外出归来后逢人总要夸说意大利的城市，甚至还要津津乐道拜占庭和亚历山大港。每一处贵族领主庄园不论大小，都已经有了一群手艺工匠和做买卖的人，听从领主分派，为他的利益效劳。在一些主教管区总部的教会城市里，许多受过教育、负责买卖事务的官员，也都开始从事贸易来为自己谋利。无可置疑，在不同地方，人接受新信息的方式各有不同，行动响应也不同，但结果却都完全相同：生产者和贸易者都懂得了，生产和销售过程是可以从封建经济中解脱出来、成为集中于城市的独立活动的。

当时已经有了许多城市，它们都是罗马时代遗留下来年久失修的古城堡，可供遇到战事前往逃难避祸；这种罗马遗址有封建时代也得到保存，往往是作为封建领主同附庸接洽事务的中心。在普罗旺斯地区，附庸每天冒险出村，到山麓坡地种田；这与北欧乡间庄园中的领主形成鲜明对比。许多主教管区城市通常原是罗马人曾用作陪都的，它们也都成为了活跃的城市生活中心；还有许多中世纪商人城市，则是在某个主教贵族庄园所在地成长的。11世纪和12世纪的城市运动，使人受到鼓舞，力图摆脱封建制度，他们定居在那些老城的土地上，从事创建新的法律体制，来保护他们的经济生活。

也有一些城市是新建的，有时环绕着一座领主府邸或教堂建立，不过它们大都出现得较晚，是由某些领主或者君主出于某种特殊原因促成的。例如法国国王路易九世要参加十字军东征，鉴于法国须有一处地中海港口，便下令建造了埃格莫特港，因为马赛当时尚未归法国所有。

大体说来，11世纪和12世纪的各种城市典章制度，都是在反抗封建生活限制的斗争中形成的。原是领主农奴的手艺工匠和货物收购代理人，纷纷要求有权自己做买卖赚现钱。土地耕种者力求有权出售某些农产品来换现钱，用以购买在庄园里无从得到的商品和生活用品，亦即购买那些业已争得自由、摆脱封建体制束缚的买卖人和工匠正在出售的东西。在领主的领地以内开设的市场上出售货物，是要缴纳各种捐税的，对于这种捐税，不论是土地耕种者、手艺工匠、还是买卖人，都同样力图修订或者取消。某个地区内那些在各个集市和市镇之间奔波的行商，往往必须寻求来源不同的各种保护。有时候由教会出面干预，来同领主理论，结果可使领主作出如下的认错：

我，胖子兰德鲁，今承认因受到常曾潜入俗世凡人心中的贪欲迷惑引诱，曾拦截了行经我领地的一群来自朗格勒的商人。我收缴了他们的货物，扣押到朗格勒主教和克庐尼修道院院长前来要求退还之日。我留下一部分我所收缴之物，其余一律退还。商人为取得此留下的部分，并为了今后能够安然行经我的领地，同意向我交纳一定数额的贡金。这头一宗罪过启发我续犯第二罪，我因而立即着手，并责成我手下的人，对所有因经商或朝圣而行经我领地之人，一概强征一笔苛捐，称之为过境税。……

兰德鲁放弃了他的征税要求，换来一次缴纳300苏的款项。

但是，如果教会当局或者民间权威居间过问未能获得结果，手艺工匠和买卖人就积忿难平了。意大利商人比较精明，他们懂得各种经商的经济体制，也懂得由商人经管飞地的各种政治体制，因而必然会向北方传播此类信息。各条道路上往来奔走着各种各样的旅行者，他们所起的作用无从明确判定——有朝圣的香客，有往大学就读的学生，也有寻找安身之处的逃亡奴隶——沿途屡受阻挠，不是要交过境费，就是遭到暴力强劫，或者遇上封建战争。

城镇里手艺工匠和买卖人的最后一道防线，就是组织起来共同对付敌人，而他们所选定的组织方式，则反映出一种新的法律观念，或者说至少是用一种新形式，反映出某种旧有观念。他们在罗马时代和封建时代的城镇围墙之内结成集团，大家作为同盟者（conjurationes）团结在一起，彼此平等，相约互助。原是封建关系奠基石的誓约，具备了对封建制度造反的显著特点。

头一批这样的集团，联合起来进行斗争，力求结束封建战争。这些集团往往得到教会支持，至少得到一些修道会的支持，它们都是半秘密性社团，有的特别崇奉圣母玛利亚——教会作为和平缔造者、而不是作为战斗者的象征。

力量比较强大的一些誓约集团，更进而向领主提出要求，要将所有一切从事制造和经商的职能，与封建生活本体脱离开来，使之处于各种封建关系以外。为争取与封建束缚分离而进行斗争的誓约，称为“公共誓约”，于是“公社”一词便用来既指这一誓约，亦指共同盟誓者，还指已宣布可在其中享有劳动和经商自由权利的地区。

典型的作法是，公社——由数十以至数百个手艺工匠、领主官吏、下级教士、自耕农民、逃亡奴隶、以及其他人等结合而成的集体——要求能在一座城市的地域以内得享各种权利，包括立法和执行权利。他们要求有权主持正规市场，免缴各种过境税，并举办定期集市，让远方的商人不受阻碍地前来参加。他们要求有权管理城市以内手艺工匠的劳动，而且一般地还希望能够获得谅解，让投奔城市的奴隶一旦跨进城门、或者居住一段时期之后立即成为自由人。这最后一项条件要求，比其他任何要求都更多反映出封建义务的普遍解除。

公社成员同时还同意，如果由公社负责估税和征税，而且税率不是太高，则可以向领主缴纳某种正规赋税。公社对领主及其官吏独立的程度，视其所在地区而有很大的差别。现存的最早一份注明为967年的法兰西城市特许状（charter ），仅仅给予居民免受奴役的自由。另外一些有限度的特许状也只允许有开办集市或市场的自由。年代稍晚的特许状，一般说来对新阶级表现出较多让步，新阶级同时亦变得对自己的需要有更多觉醒，它要求有整一套法律来确定它在封建体制中的身份地位。Bourgeois（布尔乔亚，城市居民）这个词——拉丁文为burgens ——首次出现在1007年一份法兰西特许状上面，不久便转化为其他许多欧洲语。那些“公社”成为真正独立自主的；它们宣布在封建阶梯上取代了它们先前的领主，甚至根本不再负担任何封建义务。在很多情况下，特别是在普罗旺斯地区，一些公社仿照意大利城邦，宣布成为小共和国。公社成员往往被解除到任何领主的军队服军役的义务，他们自己就能行使权力进行战争和执行对外关系。普罗旺斯地区有很多公社曾在不同时候与热那亚和比萨结成联盟。

“自由市”则与此形成对照，要受封建贵族领主（可能是国王或皇帝）的统治，但享有一种特殊的地位和一些从事商业、贸易和制造业的权利。自由市的特许状，可能是出钱购买或经由人民起义获得的，但无可置疑的是，这种城市仍继续臣服于领主。

从11世纪或者12世纪开始，不论是在北法兰西、南法兰西、英格兰、各低地国家、还是在苏格兰，城市特许状在格式甚至语言上，均呈现许多显著的相似之处。这部分是由于特许状的文本，以及产生特许状的那些起义的消息，经由各条商路沿线得到传播。许多相似之处还反映出，各地社会组织形式在相同的物质条件下是平行发展的。我们在任何情况下都从这一明证中，看到了一个新的、对它这种地位有自觉意识的国际性阶级的发展。

那些城市特许状每一例都反映出，领主被迫依顺新集团的要求到了何种程度。特许状同时告诉我们，城市居民的革命在地理上是怎样散布开来的。例如，1155年洛尔市居民所赢得的特许状，就遍传于法兰西中部；庐昂的特许状曾为英格兰金雀花王朝诸王的法兰西各领地仿效；理姆斯大主教颁发给波蒙特市的特许状，亦曾在现今法国东部地区为许多城市仿效。

英格兰、威尔斯和爱尔兰在被诺曼人征服以后，有很多市镇被赐特许状，其内容同诺曼人在法兰西市镇所有者十分相似，尤以不列特尔市的特许状最为显著。不列特尔市所获得的种种“自由权”，于11世纪结束之时也在英格兰市镇普勒斯顿出现，宛若成为一部微型宪法，对很多封建性的苛捐杂税均规定豁免，并对领主所指控的犯罪行为定出了罚款限度。过境税都已“固定下来而且数额适度”。这个市镇的市场，有权受到采用商人法的特别法庭的保护。任何个人来到这个市镇，只消住满一年零一天，就可免受其先前主人的追捕；而且新来者虽然须经全体市民一致同意才能留住该市，但只要无人对那一年零一天提出非议，就可算是一致同意了。为了表现出市民休戚相关和市镇信用良好，其中第３３条规定市民凡有无力偿付债务者，均可由市镇代为偿付，以债务人的货物抵充归还。这项规定避免了任何外地债权人（包括嫉恨城市自由的领主在内）宣称有权没收市内货物或财产的可能性。普勒斯顿看来不像是曾经成立过一个公社。

另一份现存的特许状，属于法国圣昆坦市所有，它也曾广泛被其他许多市镇仿效过。它规定农奴一旦进入该市，立即成为自由人，虽然有些动产留在原地仍归原先领主所有，本身却可免除各种封建义务。一个人进入市区即可成为公社社员，从而有义务遵守公共誓约和留住市内，外出仅限于有商务必要之时，或是在市外有田产，每到播种和收割季节需要前往。城市居民的这种双重生活——住在市内又去农村务农——确实大大有助于削弱封建义务的种种束缚，因为土地耕种者与公社有了联系，就不再被束缚在土地上面了。封建贵族的“庄园”开始失去它可能曾经有过的任何地理上的重要意义，一些特定农村地区甚至可能已归入若干不同领主名下。农村里的农民由于同住一地和参加共同农作，都与邻居相依为命；城市里的手艺工匠或者买卖人，则须参加城市居民的集体生活。他们依照封建义务，可能会对若干个主人仍像从前那样效忠，但是，任何意义上的人身义务都已消失了。

因此，这类公社特许状的实质特点就在于，领主承认市镇为一整体单位，亦即一个集体附庸。这认可赋予公社一些本质特征——公社成员的团结一致和彼此平等，公社享有内部自治权，等等。这类特许状实际上默认了城市居民阶层正如骑士、军士、僧侣、修道院长、大主教，以及所有其他已有明确界定的社会集团的成员一样，是应有某种适用于其本身的法律，和属于其所独有的身份的。

然而，颁赐一份特许状并非就保证城市居民的斗争宣告结束，有的时候，一份特许状是由一位俗世领主或君主颁发，丝毫未涉及城市区域内由教会当局管辖而往往分散甚广的地区。例如在马赛，市民阶层逐步而且平和地向子爵领主购得了从事贸易和经管下城区港口的权利。但是，市民阶层不以此为满足，还要觊觎山岗上大主教的宗主权，以致接连爆发了一系列激烈冲突。

在其他一些地区，赋税、所有权、或者司法裁判权问题——尤其是后一个问题——往往拖延多年无法解决，如果领主法庭公然蔑视特许状，传唤公社的成员到庭受审，那就可能造成事故。赛勒市有个年轻人，在当地教会与市民阶层之间的一次战争中被俘，囚禁在圣克雷斯平修道院内，市民们便在院外燃起篝火彻夜守候，以防他被移送到市民法庭之外的地方去受审。为保持篝火通宵燃烧，市民砍伐了修道院附近的树木。有一个星期天，教区牧师跑来谴责砍伐圣坛树木，说树属于修道院僧侣所有。一位名叫瓦赫的市民挺身而出答复说，那些都是公社土地上的树木，是可以砍得的；他还加上一句说，如果有僧侣站在公社的土地上面，他认为也应当将他们统统砍倒。赛勒市当时是加斯底女王勃朗希的领地，她为求解决这场争端，指派附近一位僧侣进行“查究”，这是一次强制执行的审查，人们可能会受传讯和被命令作证。公社于是召开大会共同宣誓约定，所有被传讯受审查的市民均将发誓说一无所知，此外概不回答任何询问。

在法国国王领地内的拉昂市，曾有一个公社在1108年前后，由一位主教授予某些权力，四年以后这位主教却又会同国王路易六世，对该公社加以查禁。禁令传来顿时引起全市满街上人人高呼“公社”；市民聚集在一起，有四十人发誓要杀死那位主教。他们由一个名叫大狼伊森格兰的前农奴带领，在主教的酒窖里找到主教并砍掉了他的头。市民为对抗国王路易的愤怒而进行自卫，与当地一位土匪领主结成同盟。这一对抗直到1128年才达成和解，由国王重新授权成立公社，并宣布永远赦免过去的罪行。

赛勒和拉昂两个城市的斗争，不止证明公社具有战斗性，同时还显示教会对公社表现出的敌意，其所以产生，往往是因为公社所在的城市原为主教封建领地，市内建有主教管区总教堂，而教会领主往往坚决要求严格保持各种封建捐税。此外，公社又代表一种威胁，危及教会的根本法规和种种特权。

例如，各公社均宣布有权控制教育体制，而教会则历来视教育为它的专管领域，唯恐会受到俗世思想渗透。更为严重的是，公社社员常被视为异教徒来看待，因为他们虽然也有积极的宗教生活，然而对教会组织并不重视，而且又不容忍教会所征收的什一税。

正是公社的这种本性，导致它与教会组织发生直接冲突。公社组织核心是一个以盟誓结合而成的宗教性兄弟会。这兄弟会在各个拉丁语系地区称为“公会”，在日耳曼语系地区则称为“基尔特”（gild），即“行会”，它或者包括一个行业的所有从业员，或者包括某一地区内所有的手艺工匠和买卖人。10世纪时一个伦敦行会的会规宣称：“为了友谊，同时为了复仇，我们不顾一切永远保持团结。”入会的誓言往往约束会员严守秘密；它还明白规定公社的誓言高于一切其他誓言——这就不仅表示无须信守对领主的忠诚，而且也表示无须在被审讯作证时讲真话。我们知道有一些公社——例如康布雷、阿维尼翁、亚耳、迪尼、圣奥梅尔、里耳和阿拉斯等城市的公社——其夺取市政权力的主要集团，就是以盟誓相约束而秘密行动的宗教性兄弟组织。这类集团不仅信奉各种被视为具有危险性的教条，而且组织形式也向教会统治提出挑战，不再把教会当作是唯一有权在圣三一神和世间广大罪人之间起中介作用的机构。

市镇并非全都经由暴力产生。在普罗旺斯地区，领主往往就住在城市里，他们毫无异议地颁发特许状，而且对于城市事务继续起积极作用。在普罗旺斯以北地区，俗世领主和主教划定四界并且亲自督造，帮助建立起一些新市镇。他们这样做乃是由于受到分享市镇财源这一前景的鼓舞，同时也由于希望避免与自己的附庸对立。1175年特尔瓦伯爵亨利，给“塞纳河大桥附近新建的市镇”颁发特许状，规定手艺工匠和商人每年交纳一笔定额地租，即有权在市内居住和包租郊区农田，亦有权自由出售房屋、葡萄和租地。由市镇居民推选出六位 echevins （参事）“协助我所任命的市长处理民事”和管理市政。市镇的公民一律得到保护，可免受他们先前领主的追索。

教会与新建市镇合作，这往往等于由教会宣布市镇所在之地为休战区或和平区，将它定为封建战争不得波及的地区。

在英国，诺曼人的征服带来了——至少是在理论上——一种有效的中央集权行政管理制度。虽然诺曼领主曾经首开先例，对很多公社都授予种种特许状，但不久所有的城镇却都转归国王统辖，这比法国的相同发展早了一个世纪。国王不赞成下级领主容许新的封建义务层次成长，这一点后来由1290年颁布的法规Quia Emptores（《兹因承购人》）予以正式规定。

现存最早的一份颁发于1130年的王家证书说明，林肯市的市民曾请求国王亨利一世确认，他们是由国王授权保有该市的，并未承担对任何其他领主的义务。同年，国王亨利还给伦敦市颁发了一份特许状：

朕亨利仰承上帝恩宠受命为英格兰国王……今特致意全英所有法裔和英裔忠诚臣民，谕示尔等知晓朕已允准朕之伦敦市民，以包租方式保有米德尔塞克斯为农地，按年合共缴纳二百英镑……享有充分权力任命他们所愿的本市之人为市长，并任命任何一人或他们所愿的本市之人为法官，负责处理依朕王法而提出之申诉事项，遇有讼案即审理之；此外无论何人均不得对伦敦人民行使司法权力。凡属市民均不得因任何纠纷而到市区之外进行投诉；……对他们之中的任何人等不得强迫施行战斗考验以证其于法无辜。任何市民若因依朕王法而提出之申诉受到控告，得立誓表明其伦敦市民身份，从而可在市内进行审理。……所有伦敦之人以及其所有货物均得享自由，在英格兰全境一切地方与港口一律免征任何过境捐税……以及所有其他费用。……

在英国，王室控制发展较早，这可能是因为有中央性权威，而欧洲大陆则尚无此种权威，那里的大小领主各拥主权，封建并立的局面为期较长。独立于领主司法管辖之外的规定，尤其重要。伦敦人谁也不会受到领主法庭传讯，甚至只消申明市民身份，就可在伦敦市内受审。这样的独立性，成了这一时期人所共知的一个主要论题。法国国王菲力普·奥古斯特大概是模仿早期的一份特许状，曾对昆坦市的市民许诺“不论是我们还是其他任何人，均不得在公社参事法庭之外，对公社之人提出诉讼。”

英国特许状对于军事义务，没有像法国特许状那样作出很多限制性规定，因为这类义务在英国，是由通行全国的立法规定的。1181年的《武器条令》就曾规定：

自由信徒凡有货物或地租价值16马克者，均应每人备置一套锁子甲、头盔、盾牌和长矛。同时，自由信徒凡有货物或地租价值10马克者，均应每人备置一套铠甲、铁盔和长矛。此外所有市民和自由人，亦均应各备一套羽绒战袍、铁盔和长矛。……

但是，当时的英国国王大概由于他们那些法兰西领地的经验，仍然十分担心城市居民起义，因此又在上述条令进而规定“任何市民凡拥有武器多于本条令规定应有之数者，应将多余武器售与、赠与或交换他人保留，以供为英王领主服役之用。”

苏格兰各城市是在苏格兰国王庇护下，仿照英国范例发展的。城市居民还保留到乡间种地和放牧的习俗，只是日益转向做买卖和干手艺活。获得特许状称为“王家自治市”的一些最重要的苏格兰市镇，都是位于海岸边，成为出口中心，向法兰德斯制造业日益增长的城市输出羊毛。

这样，到了11世纪之初，市民阶层便已经在封建体制内形成许多自治的割据区——飞地——其中种种经济关系和法律关系结构均不同于庄园时期。这些飞地内部出现了一些什么情况呢？

在较小的城市里，市政组织体制取决于公社社员向领主或领主们争取到的各种让步。其中最重要的，是有关成立市政议会权力的让步，即市政议会可经任何一种或多种方式选举产生，可制定法律和开设法庭，法庭可以作出对公社所有成员均具约束力的裁定。在某些情况下，例如在马赛和布拉邦特，议会往往是部分由各行会推举议员、部分按地域划区选举产生。行会由各个行业或专业成员组成，往往将一种生产过程（如织布）分为数种不同行当，每一行当各由不同专业承担。在地域上则是由城市各个“居住区”选出代表，从而可能会与行会的选举重叠，因为同一专业的从业者倾向于居住在同一区内。此外还有许多变例：在亚耳，市民和贵族各选出六十名市议员，再由市议会选举市长。在埃沃，由当地选出的议会提名六位市长候选人，再由伯爵——该市领主——从中选择一人为市长。大多数城市均有市政议会，但其权力却各有不同。在某些城市，例如在奥里亚克，市议会的议员均为年满二十岁、并在该市住满一年零一天者。该议会每年必须开会，由议员重新举行公社宣誓保证互相支持，并选出该市官员。

领主有时仍保留指派官员主持地方法庭的权利。而在独立性较高的城市，则由市长或者与市长相当的官员（执政，教区长），或有时由一位参事，负责主持法庭。终审判决这一职能，通常由听审的若干人员作为全体陪审员行使，其名称各地不同——例如，或称chevins（参事），或称scabini（会办）。这类人员的职能，是听取证词和阐明法理。在某些地方，这两样职能是分开的；诉讼一方可带人到法庭来，宣誓指称存在某种风俗习惯，使诉讼这一方占上风。有些纠纷能够毫无疑问地，依据城市所订的法规得到解决；但在12世纪和13世纪，这类成文法规有的只是简略说明城市的独立性，有的是详细法典，繁简不一，差别很大，因此多数案件处理需要参照习惯——城市、地区、或者一般商人的习惯。要断定什么是通行习惯，既须依靠记忆和传统，亦有赖于编写法律著作——我们前面提到的《法典》和《佩特吕抗告录》即属此类。

在那些将阐明法理和查究事实两种职能划分的地方，初次出现了陪审团，起到了使审判方法合理化的作用。合法决斗——诉讼当事人之间为求最后决断而进行的生死相斗——在一些市镇特许状中被正式宣布废除。为了取代决斗，便用陪审员来充当事实查究者。在最初，陪审员是由诉讼一方带到法庭上，而不是由法庭传召的；他们据其个人所知发言，而不是宣誓听取旁人所作的证词。我们从苏格兰四个自治市的习俗志中，可以看出商人法与早期陪审程序是如何结合的：

若有某个市民被某个同国人指控，在他本人住宅中发现了被偷盗的货物……并能作为一个自由市民而对一个同国人否认偷窃，且能申言他虽无保证人，但该货物确是曾在自治市市场上受到合法盘查而由他购得，则该市民应由12位邻人起誓证明无罪，其所受损失仅为该项要求退还的货物。他还应起誓说，对于他向其购买该项货物的那个人，他全不知晓其住宅所在之处。

这一节所论及的情况是，货物确属偷盗品，但购货人在市场上并不知情。购货人受损失将货物交还原主，不再另受处罚。他若是自治市市民，则只要由本人和十二位邻人起誓，便可确定为购买了不知其为偷盗之货。

自治市或城市法律，也还监管集市和市场的其他细节。市场是每周或每半周开放的，当地农民前来出售食物，手艺工匠亦可出售货物以供贸易所需。就典型情况而论，市场是自由的，除了或许要由市政当局课征捐税充作原先领主的收益外，不受领主任何干涉。倘若有城市法规管理市场，它们一般制定得十分详细，要管理物价，要限制宣传和叫卖，要保护赴市商人，总的是力求控制利用商品销售和交换的各种力量，使之合于市民群体需要。

竞争精神还没有在城市法规的市场规定中出现，就连像马赛那样的大城市也是如此。所有公社社员都要受到同等保护。往日在领主统治下，是由亲属关系提供团结力量，如今是公社造成新的结合，使人共同对付敌人和致力共同追求。例如在过去，农民借钱以应下一收获季节之需，往往是由全家担保债务；加入公社以后，就由同一城市市民担保，甚至由全市对每一市民的债务承担集体责任。

手艺工匠来到城市出售货物和购买原料乃是自由的。但这是免受封建义务约束和免缴封建捐税的自由，而不是也得到节制竞争的自由。城市法律通常规定，原料可由来市谋求该项原料的任何工匠以较低价格购买，使其获得裨益以对付潜在竞争。对于劳力也采取同样原则：法律规定如果一位工匠手下有两名工人，另一位工匠没有工人，前者必须允许同行在他的工人之中雇用一个。正如瑞善·珀鲁所写的：“人们把生产所需原料，和可雇用的劳力，看得有点像是人人都对之拥有权利的不可分割的总体，而把公平分配物资和劳务者看作最重要的事。”这类有关生产和销售条件的规定坚持实行了数百年之久，主要行之于以地方商业为限的行业——如面包师、屠户、以及其他食品供应者——就这些行业来说，对当地和相对稳定的顾客施加保护始终是很重要的。但是，对于那些从事生产日益增长的国际贸易商品——如布匹——的行业，以及对于口岸大城市和内陆货物集散地的贸易商这些专业，种种经济情况变化产生的压力，终于打破了反竞争的规定，迫使生产不断地改组。

贸易增长不可免会使公社某些成员获得超过其他成员的利益。在很多城市，手艺劳工和师傅工匠之间，或者居民中的生产者和贸易者之间，屡屡呈现斗争局面。我们可以康布雷为例说明这种局面。康布雷是阿尔卑斯山脉以北许多公社之中的第一个，位于今天法国北部，靠近比利时边境。从900年左右到1100年左右，康布雷为神圣罗马帝国的一部分，是个主教管区城市，领主就是一位主教。该市居民早在958年就已形成一个conjuratio（同盟），即以立誓相互约束而结合的组织，来反对主教。然而直到1076年，趁主教不在时举行了一次顺利的起义以后，同盟者组成公社式政府的权利才得到承认。这样各行业有了组织，城市法规明文制定，公社生活也得到节制。但是，过了几乎不到一百年，康布雷便失去原有的团结，分裂成两个战斗不休的阵营。一位同时代的历史学家滑铁卢的兰伯曾这样描述：

它〔指公社〕起初得到大家拥护，因为它是由极受尊敬的人建立起来的，他们平生公正、诚实、不贪。人人满足于其所得；正义与和谐遍布人间；贪心甚是罕见。公民互相尊重；贫富和睦相处；人人极力避免争吵、不睦和兴讼。……这个公社竟发生了多么大的变化啊！它突然之间变得很可耻，由于种种非常明显的原因，那么美好的开端却带来了耻辱和堕落的局面。公民由于繁荣变得麻木不仁；他们挺身起来互相对抗；他们听任邪恶和罪行不受惩罚，人人不想别的只想使用不正当手段使自己发财。大人物一点一点地想方设法，用种种流言和伪证、甚至公然用武力来压迫穷人；权利、平等、信誉，等等，全都消失无踪了。……

大约就在这个时期，出现了很多诸如此类的谴责，虽然大都来自于各地教会和修道院这些对贸易怀有敌意的宗教集团，因而须在某种程度上扣除难免会有的夸张成分，但却无可否认其基本属实。城市的各种法制机构也如同其他公务机关一样，逐渐为富人掌握。而且，在那些城市里，委任官员和依习惯法判案的权柄一旦落入一小群人手中，当初曾经保证共同目标和利益均受尊重的制度——用习惯法或由地方参事负责行政管理和裁决纠纷——就变成压迫多数人的工具。在按行业或专业组织起来的城市，富有作坊主逐渐控制了行会生活，而他们较穷的竞争对手则被迫歇业变成雇工。不久，按专业选举地方官员就不再是全体市民的选举了。取而代之的是，一种松散结合的市政组织通过人事上的互相勾结，落入少数几个家族掌握之中。我们将在下一章查探其中的线索，但其种种早期迹象在12世纪即将结束之际，就已在富人和穷人的紧张关系中表露得十分明显了。

七、陆上和海上运输

有效率的大规模商品运输，乃是商人资本主义求生存和扩展所不可缺的。小巧奢侈品——黄金、珠宝、香料、甚至丝绸——可由陆路或用小船运输，但保持经济运转的物资——小麦、酒类、羊毛、木材、兽脂、皮革、以及十字军军队——却需要大规模运输。

罗马人遗留下来形成网络的许多军事道路，路面宽达64英尺，纵横贯通欧洲各地。仅在伊伯利亚半岛，罗马劳工就曾筑路12000英里。甚至从热那亚到尼斯，沿途山地崎岖难险，也有奥古斯塔统治时期修建的朱利亚大道沟通。但是到了1000年时，这些道路几乎全都不能通行了，若天气恶劣情况尤为严重。由马或牛队驾辕的重型四轮大车，常常实际证明不合用，因此从法兰德斯到意大利，轻型两轮车和成串驮畜成为普遍运输工具。但是，这种小规模运输使较轻的商品价格增加25％，使谷类、酒类和食盐价格增加100％到150％。路上遭匪盗劫掠和交纳各种捐税，也都使成本增加。皇室与商人结盟的早期迹象，就是君主越来越坚决要求修复和改善穿越他们各级附庸领地的道路。据博玛诺瓦记述，1226年至1270年在位的法国国王圣路易曾下令，所有宽度在16英尺以上的道路，均须由受封为男爵的领地总包租人负责经常维修。1285年，英王爱德华一世曾颁布过《温切斯特法令》：

凡从一处通向另一处市场城镇的道路必须一律加宽。道路两侧200英尺以内凡有树木、篱笆、或壕沟之处，均须铲除或填平，以免有人用作掩护潜伏路旁图谋作恶。但栎树和高大树木若其间有开阔隙地，则不应伐除。若领主未能尽责，且有意拒不填平壕沟或不清除树丛与灌木，以致发生抢劫之事，即应负责赔偿损失；若发生谋杀则得由国王酌情处罚。……国王意旨为，凡通过其本领地与林地之道路不论是否在森林之内，均应同样扩宽。如有领主之借园靠近大路，该领主应即收缩其地界，让出与路侧必须相距之200英尺开阔地面，或者修筑十分厚实宽阔之围墙、树篱或壕沟，使歹徒不能往返跨越逞凶犯罪。

从12世纪起，过境税开始有了区别，一种是贵族为图私利而征取属没收性质的过境税，对此城市法规和教皇敕令均极力反对；另一种则是贵族为改善道路而课的过境税。已开始改善道路和修建桥梁的领主和国王，都感到应向商人征税以供支付费用。

道路状况既然大都如此，使用它们更有种种风险，这就不是人们所最喜用的运输方法了。只要有可能——例如舍弃从热那亚到尼斯那120英里的崎岖山路——人们就经由海路贸易。而且，从西欧到亚洲尽管有三条经过拜占庭的陆路，人们也还是宁愿选择海路。意大利人——从1100年开始还有普罗旺斯和加泰隆尼亚两地贸易者——驾驶载重200至500吨的船只，往来航行于东地中海和拜占庭、埃及与巴勒斯坦之间。由于尚无精确导航术和航海图——这类科学后来才由十字军人员从阿拉伯人学到——大多数船只都紧靠海岸行驶，晚上一律停泊，而且每到冬季地中海风暴猛烈，海上航行便完全停顿了。从威尼斯或者热那亚出发，将货物运往东方，然后返回意大利，再向北欧交换商品，最后回到威尼斯，完成这样一趟贸易循环可能需时两年。但是，即使计入所需时间和随时会遇到的海盗风险，从地中海一端到另一端经由海路运货的费用，也还比陆路少一些，按增值计算，毛呢或绸缎为2％，谷类为15％，明矾（丝绸加工所用）为33％。因此，对商人说来，使用海路乃是利益攸关的头等大事。地中海沿岸各城市的商人集团，都有武装护航船队；商人控制下的公社政府都要挑选海军上将，来同信奉伊斯兰教的阿拉伯人作战，以求控制海路，或同其他意大利城市战斗，以求控制贸易地域。这些海运商人有许多既是贸易者，同时也是航海家：威尼斯就曾有一项法令规定，每艘船上的一切号令均取决于一个由五人——船长、舵手以及从随船商人中推选出的三人——组成的集体。

从地中海到葡萄牙、法兰西、英格兰和斯堪的纳维亚各大西洋口岸的正规海运贸易，直到1300年左右才建立起来，但是，从英格兰、苏格兰和爱尔兰到欧洲大陆，以及从斯堪的纳维亚半岛往南，却都很早便开始有地方贸易。到1200年时，诺曼人已控制了爱尔兰很多地区，爱尔兰口岸城市如新罗斯，都已经在向英格兰输出农产品了。贝里克和罗克斯勃洛，是苏格兰两个与法兰德斯有联系的羊毛输出站。波罗的海和北海贸易，我们已在前面提到过了。在欧洲北部，也发现有一些意大利商人航海家；据我们所知，他们不时受雇于一位公爵或君主，充当海军上将。

所以，海上航行和海上作战这两种技术，主要经由商人推广是很自然的。他们自己发财致富靠的是前一种技术；掠夺竞争对手的财富和保护自己的财富，则须具后一种技术。

各条内陆河道也都曾被广泛利用来运输商品。有几条大河水系——莱茵河系、多瑙河系、波河系、法兰德斯河系，以及从12世纪开始为扩充这几大水系而修造的一些运河——都是重要贸易轴线；例如，莱茵河所运的是法兰西葡萄酒。位居大河附近，乃是城市繁荣的可靠保证。1200年一位帕辰察商人在尼斯签订了一系列售货契约，清楚显示出河流对于确定整个地区经济格局的作用。这位商人名叫鲁福斯，他出售的是从香槟、意大利和法兰德斯弄来的呢绒和其他毛布。这类货物无疑是从香槟由内陆河道运到帕辰察的，帕辰察是与热那亚结盟的内陆货物集散地，同时还是重要的钱业中心。毛布运到这里以后，或者由热那亚转船运往马赛，然后经陆路运到尼斯；或者由航行于热那亚—马赛线上、而要在尼斯停泊过夜的船，直接从热那亚运往尼斯。（当然，船只可以从马赛逆河上行驶往内陆各市镇——有许多尚存契约可以确证，曾出现过这种沿海贸易的合伙关系。沿海航行所用的，是载重约50吨的船只。）

鲁福斯向尼斯地区居民售货采用赊销的方法，货款可在下一个收获季节交付。他同时又用现款定购未来季节的收获物。这类“定购”有一些无疑等于是对农民的贷款；由于鲁福斯同时还在那个地区和其他地区出售小麦，所以他的某些定购是期货交易的一种形式。他还向人放款，那实际上也等于是期货交易。他这种交易方式沿着瓦尔河和拜容河向陡峭的河谷地区推行，一直进入尼斯以北、阿尔卑斯山脉以南地区。鲁福斯以及与他同属一类的人所作出的贡献在于，使农民日益卷到现金经济之中来了。

就是这样，一方面由于商人同怀私心的贵族领主以及市政府结成政治同盟，使得各条主要陆上贸易路线得以确立，并得到改善和受到保护；另一方面，许多河流和海洋则成为大资本家的活动领域。而且，城市日益成为贸易中心，促使它的周围地区形成现金经济，每一个城市都各有其独立贸易地域，由许多较小河流和道路构成的网络将其联系起来；又都各有其商品供应来源，由一些较大的道路和河流系统或者由海洋与之相联系。

八、教皇和商人

从城市居民阶层最初兴盛之日起，罗马天主教会内部就已经有势力集团对贸易抱赞成态度。这个教会尽管宣扬其统一性和普遍性，但在经济利益和社会观点上却存在惊人的多样性。现代作家习惯说，16世纪基督教的大分裂是突然，又认为唯有新兴的新教能有自洽的道德神学，与贪得精神相适应，那都是与事实不相合的。那么天主教会对于商人法律思想的形成，究竟起过什么作用，是很值得仔细考察的了。

1000年时的西欧生活，是被教会阴影笼罩的。不论在农村、城镇、还是在领主庄园，教会都是社会生活的中心：它团结人民，宣讲熟习的种种故事，许诺生活可在来世改善。因此，商人和城市居民的各种秘密社团都采取宗教兄弟会形式，就不是惊奇的事了。连富有城市居民也都对贸易是否合于道德抱迟疑心态，因而加深了新阶级对宗教的关切：“1065年亚马非有一位商人，在君士坦丁堡为主教府邸定制了两扇青铜大门，用他的船队运了回来。”当时还流传着很多故事，叙述有钱商人如何放弃财产进修道院，隐居潜修以度余年。人们可能盼望在位教皇早日死去，可能想使当地主教立即死去，也可能大讲某位神父与其新近情妇的艳史，但仍然归属于教会。

教会对于教育，尤其是对高等神学和法学教育，实际上掌握垄断权；它的教职和俗世官员，大多数都是当时很有学问的人，更无须说是受过教育的人了。没有教会，新兴市民阶层是不可能建立和传播正式的社会意识形态的。

就我们所要探讨的，教会影响市民阶层，主要有四方面：（一）它将行商算作朝圣者一类而予以保护；（二）它动用大量资源来研究包括商北法在内的罗马法；（三）它掀起贸易是否合于道德的争论，其种种结果归根到底大有利于市民阶层；（四）它发展了法庭和诉讼程序体制。

10世纪时各地兴起了和平运动，教会因而开始以穷人保护者的面目站出来。教会震骇于地方当权者的无能，故此制定法律以保和平，并提出法制结构来强制施行。例如989年，波尔多大主教就曾规定，在私人战斗中若有行动损害教会人士和教会商品，或夺取穷人的货物，都算是违反公教法。990年，这“上帝的和平”的保护扩及于商人及其商品。为了巩固这类立法，贵族领主都受敦促宣誓放弃使用暴力，违反这一誓言可算作对教会的罪行而予以惩罚。

对于血仇，最初是禁止在星期日施行报复，后来扩大禁期，将星期三到星期六也包括进去，以求为星期日“作准备”。随后又对贵族领主施加了压力，要他们从复活节开始每逢重大的宗教节日，均避免使用暴力。接着又将播种季节和收获季节也包括进去——“从５月第一天直到万圣节那一天，我将不抢夺公马、不抢夺母马、也不抢夺马驹……”包菲地区1023年的誓言这样说道。这些休战期和和平日，首先在各个主教管区定为法律，随后又由全教会多次在宗教会议上予以规定，由一些“太平绅士”负责监督实行，他们要检举违犯者，并向特设法庭提出相应起诉。此外还有其他实行的办法：1038年布尔日主教征招所有满15岁的男丁编成民团，来强制执行休战和和平的誓言，这帮农民烧毁了不止一位敢于顽抗的领主的城堡。在另一些地区，有势力的领主都被要求举行宣誓确保和平，违背誓言的人要受他们自己的法庭审判，这样就给他们加上了精神惩罚以外的约束。教会官员自知并无力量施行钱财或人身处罚，因此求宣誓的领主交纳抵押品或保证金。如果保证金由法庭——不管是俗世法庭还是教会法庭——收缴，这种宣誓就称为“保证”（assuremens）。其后不久，加贝王朝的几代国王日益热衷于维护和平的职能，这种作法便以这个名称纳入了法国王室法规。某些城市的习俗志还载有这类办法更加发展了的构想：市民阶层由于本身部分职能即在于保持成员之间的和平，因而会迫使任何可能会违害和平的市民出具担保，保证行为良好。例如亚眠地区的古代习俗志，就详细记录了有关这类规定的实例。这种“担保”直到今天还在美国某些州里，以“和平保结”的形式存在。教会法学研究者对罗马法研究得以系统化、合法化和组织化方面作出了贡献，在很大程度上乃是格列高里七世（1073—1085年在位）改革运动的附带收获。这位教皇所期求的，是确立罗马教区主教对整个教会的最高权力。为此，他求助于据称出于君士坦丁统治时期的伪造文件，让许多法律学者为他效劳，从各地藏书处和档案堆中搜寻引证文献和早期教皇立法，以求为伪造文件添增合法性。

从格列高里七世直到英诺森三世（1198—1216年在位）统治时期，教皇对教会享有至高无上权力和很大俗世权力这一宣称，不断有改进和发展。教廷僚层日益扩大并提高职权；教皇与大商人之间发展成为同盟。许多僧侣教团，诸如西妥教团（Cistercians）之类；以及许多武士集团，诸如在巴勒斯坦的圣殿骑士团（Templars）和慈善救护骑士团（Hospi Atalers）之类，都在主教和大主教这样的教会等级制度以外建立起来。教皇能够从西妥教团的大片领地直接获得收入，而圣殿骑士在巴勒斯坦变成了国际钱商和放债人以后，教皇也能分享他们的利润。有一个时期，教皇对于开采和销售明矾石予生产丝绸的大部分西欧地区享有垄断权；并将这垄断权包给意大利商人航海家，按年向他们收取承包费。这些风险投资收入，使教皇能向大学教授捐赠基金，促进公教法和罗马法研究。这收入也使教皇成为各大商业利益集团的伙伴。1243年被选为教皇的英诺森四世，就是热那亚市最富有的商人世家大族之一费希（Fieschi）家族的成员。

这种教廷至上思想所拟想的，是一个重生的罗马帝国，而罗马皇帝的职责则由教皇承担，并在较小的程度上也让神圣罗马帝皇帝分担。罗马法的许多实质性要点，都被直接纳入教会立法，但却摒弃了俗世领主向皇帝宣誓臣服这一节，尽管由此而导致作出让步，容许每一个国王成为“其疆域以内的皇帝”。罗马帝国中央集权的财政和行政管理体制，都被加之于教会，从而既增加教皇的收入，又提高其权威。

教会法“博士”，在《狄奥多西法典》和重新发现的《查士丁尼法典》里面，找到了许多他们需要的答案，来回答对教皇权威的质疑。这批人为早已远离它最初的革命要求和殉道精神，而变得官僚化的教会，竭力对它的内在权威性作出合理解释，并加以巩固。他们费心尽力所取得的最高成就，就是1140年前后出现的《历代教令提要》，它的总编纂者一般认为是波隆那大学的格拉奇教授。这是一部共有3500篇片断节录或摘要的汇编，分别取材于罗马民法、教廷会议立法、一般公认为伪造的论述教皇权威的文件，以及加罗林王朝时期的神圣罗马帝国立法。格拉奇这部汇编并不是什么法规集；那些节录只不过是以一种便于研究和采用的方式表现出来。然而，它却成为西欧各大学学生和教授手头必备之书。

有系统地精心制定教会法规各项原则的工作开始了。教会法学者和民法学者各走一条道路，在大学里分别成立各自的教学研究建制；他们的研究和理论反映了俗世司法权和教会司法权的分离。甚至直到今天教会法学者所用的基本资料，同“民法”学者所用的比较起来，仍是既很广泛（因为各种立法、判案理由和学说只要严格说来是教会提出的均包括在内），又很狭窄（因为并不包括全部世俗罗马立法），而“民法”学者的基本文本只是《查士丁尼法典》而已。

但是，比基本资料的选择意义更为重大的，乃是理论见解方面的差异。教会法学者所作出的复杂论证目标在于创建注入了各项神圣原则的法律秩序，它导致他们时而反对一切经商活动，时而支持仅足以代表小型公社的限制性立法，忽又断然支持各大商业利益集团。例如我们在前面曾讨论过的禁止高利贷的问题，就是曾被这些理论家在不同时期用不同方式对待过的。

“公平”价格理论实际证明也同样是可变通的。就罗马法而论，公平价格原则乃是用来作为一种手段，以保护承购者和售让者双方，但对于早期教会法学者说来，这项原则却变成了道德规范。买、卖双方均应将市场价格和供求规律置于不顾，而须寻找既对卖方包含了公正劳动报酬（Stipendium Alaboris）又可反映所卖之物的内在价值那样一种价格。这对于公正的关切，与各公社法规中价格管理的共同惯例相一致。然而，随着封建制度解体以及教皇与大商人、大钱商日益增多接触，更具有普遍性的“诚信”（goodbaith）原则和“自由意志”（freewill）原则开始压倒其他一切原则，道德原则于是便向诡辩术退让了。公平价格这一观念，被教会法理论家颠倒过来，变成了“市场时价”，不管这种价格究竟是由于缺货或有人囤积哄抬，还是由于存货过剩而被人为压低。

“诚信”这一原则，贯串于教会法学者有关土地时效权的理论之中。例如，某人在别人的土地上诚信地居住了30年毫无犯过，便有权占有那片土地，但某人若在此时效期内曾发现土地所有主，却仍继续占据该地，则被禁止取得对该地的占有权。罗马人仅只主张在起始要有诚信，但在教会法学者看来，缺乏诚信是有罪的，因而不能作为享有权利的依据。教会法学者对自由意志的关切，使契约法产生革命性改变，最终推翻涉及贸易的一切其他原则。教会法学者认为，契约若未履行——不论它是否牵涉神圣誓言——便等于定约之时就已经说谎。这一点在理论上极其重要。罗马法的形式被撇开了，注意力集中在立约人的意志上。只要当初作出约定本来是有某种原由（causa）的——不管是为了要交换某物、或履行某项道德义务，或为了其他无论什么原因——它就是可以强制履行的。学者和法官，连教皇本人在内，都不断扩大教会法庭会为有违约而允许作出的补救。

自由意志原则的解释，对于惯用书面契约的大商业投机活动，实际影响最重大。在民生需用商品市场上，由于教会明白宣称对普通人民关切，也由于公社管理继续存在活力，所以对价格和质量，以及（在较小程度上）对劳动条件，还能保持控制。但是，就书面契约——意志的正式表达——而言，契约自由主义就可能被推至极端：立约原由若在书面提出来，就被认为确实存在，否认其存在的一方如果被起诉，必须证明他的说法属实。更重要的是，种种保护性规定，包括有关公平价格的规定在内，都可以——作为一种“自由意志”——通过协商不予遵从。一项协议用书面写成，就被当作协议内容不带强迫性的表面证据，这样一来，自由意志原则不仅抹煞了种种例外情况，而且事实上变成骗局。尤其是因为，力量较强一方可以雇用公证人并决定立约条件。

教会法庭原是按照案件性质和涉案者身份来界定其权限的。因此，它所审理的，是涉及婚姻、遗嘱和誓言的案件。它后来扩大了司法权限，不仅限于教士，也包括据说应受特别保护的人，诸如寡妇、孤儿和穷人。此外，教会法庭又接受曾由一方应承要由教会法庭审判的案件。在契约中选定纠纷裁判处所，这种称为prorogation（搁置）的作法，在封建时期司法还多少在无政府状态下的情况，具有极大重要性；从格列高里七世时期开始，教会便凭藉其明确界定的法院体制，享有远比封建法庭或王室法庭更巨大的审讯传唤权力，从１５世纪起才开始逐渐减弱，因为其后国家法庭在组织上变得更为正规了。

博玛诺瓦曾在论述司法裁判权的一章里举出证据，说明教会法庭享有较大权力。在俗世法制中，如果克勒芒郡的法庭监守官签发传票，传唤某个“属于另一位伯爵或领主司法管辖之下的人，而且这个受传唤的人在克勒芒郡一无所有，那末，这个人就无须服从这一传唤。”简单地说，选错法庭告状的原告倒运了——一位领主无权发布在另一位领主的领地上具约束力的命令。而且，在封建晚期那种百衲衣式的领主权模式内，要找适当领主法庭来告状可能极困难，使告状变为不值得。相反，在教会法庭体制中，被告是肯定能被迅速传讯到庭的。这一体制还能提供诉讼程序上的便利条件，这将在下一章详细讨论。

教会法庭与领主法庭不同，对审讯和判决均留有书面记录，而且至少理论上要引证一套成文理念以作为裁断依据。因此，同俗世法庭相较它的审讯往往更有可预测性，这可能是那个时期订约的各方，都同意由教会法庭裁决的理由之一。

当然，教会法庭的裁判权限要求，并非没有受到过挑战。博玛诺瓦就曾反映封建和王室等世俗当权者的意见：“好而且有利的事情是……负责信仰司法的人仅仅关注信仰，让俗世司法去管世俗事务。”

但是，博玛诺瓦等王权维护者也都认识到，君主要同教会法庭竞争，就必须向商人提供迅速而且合理的司法，以使“他们不因延误而丧失其可在诉讼中赢得的一切。”实在说来，教会法庭业已成为人们怀着畏惧的尊崇对象，既招致嫉妒，又引起竞争。教会的成文理念所以受到尊重，不仅由于俗世领主的立法所提出的理念远未被普遍接受，而且由于教会法庭推重证引文献，“因为人的记忆常有错误和遗漏，人的生命又很短暂，所以没有写下来的很快就忘却了。”

教士和律师在当时被视为同一阶层成员。律师的拉丁文一般都习于教会学校，他的法学训练，也大半得自教会机构：他不是在教会大学里念过书，就是曾跟随教士作研究，再不然就是曾到某图书馆去读过教会法学家的著作手稿。

拉丁文特许状，复杂的书面规则，文件、契约和著作的尊崇地位——所有这一切都把咨询、代表出庭、订立契约和审判这些事务推送到一个专家阶层的手里。训练和维持这样一个阶层所需要的大量财富只能来自各大机构，卓居其首的便是教会。

九、1200年的市民阶层

以法律和律师为中介的新、旧混合，在1000年至1200年间各城镇市民阶层起义和远程贸易体制中，十分明显可见。这个时期市民阶层的重大成就，乃是在数以百计的各个地区争取到领主认可，得以在封建等级制度以内享受有独立身份。城市中的运动起自社会下层，其成员有很多原是农奴。运动所要求领主作出的让步是：按照当地法律草拟特许状，明白宣布存在——以往不曾存在过的——布尔乔亚、城市居民，亦即市民这种身份，并确定这种身份所当有的权利和义务。城镇内部生活，由这些市民集团，依照为其服务的律师所撰写的宪章管理。这类宪章的要旨，就是人们屡屡提及的“依据当时当地各种实际情况的要求、而自由地逐日修正和改变他们的习惯法使之不断趋于妥善的权利。”这些规章的构架，即其中包含的宪章式条款，乃是各种城市习俗志最引人入胜之处。在公社成立之初，这类条款起到了保证作用，使诉讼个人所受法律裁决，确实是当地法官依据他对当地共识和习俗的理解而形成的规例所作出的。

允许一个集体性团体（universitas）享有内部自治，并不是本身具有什么重要意义。远在公元1000年以前，很多修道院僧团都曾享有自订团规的权利。这类规章就像城镇习俗志一样，反映出一个明确界定社群内部的劳动和礼拜节律，但它们都只不过是历史遗迹而已，和它们曾治理过的地区那些断垣残壁一样，几乎毫无近代意义。但城镇的特许状则完全是另外一回事。

城镇公社在其内部建立的社会关系体制，向外扩散，开始对封建性农村经济起摧毁作用。颁发一份特许状，允许实行自治、举办集市和建立市场，这一行动表面上如此简单，何以竟能产生那么深刻的后果呢？毕竟说来，城市居民原来所要求的，只不过是能在封建体制中享有各种平等权利而已。但是，随同对他们身份的承认而来的，却是对一种全然不同的人际关系的默许——那种关系乃是建立在买卖基础之上，因而是与封建忠诚纽带的基本观念不一致的。

分散而独立的城市起义的领导者，对这种新的社会组织形式，在最初并无理解。在争取摆脱封建霸权而获得自由的斗争中，他们所创造的法律手段不但包含内部矛盾，而且最终消解了他们当初藉以为名而共谋聚义的团结盟约。他们在缓慢地明白了这一点的时候，又曾对他们自己建立的体制所产生的某些后果作战。这是1200年至1400年那一时期的一个决定性因素，我们将在第三部分加以探讨。

只要城镇生活仍然倾向小生产和有限远程贸易，那末共同储备货物和劳力、共同付出努力和达到目标的法定观念就受保护。在公社式城镇里，货币是交换媒介，仅只是用以衡量一切物品价值的手段：一个普遍的相当量。在社团目标的架构中，它是个有用的会计方法。货币作为抽象商品，从来不曾脱离供使用与消费货物的生产和交换。但在集体以外采用现金，可能会严重破坏旧有关系，因为农民与城镇居民不同，他在所参与的交易过程中并不起导向性作用，这一点在集体以内却是最初就非如此的。

然而，生产技术和社会稳定却与市民阶层所发动的力量结合，使商业成为可能——以增加货币的储存为目的、通过买卖而持续不断地做生意。这种商业超出了任何特定市镇的限度。它的资金提供者为图发财而对货币大感兴趣；商品生产将生产者的注意力，从可以明确认定、而主要是地方性的市场，转移到一群无名的，广泛散布的商品使用者身上去，他们在生产者面前，仅由一个零售商或批发商所愿出的现金来代表。这样城镇生产者便开始被异化于他们的产品之外了。在这发展过程中创造出来的法律构架重新恢复了罗马—拜占庭地中海的贸易原则。原来的城镇集体，是以许多彼此不相同的地方习俗志和它们内部的，往往不可上诉的司法管辖权为特征的，而新的商业法则则具有较固定、连贯而普遍通用的内容。许多执政官法庭经领主或君主授权建立起来，配备了为大商业利益集团服务的法律专家；各地开设了集市法庭来处理暂时性定期集市上的大规模交易——这类法庭乃是较大经济活动单位的机构，它们可以忽略或者凌驾于地方法庭之上。

货币逐渐变成了自在和自为之物——成为一切商品（包括人的劳动）的抽象概念——城镇本身也就逐渐脱离其成员而变得抽象化了。这一法人团体——universitas——越来越不再是城镇全体人民的代表者，不再是他们用以表达其统一性的手段，而被视为一个单独存在、虚构性的个人，赋有罗马法学家曾认为它所应有的人格个性特征。它拥有城镇的财产；它制定法规、开设法庭、与外人打交道。它的命运的控制权，掌握在享受有合法权力和权利、可以用它的名义签字和盖印的那些人手里。这种权力和权利，又必然会逐渐落入有财有势的人手里。作为国家权力的体现者，这个法人团体藉着对公社成员资格施加新限制，或者对其领导阶层遴选办法加以改变，就成为脱离城镇人民而单独存在的事物，一个商业——以及法律——发展的新时代便到来了。

十、引言

城市居民历史的一个新阶段，始于1200年左右。在其后200年内，种种力量脱颖而出，它们至终将会促成18、19世纪的几次市民大革命，同时西欧的商业社会也就逐渐获得了甚至今天仍界定它的种种特质。

在13世纪，十字军东征完全结束，拜占庭权力终被摧毁，西欧确立了地中海控制权。西方商品生产对于东、西方贸易，已开始具有重要意义，而初次大量铸造西方金币——后来众所公认的国际通货——乃是西方经济地位日趋重要的明证。1226至1270年在位的法国国王圣路易，装备了最后一次十字军，他被土耳其人俘获，为交纳赎金而向意大利银行家谈判，所获得的借款及其日后的偿还，用的都是法国通货。这样一大笔交易若在一个半世纪以前，大概就会使用拜占庭的贝占特、或者阿拉伯通货了。

与东方的奢侈品贸易仍然继续，但西方却越来越少购买制成品。除香料和纸张以外，原料成了主要贸易商品，特别是精制布匹所需用的染料和化学品，以及木材和兽脂。

在1200至1400年间，地方化城镇法规——它随同市民阶层被承认为封建秩序中的独立成分，那原是先前多年最瞩目的法律和社会发展——开始受大规模远程贸易需要的影响。作为市民权力中心的城市，促成了劳动密集、效率不高的农业生产单位瓦解。远程贸易则既引导、也帮助了民族性和准民族性的各种法律和政治制度的自觉地形成，这些制度不仅得益于贸易，而且为它的运作提供了合适架构。从各地大学，从新近强大起来的民族君主国（英格兰和法兰西），从意大利城市（威尼斯和热那亚），以及从日耳曼城市的汉撒同盟，涌现了大批法学文献，对当时普遍遵行的商法和航海法作出了钩画和评注。各地民事政权（包括教会法庭的民事管辖权）都按照商人要求，为实施这种法律而开设法庭。各国俗世政权为了保护贸易，极力使这些法庭对某类案件具有唯一的审理权，并许可向王室、公爵或市属终审法庭上诉，从而分割了封建司法裁判权。

法国和英国君主夺得立法权力，对贸易事务强制或者容许实施较简便、合理的抗辩和作证办法。从圣路易在位的时期开始，尤其在他的继承者菲力普三世（1270—1285年在位）和菲力普四世（1285—1314年在位）统治时期，群集君主周围的律师发展出对封建当局十分不利的种种理论，要求政、教分离和中央集权。如果说，1000至1200年是罗马商业法在欧洲经济生活中日趋重要的时期，那末，1200至1400年便是罗马公法得到发展和修改，以适应支持俗世当局的时期。（俗世权力观念包含了公共信贷和财政权力，它倾向于将经济实力强大的人物，带进大地域单位的政府中来。）我们初次见到，对越来越大地域所行使的公共权威，是建立在武装暴力之上的，然而它却是由为此目的而任命的官员，以可预知方式来行使的。市民在这官员阶层中，成了领导角色，他们的权力开始得到承认，他们的出面受到容忍；为了这一与王权的不安稳休战他们所付出的代价，是捐税、关税或向他们贸易保护者的贷款。

这个时期的许多重要法学和神学论文表明，有多种不同力量对社会发挥作用。在这封建制度已行将死亡之时——或更该说是被了结——它的形式却最为清晰可见。

为了评价市民阶层的重要性及其对于新式王室集权的关系，我们要对法国南部一个二级贸易中心格拉斯市作一番考察。我们试图重建该市生活原貌，一如它的市民和周围乡村日益依赖城市经济的农民所曾见到的那样。不过，在对1200至1400年这一时期进行考察之前，我们还先要讨论一下市民阶层生活日益受其影响的法律理论构架。

十一、博玛诺瓦和其他人等：新秩序的理论家们王权的仆人

我们将博玛诺瓦（Phillipe de Beaumanois）的生平和著述，放在它的历史环境中考察，就可以如实看出，这位法学家对于王权和市民权力的统一，作出了什么样的贡献。因此，我们要对照着13世纪这一背景，来讨论博玛诺瓦的著述，还要将他的著作，同当时活跃于其他地方的法学学者加以比较。

博玛诺瓦主要的现存著作《包菲地区习俗志》，表面上是一部包菲地区习惯法汇编，他本人曾有一个时期在该地区任郡守——代表法国国王主管当地财务、行政和司法等职责的官员。实际上这部《习俗志》乃是巧妙地改造地方风习的一部杰作，它将整个地区的风俗习惯统一起来予以重新表述，并按照法语世界的习惯法来加以说明。博玛诺瓦著述的文笔和政治观点令它得以长期发挥影响，那当然也是他把本人所执掌的法律表面上相当忠实地记录下来的结果。他的陈述十分明晰，甚至可使对中世纪矫揉造作的文风很不习惯的现代人也感到明白易懂。评注说明罗马法的学者，历来都很写意地有一套现成体系——《查士丁尼法典》——可供评说；相形之下博玛诺瓦所面临的任务，则是要对风俗习惯和旧例那些纷乱、难以确定而又不完备的口头传说，作出系统的详细说明。他说，他的目标在于理解和记录这些风俗习惯，因为“人的记忆——escoulourjante（稍纵即逝的）记忆——容易消失，而人的生命又短暂，所以没有写下来的事物很快就被忘怀了。”然而，他的政治意图却是要伸张王权以促进贸易。

我们对于博玛诺瓦的生平所知无多，只知他出生于皮卡第，曾受过法学训练。他究竟是生来即为骑士，还是后来才由国王加封为贵族，我们不得而知，虽然看来后一种情况比较可能。那时候学习法律已成为侪身于专业阶层的手段，进入那一阶层就可望晋升为王室顾问，并获得特殊的骑士身份——“法学骑士”（chevalieres－lois）。从菲力普·奥古斯都（1180—1223年在位）统治时期起，已有些市民家族开始将子弟送往波隆那大学、或该大学与蒙皮立大学合办的法学院去学习法律。学习民法也像学习公教法、医学和神学一样，要由给学生讲课和授予学位的名家负责指导。学院及其教师所享有的声誉，可使其所授予的学位通行整个罗马基督教世界。从这类学校毕业出来的学生，开始是在法兰西南部一些城市任职，充当法律顾问和法官。巴黎和牛津不久也成为学习民法的中心。一位著名罗马法注释家法卡留斯于12世纪中期从意大利来到牛津，给英格兰学生讲授罗马法，并写作了一本论述罗马法的专著。

博玛诺瓦大概曾就读过的巴黎大学，是在1200年由国王颁发特许状建立的，成为了第一所由俗世君主批准的大学。这份特许状正式规定了如下的习惯法例，即学位乃是授予从事某种专门职业的权利。不久，在土鲁斯、普瓦泰、卡奥尔和格勒诺勃，都相继出现了大学。（在很晚以后的1312年，大概由于受到诸如博玛诺瓦的著作之类书籍的影响，菲力普四世在奥尔良建立了一所法学院，以研究法兰西不同地区的习惯法为主。）很明显，建立这么多大学所不赀，只有中央权力——国王或教皇——才能够办得到。大学对于推行王室雄心的重要性是不足为奇的。

巴黎大学特许状对大学生和教师的身份作了规定。大学生免受封建义务约束，除非犯有重罪，也可免受拘捕，大学生犯罪须送交教会法官审理，这一点反映出即使是俗世教育，在实质上仍带有教会性质。反对市民阶层的教士，都满怀敌意来看待大学生，他们感到大学生在败坏学习的真正目的。有一位教士作家维特吕，公然自称是市民阶层的敌人，他后来在对法兰西南部商人倡导的种种邪说的围剿中成为主力。他曾经写道：

几乎所有……外国人和本国人都绝对不干什么事，只顾学习，或者听取某种新事物。某些人仅仅为了获得知识而学习，这乃是好奇心；另一些人是为了博得名声，这乃是虚荣心；还有一些人则是意在图利，这乃是贪婪心和圣职买卖罪。极少有人是为了使自己或别人受教育而学习的。

巴黎大学虽然由国王颁发特许状，却依然承认教会的权威，遵从国王对教会的让步，即认为教会对于教育有直接利害关系。教会方面则满足于对大学事务仅仅保有名义上的权威。到了博玛诺瓦谅必已经入学的时候，即将近13世纪中期，这一教会权威就不再是由巴黎地区的主教、而是由教皇来行使了。universitas（大学）这个名称，是1228年由教皇颁布的敕令首先对教师和学生使用的。1231年有一份教皇文件，重申大学所应享有的各项特权，并承认法国国王即当时的圣路易的司法裁判权要求：教皇列举了大学生所应受到的免于拘捕和免于其他苛求等等保护，但在结尾却宣称：“我们……希望并且命令，在这些特权经由我们最亲爱的基督之子、法兰西人最显赫的国王授与教师和学生以后，即行照此办理。”

一个大学生来到巴黎，先入文科学习，卒业后再划分专科——医学、法学或神学。他要按照他的原籍地区或国家，归入大学里四个“民族”（nation）之中的某一个——法兰西（包括来自巴黎地区、意大利和西班牙的学生）、皮卡第、诺曼底和英格兰。四个“民族”的“监督”选举文科学长；其他专科也都各有一位学监。

大学生多数是西欧市民阶层家族的子弟，那些家族在当时均已卷入十分激烈的社会冲突，因此学校里的气氛，也反映出这类冲突。冲突之一集中在法兰西南部，表现于在各公社领导下成长起来的城市文明之中，有一种沿各条贸易路线广为传布，这时业已深入人心的观点。它认为，“信教原本是而且几乎完全是个人道德方面的事情。”信教者“所关切的是树立自己生活的纯洁性，他们对于作为一个有组织教会命运如何倒是不大关心的。”这种反教权的论调对商人社会十分投合；它的反组织倾向由于从经验上可证明教会官员唯利是图而得到支持，这就使人在神学上信任其信徒所领导的城市秘密社团，从而掀起对城镇内教会司法裁判权的攻击。教皇权力联合王权，终于消除了这异端。教会当局极力宣传，要剿灭所谓的阿尔比教派（alligensians ），于是便在1209年由菲力普·奥古斯都派遣军队，开到邻近马赛的贝西亚，不分男女老幼一共屠杀了15000人。据说当时教皇使节曾催促说：“杀掉所有的人，上帝会辩别他自己的人。”1226年又发动了一次大清剿，这以后，异端中心土鲁斯郡便归入法国国王版图，大大扩充了法国版图，并为之提供了通向地中海的出路。

大学生必然也都知道，法兰西北部曾爆发频繁城市冲突。有许多北部城市政府，原已落入富有市民掌握，但贫穷市民不时起义，向富有者的权力发动进攻。这一类冲突，再加上许多城市财政问题，导致国王接管各个城市政府；这样一来，城市居民的地位，就由国王批准认可，而不是由公社社员自订公约来确定。

上述冲突都在各大学里反映出来，学生常常在学校走廊和附近街道上，互相斗殴大打出手。然而，他们的民法课程却正如所设计的那样，有统一思想的作用。进入大学时是社会冲突的各派成员，走出大学的则（最少王室希望）已成为受过民法训练的律师，深信国王乃是在所有争斗各派之上的公共权威。为了贯彻这观点，君主们便将大学毕业生纳入他们的行政管理结构充当班底。

博玛诺瓦加入文官班子当了一名郡守，代表国王驻管一角王家领地，以国王名义行使司法、行政和财务职权。郡守不同于其他官员，俸禄所得乃是现金——不是土地及占地者的劳役，也不是按其所征得的税收分成。为了防止他们在驻地形成势力，每隔三年他们要调往新地区；也不许可他们在出生地区任职。郡守往往会与地方封建领主发生冲突，因为领主虽系国王附庸，却不习惯外人干涉他们的事务。

博玛诺瓦作为郡守，他的思想典型地代表了部分市民阶层——律师——要为中央权力服务的立场转变。他们不但为中央权力，同时也为各种商业利益集团服务，其手段是帮助形成对后者有利的法律体制。王室开始认识到，体现于系统化的规例和准则的理性精神会导致施政的可预测性，这是发展商业的关键，所以是很有价值的。博玛诺瓦很懂得律师的这种作用，在他的著作中，率直而又权威地描述了他的任务。他的著作充分流露出自信，也许是很有理由的；他终身得享王室恩宠，曾在巴黎当过最高法院（王室法院）法官，甚至还一度奉使前往罗马办理外交。

博玛诺瓦所颂扬的个人品德，可以代表某种市民立场，它对于世俗和教会权力的现存制度是忠诚的，但并非没有保留。博玛诺瓦在《包菲地区习俗志》开头一章中，指出郡守的司法责任，并列举了王室法官——按字面说即“正义主持者”（droiturier）——公认应有的品德，表现出他认为郡守应当机敏、坚定、并专心致志于体现王权意向。这些品格还须配以睿智，又加上虔诚、温和（无残忍之心）、耐性、善听人言、健康、以及豁达大度。“他必须知善识恶，分清是非，判别守法与叛逆，区分好人和歹徒。”他必须服从君主命令。最后一项“照耀其他一切”的德行就是忠诚。

郡守和其他官吏均受到告诫，要维护国王的权利和租赋，要拒绝接受价值超过10个苏的诉讼人馈赠，也不得向国王的扈从或其妻子赠送礼物。他们“不得亵渎神灵”，不得“掷骰赌博”，并应“远避酒店”。他们被告知，任期届满后应在原位守候40天，“以便若有曾被冤屈之人可对他们提出指控，并即就之向新任郡守作出回答。”

博玛诺瓦虽然知道应要服从，但却对它加上了限制。法官应当服从领主，“但倘若服从了就会令他丧失自己灵魂的那类命令除外；因为他所应有的服从，乃是意在为善和公正执法，以忠诚的正义来支持主人；但是，郡守却并没有被免除对上帝的责任的。”而且他还加说道：“因为有些主人很不好伺候，他们想将意愿强加于人，多于维护公理和正义。”

博玛诺瓦记录了郡守所应施行的法规，他的表述方式显示，有种种根本性的政治变化在起作用。他无意于单纯采录古老惯例和风习，因为那样会篇幅不足，既难容纳正在演进发展的贸易原则，也不能引入王权至上的法学理论。他所作的毋宁是，将许多地方风俗、王室立法、以及从法兰西各地收集的习惯法交织在一起。他这做法的方式明白无误地表现出，他是效忠于日益扩大的国王权力的：

我们以当代包菲郡所作的判例，来完成本书最大部分，以历时久远的风俗和惯例作为补充，凡对该郡的常例有疑问之处，则以相邻地区判例及法兰西一切地方习俗志所共有的司法原则补充之。

他就各种互相竞争的地方习俗进行选择，并不是随意为之的。他一定会念念不忘圣路易的训诫：郡守要“以公正对待所有的人……并且……遵循那些良好而得到公认的惯例和风俗。”

将国王的权力和利益落实到原先的封建领地中去，乃是郡守唯一最重要的工作。有一位法国教授曾经写道，郡守表现出他们确是推广王权最有成效的官员；他们时时在侵越封建领主和教会的权利。国王一方面为他们由此取得的结果引以自慰，另一方面在他们因鲁莽的主动性招致过多抱怨时，又会毫不犹豫地否定他们；在此同时，他会悄悄地鼓励郡守，叫他们在机会较好时再试着照样干。

博玛诺瓦十分明确地力图维护和扩大王权，他因此提出一项惊人主张，要求对审判程序实行绝对控制。审判权——发布具有约束力的命令之权——乃是中世纪封建王室、教会和公社权力纷争的中心问题。博玛诺瓦对封建法律逻辑作出一种巧妙的解释，将这种解释与一些显然是由罗马法推究出来的原则，以及司法审判未经王室控制、以致效能不足和弊端丛生的实际经验例证结合起来，由此建立他的论证。

这一论证开头是一段对封建原则的表述：法兰西王国境内的所有一切俗世司法裁判权，都是“得自于”作为最高封建领主的国王。因此，王家受理上诉的权力乃是源出于领主——附庸关系，从而可以得出这样一项原则：国王任何一个附庸或者次级附庸，皆不得免除其接受王室法庭传唤的义务，王室法庭是可以究问其所作裁决的。郡守除了可对凡属国王直接权限以内的事务加以裁定而外，还能够要求巴黎最高法院（Parlement）传讯任何一位领主或其代表法官，因为“没有任何人是如此高贵，竟可以抛弃正义或滥施裁判而不受国王法庭的传讯。”这一权力所达到的程度，可以以下述事实说明：英格兰国王以其在法兰西境内有英格兰领地，因而曾臣服于法兰西国王。

从原则上说，封建法庭的判决都要经受最高法院检验，最高法院法官，都是由国王任命而代表国王执法的律师。然而，最高法院每次判案，却依循了地方习惯，据博玛诺瓦解释说，这是因为国王的责任就在于，要保持生活在臣服在他之下的各族人民的风俗习惯。理论上，一种风俗习惯得以确立乃是由于当初无人能够援引曾被采用过的相反惯例，或是由于援引了以前的判断，认为此常例是自古以来即为众共遵的。最高法院在判案时，要召唤地方参事到庭宣誓作证，肯定出案之处确有某种地方习惯。不过，最高法院乃是最后裁决者，而在寻法（jusdicere ）与定法（jusdare）之间，是很容易跨过一步的。

博玛诺瓦并不是如此运用封建法律理论的始作俑者，在英格兰，诺曼人就曾用过所有土地都是直接或间接得自国王的理论；在这方面法兰西国王权力的增长，要比英格兰国王落后150年。在博玛诺瓦从事著述之时，英格兰贵族仍在要求实施《大宪章》作出的让步，力求保证能维持他们在王国政府中的作用。圣路易和继承其王位的无畏者菲力普所从事的，却是极为不同的战斗：将那些屈服于他们的封建贵族所掌握的实权接收过来，部分地是通过接管各地封建法庭的司法裁判权。

就上层贵族而论，臣服关系的封建纽带大多早已失去其原有性质。在服军役之类封建义务重要性日益减少以后，领主与附庸之间的人身依附关系便也冲淡，各种劳役从而转变成为缴纳现金。由骑士组成的法庭所要听审的，是涉及骑士行为和荣誉的案件，以及具有骑士身份的人之间的纠纷。领主法庭则要听审其领地管理——各级领主官吏和农民分别应尽的职责和义务——所引起的问题。（国王的作用日益增长所导致的一个后果，是治安权力的集中统一，王家法庭扩大其对各种罪行的司法裁判权反映出这一点。）

博玛诺瓦给这种实际状况注入了国王乃是主权者，并非仅止于是封建统治集团的首脑这样的观念。王室法庭不仅有权宣布何者为习惯，而且也还有权立法。圣路易曾经说过，本王国所有贵族均由我而立，而“我则是仅由上帝及我自己的宝剑而立。”正如博玛诺瓦所说：

你们当知国王的主权及于所有的人，他依据其自身权利而监护其王国，他们可以为此而制订他们所中意、且合于其王国共同利益的法律，而其所钦定者自当谨遵勿违。

这段话十公明确地阐述了罗马法学家乌尔比安论罗马皇帝的那句名言。这是一段试探性的话，对封建贵族也可享有有限度的立法权力留有余地。仅管如此，仍可明白看出，博玛诺瓦在思想上确已有了最高主权概念，而国王——及其在最高法院的代表——超越地方习惯的权力，即可由这一最高主权、而无须由任何封建原则推导出来。（博玛诺瓦对王权这种两面兼顾的辩护，甚至要比1290—1292年间出现的一篇英国论文的匿名作者弗莱塔更早一些。弗莱塔断言，不仅一切司法权力均得自于国王，而且就连封建领主法庭也都是王室法庭——这种说法显然不实，但却同样很明白地表达出了国王的雄心。）

在另外一个论题上，博玛诺瓦将国王的立法权力置于较狭窄的立论依据上，但同时却明确描述这权力有广阔的应用范围。他写道，一般说来习惯是不可改变的：

但是在战争时期，或在有可能爆发战争的危急时期，可以容许国王、亲王、贵族和领主作那些若在平时行之实属亏待其臣民的事；但危急时期他们可以从权处理。

这一貌似委婉的提法回响着西塞罗的遗音：interarma silentleges——法律在战时归于沉寂。正如雅克·维特吕曾写过，在这样一个世纪里，城市外面战斗不息，城市里面警钟长鸣，“异常”立法权力是要涵盖多种情况的：

国王可以订立新法，以谋王国的共同利益，诸如按其惯常所为下令征税以保疆土，或下令进攻对他不义的另一位国王，或规定贵族与乡绅备置骑士战斗服装，并对富人和穷人各按地位提供武器；命令情况良好的城市执行各种要求它们予以执行的任务，维修它们的堡垒；或命令人人随时作好准备，国王一声令下立即行动起来：所有这类以及在他及其枢密大臣认为精当英明的其他各种命令，国王在战争时期或传闻将有战争时期均可作出。而且每一位贵族领主也都可以在其领地以内订立法令，但不得与国王的法令或旨意相违背。

博玛诺瓦关于王权的种种陈述，很可能不止要得罪贵族领主；如果说国王仅仅是由上帝和他自己的宝剑而立，那末，他的权力就既非来自教皇，也非来自神圣罗马皇帝。不过，这也不是什么新观点：1076年西罗马帝国皇帝亨利四世就曾自称，“非由篡夺而是由于上帝恩宠得为帝王。”布鲁日市的公证人加尔伯在其关于1127年法兰德斯暴乱的记载中，曾称法国国王路易六世（法兰德斯众伯爵的君主）为“皇帝”，意即他无须效忠于任何另一位封建领主。

博玛诺瓦为了确立国王对教会权威的独立，重新阐述了圣路易的策略——“既要作谦逊的基督徒，又要注意维护自身权威的君王”——并从而定下了教会法庭司法裁判权的限度。按照博玛诺瓦的说法，俗世权力对于教会体制，不能够如同对于封建法庭那样，将一个最高上诉法庭强加于其上；为此，博玛诺瓦描述了两种互相竞争而同等威严的司法裁判权：俗世裁判权和教会裁判权。他预示了日后法国法学界在教会作用问题上不绝于耳的著述讨论。

在上帝和凡间世人看来，主持精神正义者只管与精神有关之事，让俗世法官去管与俗世事物有关的问题，以求俗世法庭和精神法庭可以使人人得享正义，这是美好而又有利之事。

博玛诺瓦说，教会享有11类问题的司法裁判权：异端邪说、婚姻、对教会的捐献、教会财产、审讯神职人员、审讯寡妇孤儿、亡人遗嘱、保管圣地、私生子身份、巫术、以及什一税。即使是在这些方面，教会的权威也还会受到风俗习惯或特许状的限制，因为有很多教会财产是处于民事当局保护之下的。而且诸如教堂之类的圣地，是可以同教会或其某部分如同任何普通领主那样保有的普通土地区别开来的——这类圣地也可能会归入俗世法庭的司法管辖之下。

博玛诺瓦宣称，俗世法庭，尤其是最高法院，在个别案件中不论情况如何，均对教会法庭的权能有最后断定之权，甚至能够下令撤销教会法庭的司法裁判权。而且，教会既然无权动用武力，就不得不要求俗世当局来强制执行它的裁决（唯一的例外是有关巫术的案件，对于这类案件教会是能够宣判并执行死刑的）。

法兰西和英格兰的市民阶层和城市：从自治到王室控制

博玛诺瓦在《习俗志》中，一再表现十分关切市民阶层及其对王权的威胁，这是因为，他既想促进市镇商业发展，又有义务要使整个国家的法律体制从属于国王的终极控制，他力求能将这两者调和一致。

在这一点上，他最重要的理论认为，“忠良城市”——bonnevile——和“市民”这两种地位，都是由国王、或有时由某个臣服于国王的领主授予的。在《习俗志》中，没有任何一处可以找到如下观点：城市的法律——或者可以说城市本身的存在——应溯源于起义夺权的市民群众。博玛诺瓦尽管承认，成立了公社和未成立公社的城市可能有不同的特许状，在他笔下却似乎仅仅有“忠良城市”。一个城市若已领得特许状，就应得到领主和国王的共同遵守。至于新市镇，若无国王授权则任何人均不得建立公社式城市。因为“一切新事物都要查禁”。如果国王想建立一座城市，“凡其可行之事均须在权利特许状中写明”。

这一场建立法人城市成为国王专享之特权的运动，也曾同样波及英国。英国法学家一致认为，创建团体法人须由主权者正式颁赐虚构之人——1243年英诺森四世的一份告谕中所称的personaeicta——这一身份。

博玛诺瓦并非无故地编造他的法人存在理论。他的法学结论，都是依据城市与国王之间和城市本身内部已出现的冲突而得出的。他深信有充分的理由，应当由国王进行干预。他不提及任何一个特定城市而写道：

在那些忠良城市里，曾经有过许多斗争，一伙人反对另一伙，穷人反对富人，或者一伙穷人反对另一伙穷人，他们对于某个市长、某个代表或者某个法官意见不一就要斗争。……我们见到有很多忠良城市，贫穷和中产公民都对市政毫无发言权，全部权力都由富人掌握；他们依仗他们的钱或者世系，成为强大势力。也还常有些公民，他们当了市长或市政官，或者司库，第二年就选用兄弟或侄儿或其他近亲，其年龄只不过10岁或12岁，这些富人都攫取了市镇管理权；一旦到检查市镇案卷的时候，他们就掩盖自己，声称他们一伙之中的某些人，已对所有其他人的帐目查证属实。这样的事情决不能容忍，因为公社财政决不可由经管财政的人进行检查。……公社内部有很多不和，是由于王室对城市课征的赋税而产生的，因为常有负责向公民收税的富人自己少缴应纳的税款，并对亲属和其他富人照样予以减免。……这样一来，全部赋税负担就落到贫穷群众肩上。这样，就造成了损害；穷人不顾遭受这样的损害，但他们除使用武力外，不知道还有什么好办法可以伸张权利；由于使用武力，往往有人丧生。或者，如果所观察到的不公正是由于劳动条件造成，那末，行动就可能会采取另一种方式：罢工，它被说成是一种针对共同利益的同盟，工人答应……或在他们之间一致同意，若工资照旧很低就不工作，……并在他们中间订出惩罚和威胁的办法，对那些不支持他们的同伙予以施行。

那些城市究竟遇到了什么情况，致使博玛诺瓦如此悲观呢？一种情况是，市场逻辑压倒了公社式冒险事业的规划。这一点在第一批被吸引参与远程贸易的市镇、即法兰德斯和法兰西北部的纺织市镇，可以十分明白地看出来。受到伦巴底银行资助的布匹批发商，在11世纪和12世纪就已在这些城市开始营业。到了13世纪，一种贸易格局已明显可见了：商人从英格兰和苏格兰输入羊毛，运交给在市镇行会制度下劳动的工匠师傅。羊毛在这些小织造业者的作坊里纺成精细毛布，然后又运回来交给经营商品和供应资本的商人，由他们在当地市场上出售以供输出，或是将货运到一个集市上去，不论采用何种方式，都是卖给了另一个批发商。

对贸易路线控制的激烈竞争——在各家族之间、在这个或那个伦巴底银行利益集团之间、在这个或那个意大利城市的任命人和代理人之间，都在进行着这种竞争——对那些工匠师傅的经济生活几乎没有什么影响。他们接受羊毛，按照不受市镇管理约制的经济力量所决定的时价工资，来纺织羊毛。当他们受到利润下降和物价上涨——所有的证据均指出，13世纪是一个高通货膨胀时期——剥削时，就转而剥削他们的工人。在工匠及其雇工眼里，大商人是不劳而获的：他只是当一个compsore，一个changeur，即货币兑换者。为了逃出这种生活格局，师傅工匠不得不与较大的利益集团结成联盟，或是进行斗争，以求能在市政府中占据一席之地，从而染指市镇税收，那些税收原都是来自对商品输入输出以及对当地市场商品销售课征的过境税和手续费。

随着财富差异日益扩大，农业生产的格局也发生了变化，致使城市的经济形势更趋严峻。富有城市居民开始收购市外土地，将农村社会关系卷入现金经济之中。市镇对于食物价格的管理规定对付不了粮食、特别是小麦和酒类等较可经久存放的粮食的大规模投机买卖。一位当时的诗人这样写道：

富有市民富有别人的钱，

把便便大腹当作上帝一般；

一心要做小麦生意，

贱买贵卖大得便宜。

弗瓦德芒修道院的一群僧侣哀叹说，富人吮吸了穷人的血。

大商人利益的共同性，表现于他们的行会，那并非手艺工匠的行会，而是富人聚会之地。入会的费用很高，且只以接纳那些不用手工作的人为限。这个既富有而又相对空闲的阶层，控制了各个城市的政府。城市特许状往往未作任何改变来宣示这发展，尽管有时会在事后，由城市颁布法律予以追认。布鲁日从1240年起，任何手艺工匠若未首先放弃本行，就不得担任城市公职。

因此不足为奇，在手艺工匠和他们日益无产阶级化的雇工之间，在手艺工匠及其雇工这一方、和掌握着经济政治领导权的各大家族那另一方之间，开始爆发了种种斗争。这些斗争为王权干预提供了藉口。1250年在巴黎，雇工起来反对师傅工匠时，圣路易指派了一位王家文官来作仲裁，并将行业习惯用具有约束力的形式撰写出来。1233年在包菲公社，穷人起义反对富人。主教米隆站到穷人一边，其原因大部分是由于他不赞成富人在财政上的种种勾当。国王进行了干预，表面上是为了恢复秩序，但他的参与却被主教说成是支持富人，因此主教采取报复手段，宣布停止王家领地的教权，意即在该领地不能举行宗教仪式。不过，最后的胜利却归于国王，因为事件最终成为在最高法院对包菲建市特许状中有关市政管理规定的诉讼。最高法院以贵族权力过大为由，宣布废除该特许状。

这样的事情在那时期一再重演，只是细节有所不同而已。1245年在杜埃，雇工曾经组织起来反对雇主。在法兰德斯，几乎没有一个大城市得免于发生冲突。工人秘密进行组织，以誓言（“盟誓”）相结合，起义反对权力机构。

财政危机提供了另一个干预的机会，因为公社一旦财政困难，既无力偿还债务，也不能向国王交纳应缴的税款。1260年的 ordonnance（王家法令）规定，国王有权检查市镇财务。

1287年无畏者菲力普颁布了一项法令，使所有城市居民一律成为“国王市民”，都有义务定居于自行选择的城市。（国王市民这一身份，同时也还颁赐给伦巴底各银号的某些代表人，他们有必要留住法国，以便向需款的君主输送资金和贷款。）

在这样的局面下，无怪博玛诺瓦会要写道：“有时非常需要有人能帮助这些公社，就像对于孩子那样。”这一好心的建议后面，还带有告诫：可能会有必要解除城市的政府，另行换置新政府，对城市监护一至二年。

总之，城市居民的合法地位，乃是由最高权威予以规定，而不是取决于市民自身的联合行动。不管情况怎样，受益者总归是中央权威，它作为外在的、表面上中立的力量，为恢复秩序和取得控制而作出干预。

这种王室干预是为了什么人的利益而作的呢？圣路易曾派出查办团，它奉命要保证“穷人能在和平中赚得面包”，这种十分仁爱的思想，当然决不容许权力结构出现严重错位。盗窃、诈骗和城市寡头统治，往往成为王家干预的目标，也是最高法院司法裁决的常见项目。在这一发展进程中，法兰西君主通过他们的律师探索可行办法，以确保劳动居民受到良好对待，不至于起义反对雇主，造成国内混乱和使王国遭受外来危害。法国国王北面苦于应付法兰德斯诸伯爵的勃勃野心，西面更有英格兰人侵扰之忧，因此需要得到“忠良城市”支持。

法国这种种发展，在英格兰和英吉利海峡法兰西一侧的英王直辖领地上，也都有平行的演化。对英格兰各城市的事务进行王家干预，在13世纪屡有记录，尽管同法国相比较，不难把经济变化所引起的干预，与自从诺曼征服即已开始的中央集权化进程区别开来。英格兰在12世纪被划分为许多“村镇”（vill），它们乃是行政管理单位，与原先封建庄园领地可能相合，也可能不合——一位领主可能领有几个村镇，也可能一个村镇承认数位领主。对诺曼人说来，村镇是很重要的行政管理单位，它所承担的任务是为国家提供武器、分摊赋税、交出和证明罪犯。1200年的典型村镇，乃是一个公社或农业单位中心，由一批农户房屋组成，每一户有权耕种一片不规整的土地。

最早的城市只是一些扩大的村镇。城市居民使用武力获得、或者受到宽容而被赐与一份自治权利特许状以后，村镇就成为自治市（borough），亦即自治市民（burgess）聚居之地。早在1081—1086年间制定的《英格兰土地清册》中，就有一些这样的自治市被选定为“郡首府”（shire-borough），并在它们的市名下加注“Terra Regis”（国王领地）字样，指出它们并非由领主、而是直接由国王授权建立。不过，在大部分地区，村镇制度仍继续存在。如果土地是按百衲衣方式划定，封建领主的领地可能也被划分得很不规整，甚至在单独一组建筑群范围以内，可能会有半条街承认一位领主，另外半条街承认另一位领主。半条街的领主则又可能是某个高级领主的附庸，如此等等。一般要由这个阶梯最下层的领主，去向那些房屋的户主收取租费。村镇成为自治市以后，这种租费便日益采取现金支付方式。这类下级领主对其上级领主应服的各种劳役，仍要照旧履行，后来也都变成缴纳现金。

封建租费和劳役的这种等级层次，对所有权法规产生了重大影响。如果甲租用当地领主乙的房屋，而乙又从属于丙，那末，乙若死后无嗣，其地位即由丙取而代之，因此丙要收取甲所应交之全部租费。不过，丙若要实际承受这一领地的转归（escheat），他还须召开封建法庭来宣布他的权利。但他若在一个自治市仅有三四所房屋，收入微不足道，就无必要召开正规法庭。因此那些小封建领主既无财力也没有意欲，来对自治市内的所有权强制实行司法裁决，这样就使王室权力有了干预机会。自治市市民也不感受连串封建捐税、劳役、义务和杂费烦扰：一个自治市若有十来个中下领主在其中，各有利益，那就形成了混乱、无法管理的局面，因为领主之中谁也无权以行政管理方式来做任何事情。而且，王家赋税是无法逃避的，尤其是在13世纪初期，十字军东征给广大居民、也给作为负责单位的村镇加重了负担；没有任何人愿向不止一位领主纳税。当时英王仍希望继续实行诺曼式中央集权制，那在欧洲已是实行得最彻底和最有成效的了。其结果便是牺牲较小领主的利益，形成商人与国王的联盟。

梅特兰（F．W．Maitland）曾研究过剑桥自治市的上述发展过程。英王约翰颁赐给该市一份特许状，授予这个市镇法人——universitas——自治特权，以交换某些报偿，其中包括向当地一位伯爵领主每年交纳六十英镑，并付出一笔一次性的款项。其后对这份特许状作出的司法解释认为，约翰王乃是有意使该市成为它那片土地的“中层领主”，将它作为一个法人宗主，置之于封建等级中直接在他之下的地位。该市作为地主拥有全部出租土地，亦作为业权人拥有全部荒地。这个虚构的“人”因此成为在自治市内拥有封地的某些真实贵族的领主。这些领主原有的利益于是便都被遗忘、买断或者抹煞了。

一旦市镇成为一个“人”，而且有领主地位的人，同样的过程便也在法兰西和法兰德斯的市镇中开始演进。市镇对那些作为租赁权而被拥有、并作为动产而遗赠的房屋收取租费。

在荒地上面，市镇居民有权放牧牲畜。集市开办起来，市民“依仗”作为领主兼地主的法人自治体，人人可在市上摆设摊位。从集市取得的租费和税收，乃是自治体的资财，要用来改善市镇。这种法人自治体逐渐脱离人民集体，变成一个“自在体”。它的领导者开始单把自己视为法人，把公有土地和荒地视为他们的土地，可由他们圈占、出租或出售。

自治市的特许状对自治市法庭的司法裁判权作出了规定，自治市法庭利用王室庇护，多方损害封建领主的权利以扩大自身权力。这些法庭将市民住宅房屋的租赁权利益界定为动产，藉此而成功预先夺取封建法庭的司法管辖权。王室法庭还开始授予举办集市的特许权，或者允许市民开设集市。集市法庭往往只成为自治市法庭的一个特别庭。

国王与市民阶层——在英格兰、法兰西、以及其他国家——的这种结合，井然有序地促进了贸易，而且双方互利。来自王室领地的收入业已变得不敷维持王室机构之用，国王便开始着眼于以征税方式，向贸易取得收入。“公社”仍旧被承认为一个受誓言约束的实体，但是，这种誓言已变得要服从于对国王的忠诚。那些曾在11世纪和12世纪频繁爆发的群众性公社运动，都被认为是罪行而要作为犯罪加以惩罚。博玛诺瓦在法国国王对待这类“盟誓”的态度问题上，没有留下任何疑惑余地，他的意见想必曾得到西欧大多数君主和领主的赞同：

将作恶者捉拿归案各按其罪加以惩处乃是一件好事，神要使其他人等谨慎借鉴而免效尤。在我们上面所谈到的其他种种罪行之中，一宗最严重、领主头须加以惩罚和报复的罪行，就是结社反对领主或违害公共利益的罪行。

他写道，对暴动和反叛应处以监禁和罚款：

另一种类型是常有的结社，会毁坏城市、使领主遭到侮辱并被剥夺财产的那种结社，因为那是由城市的普通人民形成同盟反对他们的领主，是要使用武力来对付他的。因此，领主一旦获悉人们正在形成这种同盟，就必须立即使用武力粉碎它，并将这密谋的所有成员予以长期监禁。这确实是领主有理由处死密谋者的一种违法犯罪行为，因为它乃是对自己领主的不忠。

博玛诺瓦为了举例说明他的论点，对1164年“伦巴底联盟”反对巴巴罗萨大帝的起义，作了实际上不甚准确的详细复述：

原来，伦巴底所有的忠良城市和城堡辖区，都是（神圣）罗马皇帝所领有、位于他疆域以内、并因他而得建立的；所有城市都派驻有他的郡守、城监和事管官，负责执法和维护皇帝的权利；他们都曾向作为他们领主的皇帝宣誓效忠。后来，在一座忠良城市里有三个富有的伦巴底人，不同意郡守的裁决，因为有一位郡守曾将他们的父母之中一人，按其职潜逃论罪依法处绞刑。这些伦巴底人不老实地勾结起来，为首的是个既狡猾恶毒、且又花言巧语的人。此人作为他们的代理人，周游伦巴底所有其他各城市；他每到一座忠良城市，就要寻找出10个或12个富有的世族，与每一个单独谈话，宣称其他忠良城市都已暗中相合，不想再服从它们的领主，而且任何城市若不同践密谋，必将被其他忠良城市摧毁；事成以后，每个城市都将成为自己的主人，不依别人而立。完成这些游说共需五年，然后，到了五年之末某日，由于皇帝对这种不忠毫无准备，伦巴底所有城市便同时起事，夺得了对自身事务的控制权。当各城被占领后，……它们就能制订自己中意的法律和习惯法。……我们由此可以懂得有种种大祸，在等待所有那些容许这类联盟在他们臣民之间存在的领主。

然而，对公社式独立抱着这样的反对态度，其原因并非是由于对贸易或财富怀有敌意，相反地却是由于认识到，市民阶层凭藉王室赞助，就能向外发展超越任何单个城市界限的经济关系。博玛诺瓦竭力要使他的读者相信，他决非与贸易为敌，而是敌视动乱。一个做生意的组织——compaiganie——即使对行会或领主特权有所妨碍，也明明白白是合法的。我们注意到博玛诺瓦先前曾把那些新成立的公社，描述为受到禁止的“新事物”：

我们所说的关于一切新事物均在禁止之列那些话，应理解为是指妨害它人权利而开创的一切新事物；因为，任何人要在他所愿意的任何地方起炉灶、建磨坊、造葡萄榨汁器、修鱼塘或建造任何别的东西，只要并不妨害他人权利，就决不会遭到禁止。……例如，如果我在我有权利进行兴建的自家土地上建磨坊，我邻居的磨坊由此而收入减少，因为他不再有他惯常接待的那么多顾客，或者因为我的要价较优于他，那末，没有任何人能够为了这类损失而迫使我拆除我的磨坊，因为人人可以从事自己的行业和增进自己的财产，只要无害于任何人，就是符合人人共同利益的。

这一段话很清楚地表现出新兴市民的竞争思想，与早期城市的公社精神、甚至封建精神形成鲜明对照。因此每经一个世代，老一辈的市民就被竞争推向一旁或完全压垮，而种种发展则将许多新家族、新创业人带到前列。

不过，这种新的市民思想还是犹豫不定的，就连对于市民阶层本身态度如何也都还拿不准。最能明白表现出封建思想在这时期仍旧顽固存在的事实，莫过于第二代和第三代市民经商致富以后所作的决定：放弃手工业和创业家的活动而移居乡间；其目的很简单，只不过是要按照封建标准获得封建秩序中的正统地位而已。他们购买土地，或者购买连同领主所应享有的种种播役在内的封建采邑，企图藉此或依靠联姻跨进贵族阶层。

只有国王或者皇帝才有权颁赐骑士称号。（不过，博玛诺瓦却讲述了三位骑士共立第四位骑士一事，但指出他们此举并不合法。据称，在法兰西南部直到1298年，国王的俗世领主、附庸仍能够颁赠骑士称号。然而博玛诺瓦却说，这类“新事物”只能由国王主持。）事实上那些移居乡间最富有的市民都被封赠了骑士称号。未被封为骑士的富有市民则渴望拥有自己的采邑。尽管这在法国曾由国王明令禁止，但博玛诺瓦却论证说明这类购买如何才能办到；有很多封建领主——由于受通货膨胀影响和为供十字军东征而被征调人、财、物资以致囊空如洗——迫于无奈，只得将土地出卖或将女儿嫁到市民人家，以换取某种代价。

市民这一合法地位，到13世纪时便已在西欧牢固地得到承认，但是，开创这种地位的运动领袖及其反对者，却都受到他们那个时代法律、经济和宗教意识形态的束缚，还没有认识自己是在推翻或废除旧的一套，还远远没有——正如已谈到的，那时的市民所企盼的乃是成为贵族。博玛诺瓦的著作证明，当时有一股强大的法律思想潮流，力求适应、而非消灭封建社会的一切利益，而这是与市民阶层的期望一致的。

市民阶层理论家——至少其中有著传世的人——曾经看出，在贸易发展与某些封建特权之间存在种种矛盾，但他们并未看出这两者之间有什么根本性对立。

所有权和契约：封建秩序的转化

由于社会身份的封建类别仍占主导，因而博玛诺瓦描述每一类别及其与所有权法和契约法的关系，颇费一番心思。据他说，有三个等级，即贵族、自由民和农奴，是得到承认的：贵族具有自由的世系，诸如国王、公爵、伯爵或骑士，而且这种贵族身份，永远是由于父系，并非由于母系而被认定的；自由民的特权则属另一种情况，因为他们之中具有自由世系者，其世系乃是源出母系；凡系自由之母所生者即为自由民，从而享有随意行事的自由权。

在讨论到农奴身份和领主任意监禁农奴的权力问题时，博玛诺瓦承认自然法支配一切：所有的人按照自然所定都是自由的。然而，博玛诺瓦辩称，现世社会却是自然的一种恶化，他认为，奴隶身份的合法化即是这种恶化的明证。

论及所有权法，博玛诺瓦着重封建权利，包括一个家庭成员在某个时期、通常是一年以内，有权将业已售与外人的任何所有物重新购回。任何一个在原售让者死去时继承产业的人都得享有这种权利，从而严重地限制了不动产的交易。由此，那个时期很多习俗志都取消了这一recousse（赎买）或 reatraitlignager（回购）的权利。

在契约方面，《习俗志》给予了贵族某些特权。债权人对一位贵族，应在债务到期后宽限十五天，然后才能起诉索债；对其他人仅只宽限７天。贵族有权使用印章，毋须公证人或王室官员介入便可订立契约。

我们在《习俗志》中可以看到，有许多基本上是罗马人的自由契约观念，渗入了法兰西北部。博玛诺瓦无可怀疑曾研究过罗马契约法，那些几乎丝毫未看出他著作中有罗马原则遗迹的人，必定是对罗马契约观念没有给予充分注意，也没有考虑到在博玛诺瓦念书的大学罗马法所受到的重视。他所作出的总结性概述，其内容与方式都令人回想罗马原则，而他对各种贸易商社和法人社团的讨论，则表现出十分熟悉基于罗马原则的意大利经商惯例。博玛诺瓦依据那些显然源于罗马观念的原则来谈论法律，既表明那些观念很流行，也表明它们传播甚广。不同于那个时期其他作家，他所描述的乃是当时的通用法律，也没有因为虚荣、偏袒或要填补空白而机械搬弄罗马古风。还有他对契约的论述，显示出他相当了解契约观念广泛渗入封建社会的程度：宣誓效忠和充当附庸这些封建关系已开始被吸纳入契约关系之中。

博玛诺瓦在讨论契约时虽然显得熟悉罗马法，但他所注重的却是契约问题中有关实用及商务方面的问题。他既熟悉罗马法规，也很懂得商务习惯，这从他开头的一句话就可明白看出。他将契约称作convenenes，此词及其若干变体是当时一般通用的商务词语，原是由拉丁俗语convenire（达成协议）的名词形式convenientia 演变而来。博玛诺瓦写道：“一切契约都是要遵守的，为此人们才说‘契约构成法律’，只有那些起因不良的契约除外。”

博玛诺瓦作出这一区别，所依循的乃是13世纪各大法律学院因受罗马法诠释家影响而拟定的契约分类。有一部享有盛名的罗马法诠释集，其作者阿佐著述颇丰，谅必曾为博玛诺瓦所熟悉。阿佐论述契约，一开始就谈到乌尔比安的名言：exundopacto，actiononnascitur——从一份秃头契约，不可能产生任何行动。所谓“秃头契约”，就是付款或行事的简单协议，它除非加上“外罩”，便不可能强制履行。这外罩称为causa（因由），中世纪法语称之为cose，近代法语称之为cause。若遇违约而受害一方要起诉，那么即令证实曾有过协议，也还须有比简单协议更多的东西才行；受害一方要想胜诉，就须证明协议曾“加”某种外罩。阿佐依照罗马法，列举了六种“外罩”：

一、订立“真实契约”所须交付之物（res）。民法中的真实契约，并非必然涉及不动产。订立这种契约，要将其物交付某人，作为抵押、寄存或借贷，以供使用或其他用途，到特定期限结束时仍须归还原主。我们在第四章讨论商务惯例时，曾谈到这类契约的例子。只要物已交付，就算有了证据，可证明曾达成某种协议：契约便因而加上“外罩”，它的各项条款也就可以得到检定了。

二、举行订契仪式（stipulatio）时须使用的订约语（verba）。订约各方在订约仪式上，应说出仪式所规定的谈判结束用语，如问：“apondes-ne？”（你是否同意？）回答说：“spondeo”（我完全同意），而不能使用通常的话语。这样才可使协议具有法律效力。

三、契约的书写格式（litterae）。

四、双愿契约所达成的协议（consensus）。这种无须使用特殊格式的措词，也不一定要用书面写出的契约，在罗马法中原是因受罗马日益扩大的国际贸易影响而出现，其实际运用仅限于贸易，被看作是“万民法”的一部分，并曾导致罗马裁判官采取行动以昭诚信。依照阿佐的逻辑，双愿契约在可以容许的范围以内，其外罩正在于不需任何外罩。

五、对于为先前所定契约作补充的契约（pactes adjoints）来说，只要头一份契约有causa就够了。

六、最后，一份业已履行的契约乃是曾有“因由”（causa）的，因为既行其事（reiinterventus）就可推断曾有协议在先。

博玛诺瓦的讨论几乎包括了所有以上各点，只是略去了拉丁文名称和罗马法来源。不过，他显然是将作为一种法律范畴的cause，与作为“理由”或“动机”解的字面译法相混淆了，所以，其硬说“起因不良”的契约无效。他所举的例子包括偿还赌债、盘剥重利、或者其他诸如从事犯罪活动之类的各种“contre bones meurs”（不得好死）的契约。他同时还表现出曾受到公教法或阿佐门人阿库尔修斯所作诠释的影响，将起誓也认作是causa。他确实采纳了教会法学者的看法，认为其起誓订立的契约尤其应当遵守，因为“既在上帝与个人之间立了约，若不尽自己最大努力遵守约言，那就是在上帝面前犯了伪誓罪。”

博玛诺瓦的契约讨论表明，对封建关系中各种成分的批判性重新评价，如何在13世纪法国开展，从而预示资产阶级国家的诞生。国王权威的日益集中，将封建领主的司法、治安和军事权力都夺去了。上述种种法学理论变化固然毋须意味任何实际变化——领主法庭还能照旧开庭，尽管受制于可向国王上诉的新权利，而且领主可能已被告知，他乃是“由于国王”而得掌审判权的——但是，审判权却不再受到附庸对领主个人关系的约束，而成为国王所要求的最高权力的一部分。换个说法，各种规例都不再被装作是自古以来人同此心的产物了；领主和附庸都一样要仰赖国王对他们的封建关系作出决定了。

博玛诺瓦一再坚决认为，臣服、效忠和各种封建义务，都是构成一种协定的要素，这协定在理论上与任何其他契约并无不同。如果说契约所包含的是意愿的结合，是意见的一致，那末，任何有效协议都不可能是强迫或恐惧的产物。博玛诺瓦说明，他所想到的是那些由封建领主或其他有势者强制达成的协议。的确，

如果我说我是由于有人胁迫而订立了一份契约，……而施加胁迫者看来并非我的领主，也不是有势力的人，以致我不能反抗他而坚持自己的权利；那末，我的畏惧是毫无理由的，因为我原本肯定可以起诉这个人，从而既能防止对我的任何损害，也可免于签订一份愚蠢的契约。

紧接在这一节讨论之后，他便说出我们前面所引关于国王司法权无所不在那一段话。这其中所包含考验封建约束的机会常被利用，以致13世纪和14世纪频繁发生利用王室法庭来挑战封建领主特权的事例。

因此，总起来说，契约这一法律观念向封建政治制度渗透，程度正与其渗入封建经济的情况相当。罗马晚期种种贸易原则被施行于日趋旺盛，并在技术上改进了的贸易活动，到博玛诺瓦从事著述的时候，它们便都已流行于通常法律语言之中，至少在法国确是这样。

在博玛诺瓦之前30年，布雷克顿曾汇编过一部英国法律论文集，涉及面与博玛诺瓦的相同，而且在对契约的讨论中，也同样明显曾受到当时罗马法学者的影响。在意大利，罗马法已被公认为“普通法”，对所有封建君主国的一切法庭均具约束力，唯有改用了某种jusproprium（地方法）的法庭除外——如各城邦改用城市法，口岸城市采用海事法，西西里、萨丁尼亚和萨沃伊实施君主法令。西班牙的情况也是如此，在各城市（eueros ）影响下，罗马法的契约概念和诉讼程序业已固定下来。1068年的一部巴塞隆那习俗志，广泛地取材于《佩特吕抗告录》。《法典》有了加泰隆尼亚语译本。1215年以后，由于在塞拉曼加建立了一所大学，当地所训练的罗马法学家开始从事法律业务。在利昂和加斯底这两个王国，13世纪中期在一部据说出于阿丰索贤王之手的法规概述Lassi Aete- partidas《约法七章》里面，出现了许多照搬罗马法之处。

在德国，罗马法全面采纳较晚：直到1495年它才被德国中央帝国法院——Reichskammergericht（德国最高法院）——承认为该帝国的普通法和一般法。不过，在14世纪汉撒同盟建立起了贸易实力之时，罗马法的种种原则曾在许多文本和论文中、以及在汉撒同盟各城镇的大学中出现。某些罗马法原则甚至还传播得更早一些，以君士坦丁和查士丁尼的西方继承者自命的腓特烈一世和腓特烈二世，都曾制定novellae《新篇》，以之作为《查士丁尼法典》的附录。

民法教授和教会法教授、各国的王家法庭、以及欧洲各地市场的罗马法彼此当然大有差异。但是，罗马法业肯定已迫使运用法律的具体方法趋于一致，而且凡是13世纪贸易热潮波及之地，当地的习惯法均已有罗马法渗入其中，尽管有时是以伪装方式渗入的。就连在从未承认罗马法为“普通一般法”的北法兰西和英格兰，罗马法也得到了不加引证的实际援用。菲力普三世曾在1278年颁布法令称：“凡在奉行习惯法之地区，律师均不得放弃从事引证罗马法。”不过律师无须放弃，因为实际上罗马法已渗入了习惯法。

博玛诺瓦的著述并非罗马法渗入契约法领域的唯一明证。同一时期还有许多其他著作呈现相同情况：信赖罗马法原则——以及罗马法诠释家——而不予以直接引证。例如德丰坦（Pierre de Fontaine）的Consei la unami（《对一位友人的忠告》）：Josticeet Plet（《审判与抗辩》）：Tresancienne coutume de Bretagne （《布列塔尼地区的远古习俗》），以及Lirre des droizet commandemes（《法令全书》，等等。与此相同，在公证业务方面我们发现，罗马法诠释学说为构成一项stipulatio（协议）所必须、并从而使契约带有causa（因由）的那种专门语言，日益得到实际采用。显然可见，法律事务这一行业的最下层——公证人——正在接受某些正规训练。

博玛诺瓦把契约是否有效，看作基本上是一个法律程序问题，这就更进一步反映了罗马法的影响。有些协议是非法的，达成那种协议或许竟有招致惩处的可能。但是，causa的主要特质并不在于它使各方达成的协议在实质性意义上有效，而是在于它对违约可采取法律行动。乍看这一点，可能显得学究气和纯属理论问题，但它实际却表达了一项对贸易增长至关重要的原则。教会法规学者深信诺言是神圣的，并指望有关各方恪守诚信履行内在意向。

然而，在民法学者看来，诺言乃是nudum pactum（秃头协议）；它可能会成为良心重负，但若无更多的东西就不可能强制履行。这“更多的东西”几乎在每一实例中都是客观实在而可作证据的，其用意在于向旁观者通报协议，将它记录下来、或者至少是使达成的协议不遗留可怀疑的余地。契约的这一客观性概念，乃是适用于市场的，因为在市场里唯有契约，才将有关各方联结在一起，而不仅是家庭、村庄、公社或行会中某种持续关系的一个要素。

按照“万民法”商人可采用双愿契约，因为对交易方便的需要压倒了对成交取得客观证据的要求。他们依靠知晓对方的信誉，依靠很多公社都订有的责任保证法，依靠信贷方面的种种其他办法，或者某种协议信物，仍然可以得到保障。

例如，只要交付了“上帝的小钱”作为协议信物，从而取代罗马法诠释家所说的正式“外罩”，商人契约就照例受到确认。这上帝的小钱转手以后，大概会用来作为施舍，或者如像亚耳地区的风俗那样，拿到教堂去购买一根蜡烛。

教会法规学者坚决主张遵守诺言是道德义务，他们对民事法庭施加压力，而往往向罗马法的自然义务——亦是道德上的、但一般地无法强制履行的义务——求取理论指导。正是这种压力，导致法国的最高法院将“excausa”（不具因由的）契约作为衡平问题而确认其有效，并成为以后在英国建立衡平法裁判权的背后促成力量。

然而，13世纪却有一句律师名言：Dieunous gardedel equit edes Parlements （但愿上帝保佑我们摆脱最高法院的衡平法），这反映出在新社会关系形式中有关契约作用的一个重要假定。封建关系得以维持，所依仗的是地位高低和主从隶属观念：有的人比别人弱；强者要骑马带领弱者——徒步——前去打仗，如此等等。早期城市特许状，正如我们已谈到的，表达了相同的观点：它们都具有保护性和限制性，目的在促进已赢得部分自由的全体城市居民的共同利益。就连后来，行会奋斗对大规模贸易以求保持其特权的时候，它们的保护性功能也是公认不讳的，只是这时受到保护的，仅为社会中一个较小阶层——工匠和师傅——雇工不在保护之列。

契约法与此形成对照，倾向于平等对待所有各方。贸易体制愈是复杂，订约各方在法律面前就愈变得没有个人性。如果某甲向某乙当面售货以供消费，那是在他们达成任何交易的书面文件之外，还有诚信相待和人际信赖等因素存在。这在大规模贸易中，就绝对办不到。我们且以汇单为例，来说明这个问题。巴伯里是在布鲁日居住，在毛呢输出商，巴塞隆那市场交易的法兰德斯，他向佛罗伦斯的阿伯蒂银号驻布鲁日的代办，借短期贷款以供收购毛呢。他将毛呢交由代理人运往巴塞隆纳，此人有全权出售毛呢并将所得款项存入弗朗西斯科·达普拉托开办的巴塞隆纳银号，再由该银号负责向阿伯蒂的银号拨款归还阿伯蒂。原借之款系法兰西或法兰德斯硬币；在巴塞隆纳交存之款则为巴塞隆纳通货。试想像办理这宗交易所须的文书工作。货要随文件走，在货物运抵巴塞隆纳时，原在布鲁日签订的售货契约对购货人说来不带有任何个人含义；它不过是一张纸，说明这批货属于某某人。它所代表的，抽象地说，乃是对这批货的所有权或主权。

而办理信贷和汇款甚至还要抽象。在布鲁日，巴伯里要写一封汇函：

兹于1399年12月18日以上帝之名，请在通常付款延迟限期以内，凭此首联信函付给布鲁纳乔·迪贵多商号……巴塞隆纳币472里弗10苏，此472里弗10苏按每10苏6迪尼埃折合1埃居计算，合共值900埃居，该款已由里卡多·阿伯蒂商号在此间付与本人。请即如数照付并支本人帐项。愿上帝与你同在。

古格利莫·巴伯里

谨此致候于布鲁日

以此而论，函内共涉及四方：巴塞隆纳付汇人达普拉托，他要照付现款；开具汇函人巴伯里；付出借款人阿伯蒂，他已在布鲁日将借款交与巴伯里；以及提汇人布鲁纳乔·迪贵多，他是阿伯蒂的帐房或代理人，要在巴塞隆纳提取汇款负责归还阿伯蒂。

这种用书面文字代表一笔款项或一批货物的办法，在13世纪由于贸易需要而开始流行并得到发展。但是，一直要等到15世纪——例如在汉撒同盟各城镇——和１６世纪在地中海地区，汇款单据才变得与开具者和受付者个人完全分开，并由于采取背书方式而具有流通证券的性质。由于为远距离贸易所需而成为不可缺的书面契约，增强了签约各方在法律意义上的无个人性特征。订约双方在商谈交易时用意何在，是与契约无关的，因为远在外地的未来第三方，要依据以书面备忘录形式所留下的证据，来对这笔交易作出价值判断。订约的正规格式要求已变得比过去更重要，而且订约各方若要契约被认可具有法律约束力——亦即要它表明他们意在造成某种义务——就须采用据律师告知会有那种结果的合法协议格式。

这又转而增强了律师的地位，也导致了发展、采录和研究各种法律格式，以适应商人需要达成的种种安排。扩展贸易的另一个后果是，增加了对各大商人利益集团的政治盟友的压力，要求有统一的适用于贸易的法律，以其布鲁日地区的契约的格式，在佛罗伦斯也被认为效果相同。

这一场使协议建立在客观确证之上的运动，还导致了运用法律才智，以谋消除技术上有破绽的契约。如果签约某方后来发觉当初订约考虑未周，或者纯属经济地位悬殊所造成，或者仅因情况改变致使不再有利可图，从而不希望如实履行原定交易，那末，律师就可以研究契约，看它是否能强制履行。原本仅作为协议证据的书面文字，已开始凌驾于协议的实质之上了。

契约原则的普遍化，以及新利益集团增加压力，要使一切契约均须遵守这准则获得认可，这两者代表了市民阶层要使一系列重要社会关系摆脱政府管辖的努力。契约是基于订约各方意愿的“私人立法”，这观点是与封建制度意识形态相抵触的。而且，在某些教会法理论家看来，这类硬性规则减损了作出约定的道德因素，从而可被利用来压迫穷人。王室法庭也拒绝将这纯客观的契约理论（按照这理论，书面协议高于一切，毋须过问其公正与否或协议各方相对实力如何）推行到极致，从而导致法律界对最高法院的“衡平法”进行抗争。各种市民法典的理论依据开始出现；政府所应起的作用在于提供一套机构，来迫使订约各方遵守所订契约或为未能守约而赔偿损失。

博玛诺瓦所写，并非布鲁日或巴塞隆纳这等贸易中心地区的习惯法，但他也认识到书面协议作为契约“一种证明方式”的价值。他引述了各方可以用书面协议来使契约生效的三种方法：贵族可以加盖印章；平常人可将契约带回居住之地请求当地领主或王室官吏（郡守或者有权行事的公证人）加盖印章；教会司法官员虽然一般专管教会司法权限以内诸如遗嘱之类的事务，但也可对契约加盖印章。博玛诺瓦建议采用的一些契约格式，反映出他所受的法学训练，以及不断推动和扩大契约在经济生活领域的各种力量。他详细举例说明了放弃保护照顾未成年人、债务人等等的契约用语，也列举了放弃“声明一般性放弃（权利）是归于无效的那种法律”的照顾的各种方式。（他同时指出，被强迫同意的抗辩可凌驾于放弃（权利）的条款，并且王室法庭也能以“凡国王中意施行者即须作为法律”为由而搁置放弃条款。）

律师和诉讼：法律专业出现

专门词语和专门手段开始产生影响，使人意识到法律机构已与公众疏离。一般人民的立法作用开始减弱，随后便在它曾短暂发扬的城市环境逐渐遭淘汰。法律本身作为一系列条规和准则，以及将之付诸实施的复杂程序，成了一个专业阶层的行业。博玛诺瓦告诉我们，咬文嚼字乃是律师的专长。他描述了不愁业务清淡的法律专业和法庭体制。我们已经见到草拟契约的公证人。律师（loiers，亦称avocats或procureurs）增加则标志法律专业演变的一个新阶段。（封建时代的习惯既已在契约和商业法领域被取代，它们就倾向于仅只在家族关系范围内残存。就连公社式的城市法规，也都如我们所谈到的被新法律学取代了。）

公证人可以代表订约双方，将共同达成的一致意见形成书面文字，律师则与此不同，他乃是偏袒某一方的敌手。律师是诉讼当事人的代理人，他被授权代表当事人行事和发言，并协助制定直接作用于诉讼委托者的命令和判决书。代理观念乃是法律体制和贸易发展中必然的一步。在13世纪以前代理人是不能代表某个商人行事而不造成个人责任的。然而，博玛诺瓦看来似乎承认了一个较新的原则，即代理人一经指定，他在契约上签字只不过是为他的委托人造成责任而已。

事务代理的普遍原则与适用于律师的诸原则之间所存在的关系，可见之于使用同一个词——procureur——来表述两类代理人。代理这一概念的新颖，可见于须在法庭中行使并须经法庭登记在案有关律师才能出庭，那种颇谨密的特定代理权，亦可见于博玛诺瓦的陈述所称，律师必须“以其委托人名义出面”行事。为有助了解实际运作，博玛诺瓦举了一个委任诉讼代理权的例子：

仰各知照，克勒芒郡郡守谨致意于所有获见或获悉此函之人。今有某地之皮埃尔向本官当面申请委派，兹已委定某地之约翰为其一般兼特定代理人，作为原告兼可作为被告，代诉一切不论是向宗教裁判官、教皇使节、代表、副代表、公断人、监护人、查帐官、调查官、郡守、市监、市长、执法吏和其他任何教会与俗世法官，及其法曹和代行其职权者，主动提出或被人提出之为他辩护和对他指控、以及控告不论教界和俗界一切人等之讼案。准此特向该约翰授予全权及专门委托，裨使回答、复录、听取中间判决和最后判决，提出上诉，进行其上诉，凭皮埃尔灵魂之名以一切方式发誓，表明意见，接受对他有利之裁定，出示证据和依法律手续传讯证人并办理此等手续，以及在有关动产、不动产和所涉及之物虽属不动产性质但被依法视为动产之案件中，办理该皮埃尔若到庭必将照办或能办之事务。准此同时亦授权该约翰在其为彼辩获之所有时期以内，代彼签署彼所愿签之文件，其效力一如皮埃尔本人当场所签。准此该皮埃尔在本官前当面许诺，凡由该约翰所作之发言或所行之事或由约翰所签之名，彼均将以其全部财产担保郑重予以承认。为证明以上各节，本官特应该代理人请求，加盖克勒郡郡守官印于本代理权状。神恩第……年谨具。

这份代理权状的措词既反映出公教法影响，也反映罗马法影响，博玛诺瓦可能是从一份教会档案中抄录下来的。律师这一专业，从其为一群又受管制而又受过正式训练的从业人员这个意义来说，是在13世纪晚期出现的。英、法两国的君主都曾为这门职业立法，限定只有经司法官员批准者方可从事法律工作。这种立法——英国是在1292年，法国是在1274年和1278年——反映出一种渐进的发展过程。最先委派别人代表自己的，大概是经常涉讼的地主和商人，但是据传此外也有一些人是带着朋友和顾问上法庭的。

罗马法日益通行，又新增了王室立法，再加上贸易越来越复杂，这一切都导致受过训练律师的需求。上文假设的那位聘请了律师约翰的皮埃尔若要打官司控告理察，就须经历一条艰难曲折的道路以谋胜诉。

首先，约翰必须选定一处法庭来告状。如果被告是一位教士，约翰就得到教会法庭——“向教士的教区主教”或教会上级——去告。他在那里要办一套虽然复杂但却颇具条理的书面诉讼程序。皮埃尔的讼词须用书面进呈；理察也须用书面作出相应“抗辩”，列举法律依据说明该案应缓办的理由（推延抗辩），或者举出法律依据和事实要点部分驳倒或全部推翻皮埃尔的要求（绝对抗辩）。皮埃尔将有权提出“答辩”，对被告所提抗辩中的各点加以反驳。在教会法庭上，那位教士可以对皮埃尔进行反诉，要求抵销或扣除其对皮埃尔具有的某种债权。诉讼程序当即由此依据书面进行，证据亦须以书面说明的形式提出。

如果理察不是教士，皮埃尔的问题就比较复杂。如果理察是城市居民，可以到公社法庭告他，而且大概只能到那里去告。如果理察是国王的市民，并居住在国王直辖市内，那就要到王室法庭告他。“特权人物”——他只能够在国王的法庭、而不能在领主法庭受控诉——这一概念，是在13世纪开始出现的，我们发现它悄悄进入城市习俗志，在法国尤其如此。城市居民、大学生、王室官吏、受到特别保护的行商——所有这些人都可能是仅只接受王室司法长官审讯的。在克勒芒郡，王室司法长官就是郡守菲力普·博玛诺瓦本人。

然而，如果理察和皮埃尔之间的纠纷在于农村土地，而且那片土地既非位于任何一个城市的领地境内，亦不处于国王的直接司法管辖之下，又如果他们两人谁也不是特权人物，那末，皮埃尔就可到相当的领主法庭去告状。但是，哪个领主法庭相当呢？“被告安歇和栖身之地的领主”是有司法裁判权的，再不然，就土地案件而论，土地位于其领地境内的那位领主有权审判此案，不管涉讼各方来自何处。

讼案本身不论是向郡守提出，还是向领主法庭提出，均可以采用多种方式审理。13世纪常被采用的是战斗裁判：圣路易曾在1260年试图废止这种审判方式，至少也要在王家直辖领地内废止，而代之以讯问和作供的制度：博玛诺瓦特别指出，只有刑事案件才许可依法进行决斗。但在王家法庭和封建法庭中，通常一桩有关契约的案件中如果一方指称对方或其证人说谎，就可能变成刑事犯罪问题。于是便要暂停审判，来就作伪证问题进行合法决斗。

即使皮埃尔如果愿冒与理察决斗的危险，能够找到一处法庭去告他，而且有把握提出一个可被接受的要求，他也还会再遇到一个障碍。他若不能迫使理察在对其进行宣判的合法时间内出庭，就无法获得对他的判决。多得惊人的中世纪诉讼程序法，专门就须经何人和何种手续才能使被告出庭答辩这一问题作出规定。如果理察有一位律师，传唤他可能比较好办，因为律师代诉委托权状要在法庭存档。若原先存档之处以外某个法庭需要这份权状，则须抄一份副本附加证明送去；原件本身具有通告的功能，这功能可以由于原件从首先接受它的那个法庭调出而受损害。

司法传讯概念是同司法裁判权概念联在一起的，对理察须到他居所去控告，就是因为只有他的领主有权要求他出庭受审。理察乃是他领主的“仆人”这个封建观点，对司法诉讼程序起决定性作用。博玛诺瓦甚至将司法传讯与传召参加领主军队打仗和传唤服封建徭役放在同一章一并讨论。与此相同，在原则上一切土地都是由于一位领主而得保有，因而领主是唯一有权审判“有关”土地案件的。

传唤理察另一个可选择的办法，就是拘捕他，这是一种对某几类行为和某几伙人才可施行的办法。所有贸易中心地区的习俗志，都谈到拘捕权问题，一般说来，对城市居民是限制或禁止采取这种办法的。反之，由于城市担保市民的偿债能力，债权人倒也受到了保护。

理察一旦被传唤，他有权作数次拖延，期限均已确定，或许他能作无限期拖延，那就须由皮埃尔再度提出对他的传唤。但法庭对延期的正式请求在程序上规定如此明确，任何失误都可能导致丧失延期之权。如果理察派人去到法庭应传，而他的代表未到庭，那末，雷夏就算是“缺席”，从而输了这场官司。13世纪的诉讼实用手册，都满载对律师的提示，教导他们该怎样拖延诉讼才不致被判缺席。然而，对于这类策略，博玛诺瓦却似乎是抱法官的而不是律师的观点看法，因为他不仅不肯讲述那套伎俩，而且还告诫说：“法官若不赶紧进行审判就是有罪。”这使人联想到圣路易曾训令郡守“应听取向他们禀诉之事……以期朕之臣民不致因担心麻烦和费用而放弃其所应享之权利。”

我们可能会问，诉讼程序何以如此繁复。首先，博玛诺瓦所描述的司法制度是长期积累形成的，每增添一种新诉讼仪式或方式显然都有创始原因。例如，看来封建时代传唤程序许可拖延，很有可能原本旨在适应农业社会需要。在那个时代，领主“法庭”的“传唤”乃是手段，藉以令附庸到场耕地、打谷或作战，因而延期是对附庸个人需要的让步。时移势易之后，程序设计变成了缺乏内容的形式，其所应用的目的已非复原先为之而形成者可比。

另一方面，律师为商人阶层着想，亟思废除有碍迅速而有效地处理商务纠纷的繁文褥节，他们不断寻求并获致那些关乎他们委托人的法制的变革。例如在法国，诉讼当事人不得在自身案件中作证这项法规，就曾为求有利于商人而得以放宽。一个食品商可以为顾客欠他的帐作证，因为倘遇顾客矢口否认就别无其他办法可资证实。一位债权人可以对债务人书面出具的认债单作证。这类规定，尤其是前者，成为日后店堂帐簿原则的先导，这一原则确定可以接受商人的帐簿来证明顾客所欠数额。

在英国，爱德华一世曾于1303年规定，若原告和被告双方均为商人，且已交付过上帝的小钱，则不许可藉法律来赌输赢。有权在债务案件中“藉法律赌输赢”的一方——通常是被告和被指控为债务人的一方——总要作出保证将于某日对簿公堂。到了那一天，他在法庭上公开起誓说并未欠债，并邀请了11位邻居前来宣誓指称，他们相信他所说属实。就大多数商人而论，藉法律赌输赢已成为制度性集体作伪证。

律师既受市民阶层托请，去营造新诉讼程序，还须要精通旧有繁文褥节。在13世纪，贸易发展所产生的错位，业已导致骑士和教士对自身的地位作出严格界定，以维护各种特权并排除篡权者和假冒者。一种相类的界定地位方式，标志着商人群体的成长，而律师亦随而以相同方式响应。他们宁愿让取证于证人、证件、官方记录和事实推断取代战斗裁判；他们欢迎增加采用书面审讯记录；并赞同博玛诺瓦所提出的建议，即法官在法庭上应要求用书面提出法律依据要点。但是，这种经由法律界居间策动的法律合理化是有代价的：要想实受其惠就须为律师的服务付酬。皮埃尔也许自信他官司的胜负是根据书面的、或者至少人所共知的规定，以及证人或文件所提出的证供，那是可以为法官重新建立原先引起纠纷的情况的。然而，要获得这结果，他只有委托律师代行，代为在这程序系统中操控各种有关法律和事实因素，那是皮埃尔非经长期学习不能通晓的工作。这个矛盾经常被人明白见到。一位在不列塔尼为穷人效劳的非凡律师，被人尊为圣徒以颂扬其独特。当时流传着这样一首关于他的诗：

圣伊扶来自不列塔尼，

当律师却不打劫财钱，

这样事真叫人摸不着边！

要对诉讼程序这种混乱状况作出革命性反应，就会摧垮司法结构，而另建新结构。然而，当时的商人、市民和海上冒险者却都不认为自己有力量这样做。他们并未致力于此，而是遇到某些纠纷，便靠律师帮助绕开既定法庭体制，并在其外建立起行机构。例如在纽卡索就有一座由国王批准建立的海事法庭，它的特许状要求一切讼案均须在案件提出后第三次涨潮以前审理。集市法庭在开市时开庭，在收市时收庭，在此时限以内须将各种帐务处理完毕，将一切纠纷解决。（不过，有证据表明，集市上的纠纷最终可能回到王室法庭。按照商人惯例，已售出货物若未偿清货款，即可使卖方对货物有留置权——一种非占有的财产权——，若货款始终拖欠，即可将货物强行没收。而且博玛诺瓦也曾指出，在法兰西王国，一项由保证人负责的口头担保若在香槟集市作出是有效的——亦即第三方可以为购货人信用作口头担保，并同意若欠款人拒不交款或未能交款，他将承担偿债责任。这类担保可以由王室法庭强制履行的，因此至少有某些纠纷，直到集市收市仍未处理完毕。）

城市居民同时也还求助于非司法的解决问题办法。他的律师可能有权威在法庭以外处理讼案，或者争讼双方能同意将争端交付仲裁。仲裁是一种正常商务惯例，但同时却也可以用作一种手段，借以逃避审讯的严厉和不确定性。有争执各方可以挑选仲裁人，同时交付现款或者财物作为担保，保证遵从仲裁的最后决断。但是，契约有讲求诚信和预先认定订约各方意图等原则，对仲裁人更有行事必须——一如法官应当做的——合于情理而无所偏袒的观点，这些仲裁者作出的裁决在争执某一方看来难以接受时，是可以诉之于法庭的。举例来说，包菲市有一个市民，在一次殴斗中打伤了另一市民，肇事者愿意由受害人挑选三位仲裁人，来对此事进行仲裁。仲裁人命令祸首去作三次长途跋涉——前往意大利、西班牙和普罗旺斯——朝拜圣地，并在海外留住三年，还要签署一份保证书，“宛如亲堂兄一般”来为受害人担保一切。那闯祸的人对此命令加以抨击而拒不遵从，指称它是事先策划的计谋，既非基于他犯错的严重程度，亦未依照证据作独立裁断，而且也不符合仲裁协议的意图。博玛诺瓦对此案加以论断说，原定协议毋须遵守，仲裁人的命令应归无效，他还引述了他的判词，表明正义和公正准则是可以强加于仲裁法庭的。

从博玛诺瓦的生平和著作，可以约略看出13世纪和14世纪时各大贸易利益集团、势力强大的新兴君主、以及法律专业人员之间的联盟。在此以前的200年期间，立法乃是民众活动，是革命性斗争的附带和巩固性工作；在那时期以后，律师和文官的出现是世事出现新状态的征兆。法律成为经济强者的仆役，由一个受他们雇用，为他们利益行事的阶层来建构。在后面我们还将回到这个主要问题上来。

十二、商人首都格拉斯

那时代的男女个人行为，如何受到法律条例影响，在博玛诺瓦以及其他法学家和文官言论中没有明白地显露出来。由于城市居民起义而造成、又经封建领主和王室采取行动加以修改的那些法律变革，若要对其实际影响加以衡量，就必须对一个特定城市的具体生活，作密切的考察。格拉斯是法兰西南部的一个城市，距地中海20英里，距意大利边境50英里，是一个次级制造业和贸易中心，对于它周围农业和牧畜地区以及较小城镇，起支配作用并有现金交易关系。详尽观察之后可以看出，那种买卖、借债和形成资本的节奏，充分显示城市法律原则在贸易增长所占的中心地位。虽然格拉斯档案并未提供与博玛诺瓦著作相类的资料，我们还是能见到资本主义法律与封建法律的日益互相渗透，并领会到如果经济增长不稳定，封建法律就有能力重占上风。我们感幸的是，格拉斯市由于气候温和，历史比较太平，因而远自14世纪的各种契约、证书、官方案卷之类十分广泛的史料，均得以保存下来。因此在我们查阅其他城市史料时，更可看出格拉斯市的经济和法律发展是与其他地方密切相类的。

对于这个时期市民阶层的法学理论演进，固然最好是透过曾受大学训练而又深得君主信赖的法学家的目光来观察，但若要观察格拉斯市的日常生活，透过莱昂涅·戴约那样一个犹太人，或者以格拉斯市为经济生活中心那些农民的目光却是极好的。戴约的名字曾在1305年一份官方案卷上出现，后又曾在1309年的一份公证文书上作为一批毛呢买主出现过。

格拉斯正好位于地面从地中海平缓升起，和阿尔卑斯山前区陡然上升的石灰岩壁交界之处。它是10世纪时在一位主教和一个以姓格拉斯的贵族的宗主权下建立起来的。1155年该市成立了公社，选举出两位执政官，其职权与北部一些城市市长相同。格拉斯市内不断爆发的阶级斗争，给普罗旺斯的伯爵提供藉口，使他在1227年得以镇压公社。尽管如此，该市仍继续享有贸易特权，以及经商、开办集市和市场的自由。

这些特权都很重要，格拉斯成为通过订立通商、友好和互相保护条约而与热那亚结盟的普罗旺斯地区城市之一，它依靠热那亚收购主要产品，诸如鞣制皮革和各种农产商品。而且，格拉斯市正当地中海沿岸要道，可通往埃克斯昂、普罗旺斯、马赛和其他较远的西部城市，因而它成为普罗旺斯陆路贸易的终点站。还有些次级道路通往普罗旺斯的卡斯特良和迪涅等小镇，其地居民穿衣、购买农具和出售农产品都要依靠格拉斯。

14世纪犹太人的地位，反映出基督教资本主义的偏见、虚伪，也同样反映出它的宽容精神。犹太人社群在地中海沿岸所有主要城市里都受到不同程度的宽容。我们不知道戴约家族来自何处，或许是13世纪晚期从巴黎南迁而来的。1306年法国的菲力普四世，曾将犹太人驱逐到他的王国以外，进行了若干年前就开始的官方和最后一次民族迫害。但是巴黎犹太人社群在前此很久就已经开始向外流徙了。1292年巴黎市征税名单上，有125个犹太人姓名：1296年和1297年名单上就只有86个。这两个数字所代表的，大概只是犹太居民人数的10％，因为只有很小部分人有足够经济力量要承担缴税。可是从1298年起，征税名单上就不见再有犹太人了。

在普罗旺斯历代伯爵保护下，许多犹太人家族在格拉斯定居，发现这里对外来人相当友善。一般说来，犹太人社群在封建欧洲要受时有变动的封建领主保护。在封建领地以内，犹太人社群分散居住，奉行摩西律法，这是受到每个领主心照不宣的保证的。在这种半保护、或者说半约束的状态下，正如雅克·艾侣尔所说，“封建领主多少把自己看成他领地上犹太人的所有者。”犹太人不许有奴隶，也不许雇用基督徒工人从事手工艺劳动。因此，他们只好以裁缝或打制金饰为业，并从事放债——基督教徒若从事这种活动，就要遭教会惩罚。犹太人就这样既用自己的本钱，也为那些不愿公开露面的非犹太人充当“前台”，干起放债这一行。周期性民族迫害屡屡爆发，不是把许多犹太人社群完全消灭，就是强迫犹太居民大量逃亡；最恶劣的一次迫害，是伴随初次十字军东征而来的。

犹太人尽管因为充当放债人而声名不佳，却并没有因此真正致富。他们经济地位相对低下的迹象就是：1292年巴黎征税名单上的125个犹太人，共缴税款126里弗尔；相形之下，名单上200个大都参与商业和钱业的伦巴底人，共缴税款1500里弗尔，这反映出他们的人均财富要大得多。但是，在一个如像格拉斯这样的次要贸易中心，我们几乎找不到什么迹象可以表明14世纪时曾有需要大量投资的经济活动，因此，财力并不雄厚的犹太人在经济上大约与当地商人和手艺工匠相当。

普罗旺斯统治者直到1396年，才初次对犹太人采取压制措施。那时候犹太人都必须佩戴识别标记，并须在城镇中特定区域内居住。经商和专业犹太人社群，聚居在城墙内城市中心犹太人教会堂周围；犹太人就在那里从事手艺、行医、买卖以及放债取利。他们的活动逐渐变得十分重要，终于使逾越节羔羊爬上格拉斯城，装点了该市的市徽。

小额贷款灌溉了当地经济。用以发放这些贷款的较大资本都是凑集起来的，有些来源简直令人惊奇。例如某一次，有一位代理主教职务的神父，竟将总计58个福罗林的一笔款项（福罗林是当时一种金币，含金量为3.54克，58个福罗林共含纯金约４英两），交给了罗班·迈尔、哈西尔和雅各（等犹太人）。此外还有一些约据，是犹太人具名收款，作为来自两个热那亚商人和一个当地贵族的借贷。这时期许多公证文书表明，人们经常利用“隐名合伙人”的compania （商号）来办理业务。考虑这一点，还有教会禁止高利贷，就可以断定那位主教、那些商人、以及那些贵族，都是在将他们的钱交托到要以之出借生利的地方。那些贷款也如当时所有一切这类交割一样，都在认债文据中被说成是“为求增进关系和友谊”而不计利息；实际上无可置疑，利息是以某种方法暗藏在交易之中的。

14世纪初期的格拉斯，代表封建关系崩溃并为货币经济约束取代的又一发展阶段。我们开始看到现金支付的采用，不论是当场支付还是以赊欠方式支付，甚至购买农村生活基本必需品，以及我们曾在前一章中谈及的、随之而侵入城市的各种领主权利要求，无一不是如此。

在一些较大城市——例如在巴黎、伦敦、热那亚、布鲁日——或者在像英国那样处于中央集权君主坚强保护之下的城市里，经济生活向新方式过渡可能只需经历二、三个世代。

在如格拉斯这样的城市如同在英国以外的无数城镇一样，封建制度与资本主义制度之战历时较长，并且带有多种形式。市民阶层宁愿维持现存国家制度以求保护贸易，不愿尝试摧毁它们，这在格拉斯意味着运用它的经济实力来消解城乡之间的传统关系，代之以被认为无偏的契约法所造成的约束，使不论男女，都被迫将本身自愿行为化约为书面文凭。

我们如果审视一个像格拉斯的二级贸易城市，便可看见那里正在锻铸成千上万契约链环，这是一个可以将城市经济生活和依赖城市的乡间，从仍然握有支配性政治权力的贵族手里夺取过来的过程。在14世纪初期，农民都要从远地赶来格拉斯进行交易，他们或步行或骑驴，在春天远从25英里外前来购买农具。1310年时的一份典型契约允许赊欠货款，并应承担负责按时维修铁部件三年。农具制造铁区是独立工作赚现钱的手艺工匠，他要住在格拉斯以便能为那整个地区服务。如果农作物歉收，或者一年收入用不到头，农民已不再能像父辈那样去向领主预借谷物、干肉、鱼类和其他必需品。领主的儿子很可能也像他一样缺少现款，或者如果有现款，就会用以在格拉斯暗中进行投资。

1310年时典型的农地佃耕制已不是封建式，而是将两种基本上是契约性的办法，即acapt（永佃制）和metayage（分益佃耕制），变通其一种而形成的制度。按永佃制（acapt，亦称emphyteose，其拉丁文为emphyteusis）佃耕农地，要将领主的地产权利分为两个部分，即domaine direct（土地所有权）和domaine utile （土地使用权）。这后一种权利，即土地使用权，永远授予农民，农民则要在接管农地时交付一笔永佃费（即是acapt），并承担一定数额的现金地租（称为cens ），永佃费的高低随情况变化不一，时势兴盛之际款额颇为可观，若遇时势不济，劳力短缺而又亟须找人耕地，就只要交付纯属象征性的“一对松鸡”。领主或其他地主对于地产，仅只保留下列权利：在未缴年租或者佃农无后嗣或放弃佃耕时收回农地；或在农地未得到精心耕种时宣布佃约无效。（永佃制的佃期一般说来应是永久的；因此使用emphyteose一词稍欠准确，罗马法的emphyteusis 原是有限期的。）

这样一来，领主便退出了封建庄园制，换来的是每年四次交付定额现金和一笔一次交付的现金或实物。有关罗马法emphyteusis的知识广泛得到传播，并在法国南部变成acapt，无疑是由人们懂得封建徭役可容赎买，还可勒索使用土地的代价而促成，此外或许还有省事的因素。在很多封建庄园习俗志中，就载有比较这类得失的史料。

然而，永佃制却是一种具有双刃的办法。如果永佃农民——及其子孙——果真永远守在所佃农地上，年租很快就会变得微不足道，那正如同城市特许状规定市民应交纳的定额房租一样，因为货币供应日益增多，商品流通日趋活跃，就会导致通货膨胀。如果经济继续增长，以地租为唯一收入的贵族就注定要陷入贫困，市民阶层只须待经济因素发挥作用，然后收购贫穷贵族的产业。这样的事很多，但却并非轻而易举，也肯定不会安然和平地办成。

如果商人和其他非贵族有土地出租，或是贵族不顾传统，要仿效意大利人振作事业精神，那末，他们可以采用被称为metayage或eacheria（分益佃耕制）的办法，来避免永佃制的不利之处。这完全是一种契约性办法，可以确保土地得到耕种，它从意大利经普罗旺斯传向了北欧。在契约上，分益佃耕制与法国和意大利商务运作中的societ 或commenda（结会）相类似。土地主人要同农民签订一份契约，为期三年、四年或者更长一些，农民同意确保土地的开发利用、农作物的收成由农民保留三分之二或四分之三（第1年可以保留全部），供自己消费或出售。契约中还规定，农民可从地主手中得到一笔贷款以供开办农事，或者由地主同意提供某些器具设备或负责照管某些农事工作。格拉斯市有个公证人，他在城郊平原上有一座葡萄园出租给一个农民，但却约定他要每年一次脱下长袍，离开他的法学书本和书斋，到葡萄园去亲自参加修剪葡萄树，以助长势俾保翌年丰收。我们对这项条款不须诧异，修剪葡萄树枝促进葡萄产量和质量，乃是相当重要的先进技术，那位公证人亲自监督做好这件工作是很合逻辑的。

格拉斯市商人所采用的一种与此相关的办法，是将放牧地分租出去，有很多契约使我们得知，该市有一个市民曾签约获得一位贵族所有的一片放牧地的永佃权，后来改变主意，又将那片放牧地的若干部分短期分租给别人牧养牛羊。这种变相的分益佃租，在公证人作业中称为mègerie ，其特征在于商人同他的分租佃户对半平分收益，商人将由此而得的钱拿出一部分缴纳他永佃年租。（尽管分益制可使地主免受通货膨胀损失，但有很多贵族还不愿把bauxàacapt〔永佃出租地〕变成分益出租地，原因无疑在于意识形态：永佃制之类的传统和对商业精神的反感，压倒了经济上的自利考虑。）

租得了永佃地或分益地的佃户，要靠举借小债来置办必需用品。他要购买种子、农具或者家用商品，便到格拉斯去，随身带着祖传的银杯、毛布或长袍作为抵押。他若太穷，没有这类值钱东西，就可能要以翌年部分收成作抵押。有很多契约表明，放债人要求农民家人或朋友随同进城，在借约上签字担保还债。如果债未如期偿还，债主根据契约有权强取农民的实物，或者要他（或他的担保者）到格拉斯去劳动抵债。放债并无大风险，很多契约表明有许多仅有小额余钱的人，也都直接或间接地参与其事。

债务契约要由公证人草拟。这位法律文据的代笔人可能会被召到放债者家里，或者就坐在城门口；他先随手记下协商的各点，然后用拉丁文拟制一份正式约据，交由双方立誓签字。放小债给信用不佳的人无疑要勒索很高利息，但利息要以某种方式掩藏而不写明。最简单的作法是让借债人签署一份文据，承认收到若干款额，实际上所收到的要少得多。公证人会小心谨慎地在约据中加上一笔，申明决不以未收到约定数额为由提出异议。

曾经有过零散尝试，要防止隐藏利息的作法，但都几乎毫无结果。后来，最高法院坚决要求借据须用整数写明所借数额，这乃是为了对付债务契约的常用手法。例如写的是借与952里弗尔，实际所借只有900里弗尔。但是，公证人却立即改换手法，用整数来掩盖小额借款的利息。这么一来，比方说，写的是1000里弗尔的借据，借债人实际只拿到941里弗尔。

对高利贷的严禁，是在后来才在普罗旺斯地区实行的。1295年时农民若像他父亲过去那样进城借债，是要在借约中将债款和利息分别写明的。1300年以后才在公证人的运作中，见到教会反高利贷运动造成的后果。因为从那时起，所有一切贷款都在约据中被说成是“出于友情”、“为了爱心”，当然都是不要利息的。

偿还债务一般都要定在庆祝完成某种农事的宗教节日。如果收获完毕，农民就要将他的农产品运往市场，他所种的若系分益佃耕地，就应同时将他不露面的合伙人的份额送去。他还要用所得，偿还所借的小额贷款，然后才回到地里去，从头再开始每年一度的借债、还债轮回。

农民连公证人用普罗旺斯语记录的协议要点也看不懂，更不要说长期的正式拉丁文文据了。他要依法办事乃是不得不然，他对约据所涉及的法律是一窍不通的。我们在这里考察的，不是注定会成为争讼依据的契约；契约上明载可向各种俗世和教会司法当局提出任何争执请求裁决，乃是装点性条款，是公证人的舞文弄墨。契约的重要之点在于，偿付保证原是毋须任何司法干预即可强制执行的——对货物、保证金、抵押品强行扣留。对于农民说来，签订契约如同他的祖父应允充当附庸一样，等于承认由另一个人来控制他和他家人的生活。他的自由——买卖东西、抵押财物、不经任何领主批准即可签订契约——都是虚幻的。

然而，在其他生活领域，契约却又是真实不虚的、在双方同意下依法办事的方法，各种契约关系在毛呢商、裁缝、革匠、皂匠、以及其他工匠市民的事务中，所起的作用也都是真实不虚的。对于他们说来，契约乃是一种借债文据，是预定货物和管理劳动的一种办法。它预示货物的自由流动。

交易契约义务使那些懂得契约法所提供的各种合法手段的市民，得以居于许多有利社会关系网络的中心。前述分益制的分租方式，就是最明显的实例。那位商人拥有了从伦巴底银号那里借得的资本，便拿出一小部分，向一位急需现钱而又不屑插手商业或不谙合法门道的贵族租得一大片地。这片以不甚高年租保有的土地，后来便成为按照经商办法来饲养牲畜的基地。那位市民一方面靠操纵那片（名义仍属领主“所有”）土地，另一方面也还从实际饲养牲畜的农工的劳动来获得利润。这样利用契约来侵占封建权益是极之实惠的，但这却要靠农民能到格拉斯来出售他的收获或向屠宰场送交牲畜，要靠农民能够平安无事地耕种田地，还要靠格拉斯市民能在普罗旺斯西部地区和意大利之间自由往来，以便同那些伦巴底银号集团达成各种安排。

因此，必须有和平和秩序，才能保护这种新兴的商务经营；普罗旺斯当时乃是那不勒斯王国领地的一部分，当地统治者保证了它的和平和秩序。查理一世和罗伯特当政时期（1309—1343）就曾建立新的司法机构，例如在埃克斯昂普罗旺斯建立Chambredes Comptes（财务法庭），来协助商务经营。

1350年，那不勒斯王朝在政治上的瓦解与经济衰退、黑死病流行、无业骑士和贫困的小贵族结伙行劫同时出现，普通罗旺斯从此进入了经济衰退的百年时期。农民不再能够安全来到格拉斯，也难以照旧耕地种田。农庄荒弃了，城市全都龟缩在城墙以内。例如格拉斯市四周农村地区，在14世纪后期显然大部分都荒置了，到1496年才重新有人定居。

那些并非工商业中心的城市，情势大半与此相似。由于封建领主收回抛荒了的土地另找人耕种，封建制度又再增强。货币经济多少退缩了，它原本并无强大力量，或是并未充分建立，经不起政治崩溃的打击。由于军事，或者以及基本经济需要，致使初生市民工商业遭到摧折。

格拉斯市商业化的夭折，以及市民阶层制度软弱无力，经不起封建内战和穷途封建分子摧残。所需指出的，乃是革命阶层所遇到的法律体制教训。横扫普罗旺斯地区的暴力，既可算对市民阶层经济成就的赞颂，也可视为对其政治弱点的谴责。那些逞暴者，都是社会职能业已消失或减弱的人，他们所以会如此，则是由于新契约关系网络不断增长，以及保证公共秩序和军事防御的主权力量扩张。城市居民从统治者争取到的各种让步，使他们能在封建体制以内建立自己的制度。但是，那些让步即使是双方出于至诚达成的，也都只是不全面的权宜之计，它没有随之以夺取国家权力，使新阶层可以在整个领土上指导经济活动，发展出足够力量来消灭新秩序的内外敌人。

十三、农民造反和土地法

14世纪晚期发生的那场大瘟疫和经济危机，也对英国产生深刻影响。在英国，自从1260年以来，便已在数年间逐步放弃由骑士服役组成军队的办法，而代之以建立一支由国王保持的常备军。封建采邑领主由主动参与战斗的人员，转变成为各种封建徭役的被动领受者。领主的曾祖父辈从前为了能在国王下令征召时立即提供十名骑士，都曾分封十人为次级领主，各授予一小片领地以便他们维持生计。如今，领主都渴望收回分封地，以求得享较大地区的收入和封建徭役。小领主所受到的财务窘迫，导致很多这类骑士拿起武器当强盗。13世纪末期和14世纪初期，司法当局曾经多方努力，要想制止这些盗匪袭劫商人。内战（1307—1327）和苏格兰境内的战斗，更使四乡游荡的武装分子人数有增无减。

大瘟疫令劳动力供应趋于枯竭，使土地更难出产足够物品来供养它的主人，从而造成危机。政府对于经济混乱迅速作出反应，在1349年至1351年制订一系列法规，规定最高工资，要求所有健全的人从事劳动，除特殊情况外禁止工人辞去主人雇用。1388年的法规更从正面入手，禁止农民流入城市，规定“任何人不论男女凡在年满12岁以前一直从事赶车、种地或其他农活或劳役者，均须在12岁以后继续从事原来劳动，不得转而经商或学手艺。……”

然而，国王即使动用全部人马，也遏制不了农村中业已发动起来的力量。农奴的解放早已及时展开，地主自己也都宁愿多用商业办法处理土地问题。1381年的农民造反，一时闹得天翻地覆。

被封建纽带束缚在土地上的农奴和其他人民，烧毁封建庄园的凭据档案，吊死监管他们的律师和庄园管事。有很多人向领主争取到占用土地和按合理年租从事耕种的权利，那往往是由领主在胁迫下出具书面特许状认可，从而在很多英格兰地区造成一种新形式的习惯法土地占有权—— copyhold（登录保有权），它将土地分割给每一农户一小块，林地和牧放地公用，这很像合作社式，且不必说公社式的理念。

封建庄园束缚农奴的凭据档案既已化为灰烬，领主管事也被吊在庄园树上，造反者可能感到自信，以为已赢得很大胜利。那些逃离庄园并“夺得自己的自由”的人确实是胜利了。留下耕种自己土地的人则发现，他们的土地占用权在造反遭到镇压和反动卷土重来以后受到挑战。有关登录保有权的斗争在法庭上进行了二百余年之久，而且——我们将在下一章中看到——直至城市的市民阶层联合王家权力，支持土地自由买卖这一理想，这才得到有利于占用者的最后解决。到那时，实际受益的也不是土地占用者，而是地主。（领主用特许状作出登录保有权这一让步，实际上是被强迫变成一种书面的习惯法权利，是可以由庄园法庭强制执行的。但是，庄园法庭的法官就是领主；因此其后许多年间的斗争招致王室司法权力的干预，迫使领主及其后人遵守那种特许状。）

乡间的农民斗争同时还针对着那些负责强制执行各种冻结工资法规的“劳工法官”（即后来的“太平绅士”）和王室征税官。后一种官员是在1380年派出征取“人头税”的，其目的不仅在于获得税收，还更在于迫使人们从事劳动。据传说其结果是，有一位征税官侮辱了沃特·泰勒的女儿，导致十万农民和下层城市居民向伦敦进军，抓住了上议院议长、高等法院首席法官和财政大臣，并将他们砍了头。而且，由于律师对开征那种税据说起过建议和协助执行的作用，他们也成为这场革命暴行的特定目标。

正如莎士比亚在写到稍晚一些时候的佃农斗争所描述的：

狄克：我们首先要做的事，就是杀掉所有的律师。

凯德：唔，那正是我要做的。一只无辜的小羔羊竟被人剥下起来做成羊皮纸，这难道不是一件很可悲叹的事么？那张羊皮纸上写满了字，就可以用来毁灭一个人吗？有人说蜜蜂螫人；我却要说蜂蜡螫人，因为我一旦在什么东西上面打了蜡印，便永远不再成为我自己了。

那场造反受到镇压，1388年的法例十分严厉，除规定必须接受低工资从事劳动外，还加上了禁止携带武器的条文。

在英国乡间，贵族地主（以及非贵族的大地产购得者）都照旧向全家务农的佃户收取地租，并雇用劳工耕种其余土地。因此，英国法律史中一个决定性事实，并不是面临逆境重新伸张封建权力，而是伸张了王室的治安权力来维护地主阶级的经济安全。这阶级依仗其在乡间的增强根据地，建立了一种政治权力体制，它的最后痕迹直到1830年尚有残留。

然而，那许多骚乱却产生了两种经济后果，为英国早熟地从商业资本主义过渡到工业资本主义奠定基础。第一种后果是在乡间造成工资劳动力的大量蓄积，这种劳动力既由于在城市中缺少经济机会，也由于有种种法规禁止其脱离农业劳动，因而无法流入城镇。一旦经济状况改观，而且资本家能够调动政治力量来更改1388年法规，工资劳动力这一重要成分就随时可纳入工业化进程之中。

第二种重要成分是享登录保有权的佃户。农奴制已被大大削弱：采取这一步就迈向了一切土地免除封建徭役而可供普遍保有——亦即迈向后来由英国议会于1660年批准的“无兵役租佃”制。但是，小块农村耕种地的出现和大片土地划作公用地，将会实际证明阻碍了以租息为生者阶级在经济上对土地作更有利的开发利用。为时不出200年，当初烧毁庄园档案、处死律师、赢得土地占用权利的那些佃农的后代又将重新挺身而出，保卫他们祖先所赢得的东西。昔日的佃农付出很大代价，才使封建土地所有制开始松弛。但是，最后实受他们牺牲之益者，将是150年后横扫全国夺得权力的那些新的有产者。

十四、引言

在1400年至1600年期间，由于受到黄金、白银和初级产品从新世界大量流入的影响，还由于受到托尼（R. H. Tawney）所称的“人对环境的驯服”的影响，西欧经济发生了深刻变化。且不管这个时期该怎样称呼——文艺复兴、宗教革命、地理大发现、16世纪价格革命、人文主义时代——到1600年资产阶级私法的主要原则，即个人之间在契约、所有权等方面的法律，即使在实践中尚未完全取代、却也已在理论上取代了人际封建关系。

在商业领域一种新经济关系结构开始出现。在1400年，没有钱业经营者不是银行或银钱交易行会成员；没有纺织工匠不加入纺织工匠行会；没有商人不享有某个城市、甚至若干个城市市民身份。尽管“身份”在形式上的法律平等对于不同成员在财富、权力和势力方面非常实在的差别并无直接关系，但成员身份却界定了一个人以何种资格行动及其行动会有何种法律后果。到1500年时，经济关系变化已产生巨大冲击，这种法律体制便也开始真正瓦解，而由比较接近反映真实权力分配的法制来取代之。

社会建制某些基本前提已大规模陷于崩溃。一方面，个别城市、甚至由多个城市结成的联盟，都发现无法生存；军事防御以及为参与日益扩大的贸易和新兴工业资本主义而聚积足够的资本的需要，都决定了唯有民族国家才是适应下一历史时期的经济、法律和政治形式。另一方面，天主教会建立统一基督教世界的幻想已被宗教革命破除，而且更实在地，也被新大陆的发现破除了。

要想看出上述各项论断基本上正确无误，只消回顾一下这个时期的许多主要历史因素。汉撒同盟日渐衰落，它未能形成必要的统一，来参与掠夺新世界的竞争并进入商业资本主义新时代。随着君士坦丁堡陷落，意大利失去了东方商品来源。麦第奇（Medici）银行于1494年倒闭，麦第奇家族势力也大部分随之而崩溃。在此同时，意大利市民阶层和贵族富豪未能在政治上获得必要的统一，来形成民族资产阶级和商品与劳力的民族市场。马基维利的《君主论》实质上是呼吁意大利在麦第奇统治下统一，它乃是徒然寄望于麦第奇复辟而于1500年左右写成的。西班牙和葡萄牙虽然首先染指新大陆的资源，却都没有建立起有效社会组织形式，使它们获得的资本得用于有系统的投资。倒是法国人和英国人通过贸易、海船私掠和海盗劫夺，捞取到了大得不成比例的利益。

在1500年以后资产阶级建立适合于其本身发展的法律秩序，那几乎全是在法国和英国发生的事。这两个民族各用不同方法，并以显然不同的速度创造了各种法律典范，为其他完成政治统一后立即走上资本主义道路的国家所借鉴。

在1400年以前，商人若非本地手艺工匠，就是国际冒险家。买卖交易最初是孤立，而且并非连续的，后来城镇和交通网络有了增长，才发展成为贸易——有步骤地通过交换追求利得。在1400至1600年这个期间，我们见到一种新现象：制造业成长起来并终于取得主要地位，它涉及手工业生产的协调和系统化。

早期商人对于生产方式，有纯属“外在”的关系：他从生产者购进商品，再将它运到可以卖高价的地方。逐渐地，商人开始对生产直接投资，最终将制造成品的各个过程整合；与此同时，一部分生产者积累了资本，便开始依据资本主义原则组织生产，不再受各种行会限制。

有一种政治形式，即民族国家，特别适合于这种发展，到了15世纪我们便开始看见资产阶级特有的这一制度之出现，按这制度，在由单一主权宰制的领土的政治疆界以内所有妨碍商品自由流通的内部壁障均告消除。正如多布（Maurice Dobb）所写的：

各种制造业的迅速兴起，尤其是在英国，逐渐地将那些流离失所和陷入贫困的人都吸收进去。随着制造业的发展，各个民族便进入相互竞争的关系。争取贸易的斗争是依靠战争、保护性关税和禁令进行的，而在早先各民族即使有关联，也只是作无侵略性的交换而已。从现在开始，贸易已具有政治上的重要意义。

开始走向工业资本主义的长征，强令经济纳入新形式，凭藉权利、征服、或掠夺来瓜分新世界财富，保持财富流入本国超过流出的贸易平衡——所有这一切都是要付出重大代价才得以完成的。对其中每一件事，都曾有过认真争论和尖锐斗争。如果说这些事情在回顾中显得是走向现代的道路上不可避免的，那末，在1500年它们却并未显得如此。对于伴随这政治和经济发展而来的旧有价值准则和典章制度之摧毁，有很多人是激烈反对、甚至感到震骇的。汤玛斯·摩尔就曾用讽刺和忠告，最后用他的生命，反对过都铎王朝的经济和社会政策。他的生平和著作为我们提供了对上述事件的一种看法。

十五、汤玛斯·摩尔和中世纪憧憬的破灭

汤玛斯·摩尔（Thomas More，1478—1538）属于他那个时代最有教养的人物之列。他是一位卓越律师，在普通法法庭上为人辩护收费极高，同时也是一位富有才华的社会评论家，其发表于1516年的名著《乌托邦》，提出了对一个理想社会的憧憬，文笔优美，满纸尽是辛辣的社会批评。他的许多警语、诗篇和戏言，他对异端的谴责，他同伊拉斯莫斯终生不渝的友谊，他对《圣经》经常不断的研读，他对教育女儿通晓拉丁文和希腊文的关怀，他曾论述圣奥古斯丁《上帝之都》的多次讲演——所有这一切充分证明他是众所公认的欧洲人文主义哲学运动的领导人。总的说来，摩尔乃是将中世纪普通律师最优秀的品质，同我们所谓“文艺复兴人”所具有的种种气质结合于一身了。

如果说摩尔代表着中世纪传统，那末，那确是不仅受到人本主义精神影响，而且也还经受种种实际事务磨炼，因而变得开明通达的传统。中世纪传统与新兴市民阶层意识形态之间的冲突，并非仅仅是强使信念趋于同一与信教自由之间的冲突，也不只是天主教社团精神与抽象的个人主义理念之间的冲突。就摩尔而论，发生冲突的根源，都深藏于他所生活的那个社会内部，我们考察一下摩尔本人所曾作出的若干抉择——它们必然导致与亨利八世直接冲突，并终使他以叛国罪名被处死——就很可以说明这个问题。

那些抉择看起来乃是现实经济后果与人生后果之间的抉择，是在对真正上帝普遍、强有力信仰指导下作出来的。在中世纪概念中，这上帝是以永入地狱苦来迫使世人顺从他的愿望的，而在新兴观念中却以善行作为救拯的确证。

摩尔的一生还表明，他乃是资产阶级法律史上一个决定性时期的产物。作为英国两所最重要普通法法庭之一，即高等法院（King's Bench）的一位法官的儿子，摩尔曾研究欧洲大陆民法，对公教法也有认识，但他实际所受的却是英国普通法训练。他显然也很懂得商人法，或至少很懂得商人种种惯例，因为曾被新一代英国商人市民最重要的团体“布商公会”授予“自由权”，并曾多次被各种商人集团选派前往与英国日益增长的毛布贸易有密切联系的制造业中心法兰德斯，执行交涉任务。摩尔曾有一个时期出任国会议员，并曾担任下议院议长，其时正值该院的独立性及财政功能均已开始有明确规定。他在亨利八世手下被委任多个重要官职以后，又被任命为通常只有教士才能担任的大法官，这实系对他法律才学的破格推崇。摩尔以大法官身份行使司法管辖权，复审各普通法法庭案件，并依据衡平法原则予以修正和纠绳，还在原判法庭无能为力时提出补救办法。在此我们并非要突出摩尔作为推动英国社会的基本力量，而毋宁是要在他一生和死亡之中，看出正在起作用瓦解封建秩序的种种矛盾。

摩尔在获得律师资格那一年——即在专业学院“林肯法学所”熬足岁月、有资格出庭之后——还曾发表演讲，论述圣奥古斯丁的《上帝之都》。那个时期，中世纪宇宙观还残留在人的信念之中，深信“唯一真正教会”是统一的。仅以早期最杰出的神学家圣奥古斯丁为例，他就曾经宣称信念的统一乃是在世间造成符合上帝旨意社会的唯一途径。他的理想强韧有力，在宗教革命种种斗争中一再得到证实。就连喀尔文在底子里也都服膺这一中世纪理想，因为他对唯一真正信仰——新教——之外的异端，决不会比宗教裁判所更宽容。

但是，这统一当时并不存在，过去也从来不曾存在过，只有在早期受迫害的基督徒社团中或许例外；路德和喀尔文都很正确地发现，它的精神成分业已开始腐烂和受到毒害。然而，那一理想作为人类社会应当追求的目标，却仍然是高悬着的。人人当尽力追求的基本德性也十分明确：公平价格、真正的宗教、人人各得其所、鄙弃唯利是图。而且，在怀抱此种理想的人看来，许多人竟要抛弃这理想，转而追求建筑在制造业、贸易和金锭等具体的事物上的社会，实在是在引导国家走向道德和人性灾难。

摩尔认为，英国经济扩展所付的社会代价未免过高，特别因为这扩展意味着中世纪人本主义理想的终结。《乌托邦》乃是在16世纪时已开始成为哲学和技术研究特征的理性指引下，对早期教会理想的精神普世性的再创造。《乌托邦》描述了一个公社式社会，它并不强求一致，但却通过明显可见的公正制度而达到全体一致。人人都有工作，尽管不是有组织的工业式工作。在那里，没有必要进行大规模生产。摩尔写道：“你将会惊奇地发现，多么少的人实际生产出人们全部需用的东西。”相应地，那里不鼓励企业家精神或利润动机。在乌托邦没有贪婪之心，因为人并不是生来贪心，那里也没有律师，没有贵族。

摩尔的宗教是同对英国社会的实际观察结合的，在《乌托邦》导言部分借拉斐尔之口，他对英国社会进行了有力批评。

那里有大批贵族，他们都像雄蜂一样依靠别人的劳动过活，换句话说，就是依靠他们的佃农过活。……他们不以自己游手好闲为满足，还要带着大群同样游手好闲的随从到处跑。……

盗贼当兵十分在行，兵充盗贼干劲十足。……它［指战争和常备军］实际是一种传遍世界的瘟疫。例如法国就正在感染一种毒性甚至更大的瘟疫。

羊……这种温顺的动物，向来只需要很少的食物，现在却显然变得胃口极大，竟要吃人了。田地、房屋、城镇、一切东西都被它们咽下喉。……贵族和乡绅，且不说那几个圣徒一般的修道院长，都不再满足于过懒散、舒适而无益于社会的生活——他们非要积极地危害社会不可，把所有他们能够用来放牧的土地统统圈围起来，不留一片耕种之地。每一个贪得无厌的人都在掠夺本乡本土，就像恶草蔓延，侵占了一块又一块良田，用一道栅拦圈围起成千上万英亩土地。其结果——成百论千的的农民遭到驱逐。……等到他们四处流浪了一阵子，……他们除了盗窃——从而理所当然地被绞死而外，还能够做什么呢？

这位代言人还继续指出，由于羊毛价格高涨，少数有钱人操纵羊毛销售，很多贫穷毛呢纺织工都受到价格排挤退出了市场。

在上面寥寥数行之中压缩了的，乃是此前100年来的经济史、以及亨利八世及继位者治下实行都铎王朝经济政策的种种后果。令人感到奇怪的是，亨利八世虽曾阅读过摩尔送给他的《乌托邦》，竟仍然要摩尔为他效劳，并不断提升其官职直至全国第二最高之位，那么他的用意到底何在呢？

但是，那又是怎样一段历史呢？数百年来，英国一直向法兰德斯或北意大利的毛呢纺织作坊输出羊毛。许多银行和商人的文件档案，从法兰德斯和意大利收购商、伦巴底钱商和“斯泰普”（Staple）商人的观点，十分清晰地描绘了这项贸易。“斯泰普”是一个对原料享有王家垄断权的集团，15世纪大部分时间总部设于加来（该市迄1588年一直属于英国管辖），它所行使是英王授予的权力。“斯泰普”享有的官方垄断权，是中世纪时期对重要全国性商品进行贸易的典型手段（经“斯泰普”输出的羊毛，大部分显然是由意大利海船运载，虽然早年汉撒同盟商人曾参与其事，向布鲁日地区一些制造业中心运送羊毛）。

然而，当时却有许多办法可以绕过“斯泰普”的垄断。例如，苏格兰羊毛可以直接运往法兰德斯，更为重要的是，商人可申请独立输出羊毛的王家特别执照。从1455年到1485年，在蔷薇战争期间，英王就曾向意大利银行家颁发许多这类执照，以换取现款或偿付欠债。对这类债款大肆投机，成为麦第奇银行伦敦分行金融崩溃的主要原因。

1400年前后，毛布成品贸易已变得十分重要，有单独进行组织的基础，因而许多“商人冒险家”——这是往国外旅行销售商品者的称呼——便开始组织一个法人商团，来经营和管理这项贸易。英国历来由于大量输入东方奢侈品，在对意大利贸易中一直有逆差。毛布成品的输出，帮助贸易取得平衡。而且1453年君士坦丁堡落入土耳其人之手，意大利独揽东方贸易的局面宣告结束，英国和其他西欧国家便开始发展国内市场。黄金和白银从新世界大量流入，为这一扩展提供了资本，而不断上升的物价，尤其是迄1550年以后的涨势，导致小农和大贵族一同陷入绝境。毛布制造原先曾由若干不同行当分头进行——洗毛业、纺线业、织造业、缩绒业、染色业，等等——后来日益变得归由同一位企业家掌握全盘，由他收购羊毛和控制整个生产过程。各业行会因而失去了实际重要性。

我们曾经谈到人为这发展所付出的某些代价。农村公地一旦被圈围，生产一旦组织起来，以保证羊毛供应，田园牧歌式的农村生活便结束了。一个由摩尔所提及的那些流浪汉组成的潜存劳动阶级开始出现，他们被吸收到生产过程中来，才得脱出无以为生的困境。这些事件的另一个社会角度，可见之于16世纪中期在剑桥流传的一首为拆毁牧羊栅栏作辩护的诗：

在我看来，先生，这件事

像建造一座教堂一样做得很漂亮

因为剑桥镇长真正是

给全国树立了极坏榜样

他们下边的人也都同样仗势逞强

把穷人土地圈占精光……

因此我要凭良心

让历来都有的事成为平常

这首诗所埋怨的那些城市官员曾做过些什么事，在16世纪中期剑桥镇纪事录中有记载：

有一片有恶臭的地，从公地上被划开，用一道中墙在耶稣巷尽头将它圈围起来，为此本镇法团组织得了补偿，但本镇全体居民却未得补偿，他们感到受了损害。

换句话说，城镇属于它的居民——亦即当初期神圣誓盟团结在一起的那些人的后裔——共同所有这一中世纪理想，已经维持不住了。“法团”已变得等同于城镇官员，也就是居民中最有钱有势的人，他们把城镇财产视同自己所有，可以任意出售以饱私囊。

为了适应生产合理化，田地必须圈围起来，各种行会特权必须在给企业家和出口商组成的商号颁发特许状时予以废除，土地法必须重订；这些任务须有一个强有力、集中的权威，而资产阶级正是在早期最推尊强有力国家机器的人。像英国和法国那样的民族国家，由于能使大家团结在坚强的中央权力周围，所以能渡过经济大混乱，并从而更增强大。

对于这些发展，摩尔等人加以猛烈抨击。如果我们认为摩尔在《乌托邦》中说的是真心话，就可以找到解答摩尔本人生、死之谜的关键。他乃是为了一个原则而死，这原则就是：“要做国王的忠臣，但要先做上帝的忠仆。”他始终反对亨利八世与亚拉冈的加德琳离婚，忠告国王离婚是违反教会法和神律的。后来，亨利王在离婚以后，又迫使英国议会宣布他为英国教会至高无上的首领，摩尔却拒不参加承认亨利应当受此尊号的忠诚宣誓。他的立场就是他在攻击异端时的立场：一个人可以相信他所希望的东西，“只要他不公开引起反对他君主的毁谤、骚动、暴乱”，就不应因之而要受任何惩罚。

摩尔以叛国罪名受审，被指控“意欲剥夺国王的尊严、称号、或其王室身份名位”。由此看来，他受审的中心问题，只不过是拒绝宣誓的小问题，但它却具有着远为更广泛的基础：摩尔认为议会决不能宣布一个信徒在信仰方面至高无上，因为这样的僭妄倾向于分裂《圣经》所要求、而实际尚脆弱的基督教信仰统一。这一步必将增加战争和破坏，并将无可挽救地阻碍创建合作性的大共同体。摩尔和伊拉斯莫斯两人有一个相同观点，即认为国家之间疆界纵横乃是“为娱悦君王幼稚的恶念而胡乱画出来的图案”。天主教虔信徒摩尔不能同意亨利对宗教的要求，正如人本主义者摩尔也不能考虑牺牲人与人的关系而代之以现金和契约的束缚。他也决不赞成原则应当充分灵活，以适应可能被提出为国家或经济利益作论辩的任何理由。我们从《乌托邦》中看出，摩尔坚持这类看法已非一日。他还曾在一篇未完稿的理查三世传记中描述理查的性格，说他决不采取“无关道德的治国之术”。摩尔曾写道，“聚敛钱财”乃是“使英国人收回他们爱戴君主之心的唯一事情”。

摩尔不是一个神秘理想主义者，也不是一个为封建时代的野蛮、或为某在位教皇的政策辩护的人。作为一位律师，他对所反对的决定和力量的许多制度性后果看得十分清楚。当那位日后要成为他主要审讯者的汤玛斯·克伦威尔在他辞去大法官之职后来看望他时，据摩尔之婿记述他曾经忠告克伦威尔说：

克伦威尔大人，您现在开始伺奉一位最高贵、聪敏而开明的君主了；假如您许可的话我要略进卑微的忠告：在您向主上献言时，尽管说明他应当怎么做，可千万别说他能够怎么做。……因为一头狮子若是知道了自己的力量，就谁也没法管住它了。

克伦威尔没有听从摩尔的忠告。马基维利在《君主论》中曾写道：“凡不问既成之事而专究何者当为之人，必自取灭亡而无以自保。”克伦威尔也许没有读过马基维利，但尊重都铎王朝治国术的根本理想。当后来轮到他见罪于亨利八世要上断头台时，他曾发言表明他的尊重：“我依法当死，我冒犯了我的君主。”

摩尔的错误在于他相信理性、论说、或信仰能够真正改变都铎王朝历代君主所启动的发展。但是，他对于正在发挥作用的各种力量看得十分清楚，致使他的生平和著作成为如柴斯特顿和考茨基那样志趣各异的许多作家竞相研究的题目。后者曾写道：“摩尔为自己树立的那些目标并非闲暇之时的幻想，而是深刻洞察他那个时代实际经济趋势所得到的结果。”在这一研究中，我们也能够看见这些趋势在资产阶级土地法中反映出来。

十六、改订不动产法

土地使用权是封建土地法的决定性特征。此权的接受者接受土地而“依托”授予者而保有之；此权可由接受者嗣子继承，这是很早就已确定的权利。但领主仍有权得到某些服役和利益：原先是服军役，后来主要是服劳役、缴纳一部分收获物、嗣子入继时缴纳一笔顶替费，领主并对其未成年嗣子有监护之权。因此，这法律的一项义务就是确保封建秩序每一层次都有人承担，其人的财货和人身均可加以强占，以保证各种封建义务均得克尽。依据最早英国普通法的诉讼——即所谓实情诉讼（real actions）——凡关于应履行何种义务、应由何人和应在何种场合履行等问题，均能获得可由国王武装力量强制执行的司法裁决：而且，曾被授与土地使用权的人若申诉其权利被剥夺，还可以重新获得原领地。所以有句古话说：nul letere sans seigneur——决没有无领主的土地。封建的所有权观念同时又还将拥有土地，看作是承担某些责任。用托尼的话来说：

所有权并非仅仅是各项经济特权的结合，而是一项负有责任的职权。其raisondtre（存在理由）不仅在于收入，还在于服务。它乃是使它的拥有者获得恰如其分的财资，即刚刚足使他能履行其在体制中所占地位的职责，不论是在土地上劳动、还是在政府中劳动的职责，之所需者。谋求更多之人是在掠夺他的上级或下属，或者兼掠其上下。只着力于经济可能性而利用其所有权之人，既败坏了所有权的本质，亦毁坏了本人的道德，因为他享有“众人的生计而不尽任何人的职责”。

与此观念一并流行的是非排他性观念——土地可供共同拥有，或者一片土地可在不同季节供不同人为谋群体利益而拥有。近代资产阶级对土地的看法，提供了一个显明的对照。正如一篇论述资产阶级土地法的基本性论文的作者伦尼尔所表述的：

所有权dominium乃是某一个人对某一有形之物的包含一切的合法权力。就物而论，所有制乃是一种普遍的制度：一切有形体的东西，甚至土地，若经法律认可而未被特殊规定置于extracommercium（不得买卖）项下，均可成为所有之物。所有制对于所有主来说也同样是普遍的。人人都有同等能力拥有某物，他可以拥有不论什么样的财物。这些就是这一制度所特有的规范。

因此，就其在资产阶级法律中开始具有的意义而言，所有权制度固定了个人（persona）和物（res）这两个观念，然后用财产或所有权的法律形式把它们连结起来。人类社会被分解为孤立的个人，财货世界则分裂为疏离的各项。人再也不能谈论按一定方式使用财产或对待他人了：所有这类可由法律强加于人的责任，都可视为对基本“所有权权利”的减损。

这两种对立的土地法观点——我们还没有谈到动产——所代表的是不同的趋势，而不是实际状况。直到15世纪和16世纪，土地应归何人所有的斗争趋于激烈之时，才开始分别制订了专门的法律条例。到了1500年，我们就可以谈论英、法两国境内的全国性封建利益集团和资产阶级利益集团了。

封建主义者起初大占优势。普通法法庭对于大多数不动产问题有司法裁判权，而且它们都是同国王牢固地联系着的。我们这里所说的“普通法”，是指各级王家法庭所施行的法律，有别于尚存的封建庄园领主法庭的地方法、资产阶级所施行的商人法和海事法、以及公教和大法官的衡平法——这最后一种法我们即将谈到。下议院可能曾经有由自治城市选举产生的议员，但在我们现在谈到的这个时期，它却是由乡间地主把持，他们对重订土地法并无兴趣。直接税要在很久以后才具有其决定作用的重要性，在此以前，国王的岁入大部分还一直是从各种封建贡赋取得的。在16世纪英国和法国，资产阶级掌握可动产（即现金和易于套换现金的财产），那可以轻易换成货币缴纳直接税，所以同意征收直接税，藉以换取参政机会，以及国王对重订由王家法庭施行的土地法这一让步；这土地法在英国许多英王直辖自治市已由自治市法庭制定，而依据其“租地权”（burgage）而取得的土地，是最切近于资产阶级理想的。经过1660年英国革命的一次立法认可以后，英国所有土地才开始具有同样程度的、经由遗赠和购买而转手的可能性。

土地法在城市以外地区的复杂情况，成为普通法律师收入的主要来源。因此，在普通法法庭出任诉讼代理人，并非必然就是商人子弟所愿从事的职业，因为在1500年资产阶级还不是普通法律师最重视的顾客。资产阶级正如我们所曾谈到的，是有它自己的法庭的，既有自治市法庭，也有商人法庭；直到17世纪初期，普通法法庭才发展出一套对贸易起有利作用的法律条例。

一切法律条例全都有超过其存在理由而继续存在的倾向；正因为如此，所以律师有时会被迫容忍革命，并往往负上将旧规章搬弄成新形式的名声。土地法所采取的形式，在产生它的社会关系已成为过去以后仍长久保持，这部分地是因为只要土地不是抛荒或处于自然状态，就必然会牵涉投资和其他不易取消的行动，并会造成不易拆散的利害关系。

在普通法法庭创制土地法的时候，封建主义者和资产阶级两派力量屡屡出现紧张状态。力求免缴封建费用的企图经常引起对抗诉讼。例如，迟至1581年，英国高等法院还曾将当时所称的“谢利案裁定”宣布为法律，它实系一项公开宣告的原则，即要维护领主实行监护和收取顶替费的权利。可想象下列情况：甲将一片土地让与乙。如果完全遵守资产阶级所有权规范，这件事就到此为止；乙要获得那片地，唯一的法律关系就将是乙这个人（persona）和自由保有地这个物（res）之间的法律关系。可是在1500年，事情却并不那么简单。甲可以将土地转让于乙，但这样做只不过是让乙来做他在封建等级关系中的替身，要求乙向某领主履行各种封建义务。在封建领主的权益里面，对那些日感窘迫的领主说来非常重要的一项就是，若乙亡故由其嗣子（在英国通常是长子）继承乙的利益时，须向领主缴纳一笔费用。

这过时规定自然招致规避，有些律师便藉此一显身手。某人若凭继承权取得一片土地，就应当缴纳顶替费，但他若系凭契据而取得之（专门术语称为“购置”）则毋须缴纳此种费用。在我们所举的例子中，乙从甲那里取得土地，他若是购得的就毋须缴纳顶替费。但如果甲言明将土地让与“乙终生保有，乙亡故则转让与丙及其后嗣”，那末，丙就毋须缴纳顶替费，因为他是由契据指名而以之为其取得土地的。用不动产法的词语来说，乙享有的是终生产权，丙则享有无条件继承的残余权。

既然如此，用另外一个人，即乙的嗣子，来取代丙，该是何等轻而易举。于是，让与契约便可写成：让与乙终生保有，残余权归乙之嗣子享有。在这样的情况下，乙的嗣子就是凭契据（亦即凭购置）、而不是凭其为乙法律上的继承人取得土地，乙的嗣子因此毋须缴纳顶替费。普通法法庭却拒不认可这种策略，而判定那对乙的让与实际上即是无条件继承的产权。

普通法律师于是试行制定更精巧的方案，让甲将土地让与乙终生保有，然后又归丁终生保有，最后再归乙的嗣子无条件继承。然而，法官却也不是常常受气的，这从下述一案中某领主律师卡文迪什同某继承人律师芬奇顿对簿公堂的情形可见一斑：

卡文迪什：如果租佃权原订应归你父亲终生享有，其残余权归他的当然继承人享有，那末，你的父亲所享有的就是永租权。……而你若尚未成年，领主就享有对你的监护权，从而应收取顶替费。

芬奇顿：他不能够要求我方作为继承人缴纳顶替费，……因为我方不是作为继承人来承受租佃权的。

首席法官索普：我知道你想要说的话。你方提出答辩声称不应缴纳顶替费，因为你方依据其据措词原是对应于残余权生效的第一人，所以就是作为购置者而得承受权的；但你方实系作为你父亲的继承人承受此权，……残存权原本并非……按你本人名字对你指定［授与］，而是写明由继承人承受；据此依法裁定，该领主被扣缴之费应得到归还。

这也就是说，该领主可以保留他已经攫取作为他所要求的顶替费之保证的东西。

这种斗争在整个16世纪一直继续不断，甚至日益加剧。因为领主和骑士都面临急速高涨的通货膨胀，而收入则为土地和习俗所限，他们只得极力坚持收取各种封建租费。整个西欧所有封建领主虽然尚未陷入赤贫，却也都已受到匮乏逼迫，非要坚持旧有权利不可，而且君主自己也是要依靠封建赋税来维持的，所以也都支持他们。采取立法手段来规避封建义务的企图也同样普遍。农村地区的资产阶级对这一争端发动了一场拉锯战，胜负一时难决。

例如16世纪初期在法国，君主再次促律师负责写定各个地区习俗，它们一经三个等级——僧侣、贵族和庶民——代表认可，便送交最高法院和国王予以批准。每一部习俗志都清楚地反映国王统一和扩大王家司法权力的意愿，也反映出哪些地方利益集团势力充分强大，足以要求得到承认。在各城市，这类城市习俗志就是资产阶级的法典，它们在很大程度上否定或限制了封建领主的土地权利。在城市以外地区，第三等级——资产阶级、工人和农民——当然存在，但在习俗志中却听不到他们的声音。即使是在封建领主及附庸关系之中已不再有早期兵役和个人彼此互尽义务等条款的地方，领主权利仍旧得到承认。

然而，这些习俗志却表明了一种日益增长的意识，即要区别那些积极经营自己产业的，以及那些被资产阶级称为寄生虫、全靠封建租费过活而毫无回报的领主。例如，1567年的亚眠地区习俗志，就区别了它所称的有效封地同单纯效忠的封地，前者保存了许多封建制度实质，尽管已无军事义务的内容，后者则不是这样，但其领主却不论怎样都要勒索封建租费。在1507年的亚眠地区习俗志中，尚未见有这区别，表明人们日渐认识到，在纯属法定的封地上，领主只是消极的贡赋征取者，那是他依仗古老惯例宣称有权征取的，而不是为发挥任何社会功能。

要认识有些封建关系不曾起过任何社会功能，需要对法国土地法中 domaine direct（直接所有地）与domaine utile（有效所有地）的划分重新加以思考。前者指土地使用权授与者得到服役或其他贡赋的权利，而在封建金字塔中的上级主人也享有同样权利；后者则指在不论何种形式所有制下耕种土地之权。如果习俗志多少可信，那就可以看出在15世纪和16世纪初期，仍须承受各种封建义务的土地数量很多。应向“直接所有地”拥有者缴纳的贡赋、徭役和顶替费，都有详细反复说明。在亚眠市周围地区，“有效所有地”的保有者可将土地出售，但价款五分之一应归领主所得。顶替费可在土地使用权继承人入继时缴纳。不管遇到哪种情况，领主均可向王家法庭控诉，要求缴纳应缴之费，这样就使王家司法管辖权力增加，使领主法庭权力受损害。（有很多习俗志指出，教会及其代理机构是最重要的地主，从而成为大量封建租费的勒索者。）

资产阶级对农村贵族土地的收购，在整个16世纪一直加速进行，这类收购分为两类，其一力图直接打破“直接所有地”和“有效所有地”的区别，其二则倾向于保留这种区别，作为一种附加在土地上由农民承受的负担。在前一类型下，资产阶级收购者要将两种“所有地”都买下，或付现款，或认交一笔永久地租，通过这种办法，就使从前属于封建领主的土地脱离了封建体制。在后一类型下，资产阶级仅仅用现款或永久租费买下“直接所有地”，而且有时甚至连领主称号也一同买下，这样就使资产者处于封建体制中的领主地位。后一种方式的收购，十分适合阶级意识植根于封建社会关系的那些资产者的渴望，他们把自己在物质方面取得的成就，不过看作是一种手段，使他们可以用金钱获取他们非贵族出身不能使他们作为与生俱来的权利而获得的东西。到了1600年，法国贵族有四分之三，都是用这种方法获得其称号的。

因此，资产阶级虽然大批涌进农村，但在很大程度上他们是在步地权让与者的后尘，从而并没有在土地问题上大大改变法律关系体制。法国所有权法律中这许多封建成分的顽强性，且不说它们使较富生产性的社会秩序为之而付出代价，其实是很难克服的。直到法国大革命以后，它们才从法律学书本中消失。

在英国，土地法律关系的变化较富戏剧性，而且是了解工业资本主义何以在英国要比在法国发展得较早的关键。在法国法学著述家尚在究论绝对君主制理论之际，英国都铎王朝君主已实际成为这样的君主了。亨利八世运用国家权力，消除了对他统治的一切威胁，对成为教会至高无上的首领，很有帮助，因为异端自动变成叛国罪，而且原先由教会法庭用以消灭异端的宗教裁判权力，都由俗世当局接管。

在都铎王朝统治下，以牺牲仍在困扰法国国王的地方封建主权为代价，完成了全国统一。要摧毁地方封建统治权力，必然要对土地这一封建权力主要因素从法律上加以变革。对新的不动产法产生极大影响的事件，就是亨利八世没收寺院地产。为了较清楚地看出这一行动的作用，我们不妨作如下的对比：假定有一个按行会规章结合的小手工业生产中心，有人想要挑战它在法律上和市场上的地位，那末，新资本主义就指明了途径。可以开办一个按照企业家经营方针组织的新式企业，来击败旧式、效率较差的竞争对手。得到王家支持并由王家垄断产品分销，将会加速这过程，但这不是必须条件。然而，土地却并非按其本性即能有助于这一过程的。首先，土地是供应有限的商品，要改变既成土地买卖方式，就须等待新社会关系渗入旧分配和交换方式。唯一绕过这一局限的办法，就是全面夺取土地然后重新分配。一次规模够大的充公可能影响土地市场，以致整个不动产关系体制起变化。亨利八世夺取教会土地，就产生了这样的变化。

亨利同天主教寺院的龃龉，是人所熟知的，没有必要复述，在此只消说明一点就够了：为时不出三年，英国大约六分之一土地落入亨利手中，其租赋相等甚至超过他已有的岁入。亨利并非由于与亚拉冈的加德琳离婚以及皇位继承问题生教皇的气，因而采取这行动，他也不是仓促或单独行事的。当时大众其实是有反对天主教寺院的情绪。

亨利首先获得议会通过法案，规定教会土地岁入10％归他所有，然后在1535年派出一个由大法官奥德黎（此人曾充当过摩尔的指控者）率领的调查团对教会财产进行估值。它不仅报告教会各修院的收入——每年20万英镑——而且还揭露它们管理上的丑闻。

那些丑闻提供了表面证据，使议会得以在1536年通过法令，没收那些较小的修院（居住教士十二人以下者）。这些修院都被说成“显然罪过、邪恶、淫荡而可鄙生活”的中心，住在里面的人“糟蹋、损坏、消耗、极端浪费”。诸如此类的罪恶是很难教人不表反对的。英国北部农民和毛布纺织工人却拿起武器反对没收教会财产，但都被镇压下去了；他们愤怒焦点集中于没收一事，但实际上积怨已久，对于圈地和毛布手工业独立性遭到蓄意破坏，一直怀恨在心。教会因而被这些造反派看作是抵御资产阶级入侵的农村生活保卫者。

宣布没收其余寺院土地，是在1539年。其他属于教会的土地——各业行会和许多小礼拜堂占用地——则是1547年被接管的。

在此后统治时期，亨利将这些土地大量卖给朝廷宠臣，藉以资助对苏格兰和法国的战争。购得这些称心土地的朝臣及其侍从形成了他的核心政治力量。修道院长以及其他教士被迫退出议会上院，他们原有的封建权力和地位也随之丧失根基，一个新兴贵族阶层从国土的新支持者中涌现。有些人凭着能力开发他们的新地产，另一些人则将地产转手卖出，主要卖给伦敦及其他城市的金融家。据托尼说，当时最大的个人承购者，是研究货币与贸易政策的理论家葛莱兴爵士（Sir Richard Gresham）。

这些土地大多位于城市以外。在过去，它们并非由持契的教士亲耕，而是交给居住在村庄的佃农耕种，他们可以在公地上放牧为数不多的牲畜。但是，要有效利用这些地产以达到商业目的，那就须将要羊毛生产和毛布织造结合；这便转而须将公地圈占，使村民成为佣工。如果前面所引关于剑桥栅栏破坏者的那首诗有点刺耳，那就请听听寺院土地受让者对佃农说的话吧：

你们难道不知道国王陛下已经把所有僧侣和男、女修士的寺院通通解散了吗？现在该是我们绅士来清拆你们这些穷无赖的房子的时候了。

留在土地上的佃农的登录保有权则被新地主宣布改为租期随意——亦即无确定租期——，他们并宣称有权随意提高租费：有些地主竟将租费提高为原来的两三倍。告得起状的人就上法院去，许多依据登录保有权提出申诉的人，都胜诉了。但大体上，资产阶级土地法观念——关系仅存在于个人（persona）和物（res）之间，除了保有和为谋个人利益而使用之以外不附任何义务——已开始势不可挡地在实施了。

穷人也有维护者，他们成功地通过了一些法律，设立议会调查团，甚至赦免拆毁栅栏的人。议会宣布的法律明白规定，不得将可耕地改为牧放地。但是，加于绝对所有权关系之上的这种限制，经多次调查团查明几乎无人遵从。托尼引述一位教会人士的话说：

国王陛下取缔那些大寺院、修道院、教士院和小礼拜堂，其心意绝对是、在过去和在当今陛下此刻一律都是非常符合上帝旨意的，其目的既非虚假，也就是极为良善的：藉此可使过去为了迷信而耗费在空虚无益的仪式上面、或因贪图逸乐而消耗在闲暇无聊的肚腹里面的那么丰饶的财货，转入国王手中以负担他的主要开销，或是为公众福利，或者部分通过另一些人，用以更妥善地救济穷人、支持学术、以及宣扬上帝福音。虽然如此，许多贪心的官员却都惯于胡作非为，就连原本用以救济穷人、支持学术、以及谋求公众福利的那些财货，现在也都转用于支持鄙俗、邪恶、贪婪的野心了。……你们攫取这些财货，投入每况愈下的用途，把其他许多财货从良好转为邪恶的用途，你们应当知道，正就是你们冒犯了上帝、欺骗了国王、抢劫了富人、掠夺了穷人，把共同福利搞成了共同苦难。

摩尔死于1535年。但他在此以前数年曾经提出争论，反对曾在1529年发表题为《为乞丐请命》的小册子，敦促没收教会一切财产的费施（Simon Fish ）。尽管摩尔在《乌托邦》中曾将他对掠夺者的谴责扩大到“肥胖的修道院长”身上，但他却写下了如下一段话，来回答费施所指教会占有王国财富三分之一的事：

但是现在且来谈谈贫穷的乞丐吧：他们的保护者为他们找到了什么救助之道呢？盖一些慈善救济院吗？不行，切不可干那种事！他是决不会干那种事的。据他说，慈善院越多越糟糕，因为它们对教士是有利可图的。那末，还有什么救济之道呢？给钱吗？不，一个子儿也不给。那还有什么呢？……他不必拿什么东西给他们，只消看看教士有些什么，把他们一切都拿过来就够了。这救助之道难道不是个大笑话吗？这难道不是先让他们断炊，以便王上举行大宴，然后再又多送一些肉给他们吃吗？

后来，夺取教会土地的后果变得较明显，摩尔的意见才开始得到原先附和费施观点的人回应。许多激进反天主教人士当初曾设想，教会所办的救济院、学校以及其他慈善机构，会在王室赞助下继续开办，教会土地将会重新分配或按合理租费予以租让。他们不是错误判断了他们那些伦敦市内同盟者的用意，就是高估了那些人的力量。像我们谈到过的那样，土地都落入资产阶级手中。救济院和其他慈善机构被监狱和工场作坊取代了，开设作坊为的是鼓励被迫离开土地的农民转入佣工队伍。

以上的论述包含了对某些人的一个答复，这些人认为，前面所引伦尼尔关于资产阶级产权规范的说法太粗糙了，竟丝毫未曾顾及17世纪和18世纪评论家用来掩盖它的那种自然权利和自由思想。亨利八世没收教会产业的立法是具有正当理由的：镇压骚乱和邪说、保护国王，使宗教信仰脱离对财富的追求而得到净化。然而，不可否认，这仍然是没收，继之以再分配。18世纪资产阶级以实行自由政策的国家作为中立仲裁者的观念，在都铎王朝时期尚无迹可寻；那一时期的国家毫无疑问只是工具，是国王及其有势力同盟者共同用以粉碎对新社会关系体制的抗拒的。后来那种视产权为自然权利的法律思想，乃是维护业已拥有或者通过正常贸易途径正在获取地产的人的意识形态；它实际上是下述观念的另一种说法：凡在前100年的纷扰中有办法攫取一些土地的人，就应当能够保留它。

这一革命在私法中所造成的种种公法后果是极为重大的。变革的机制在于法规，亨利只不过是简短地试验了一下不召开议会而迳自立法。他不断需要资产阶级的政治与财政支持，资产阶级则在他各项政策每一重要关头，都坚持必须达到为都铎王朝国策和本身利益服务的双重目的。由议会控制王室的直接税收入，以及只有议会能立法的规定，乃是亨利被迫作出的两大让步。这样一来，近似绝对专制的君主所创造的策略便被资产阶级夺去，转过来用于反对绝对专制的实验。

亨利在上议院安插了很多新贵族，足以保证他获得胜利。他同下院的斗争却较艰难，因为下院主要是由地主绅士、在封建式租佃制下持有土地的骑士、以及城市代表组成。下院乃是资产阶级的斗争阵地，那里的政治力量均势会影响到封建和资产阶级土地法观念的冲突。《土地使用法规》和《土地遗赠法规》就是两个明显的例子。

土地使用权转让提供了可藉以逃避监护和顶替费的手段。甲将土地让与乙及其嗣子，乙又将该地转让给作为联合佃户的一群人，在文据中规定他们要为某一在文据中、或在另立的契约中、或在乙的遗嘱中写明的特定目的而保有该地。这种联合租佃是豁免受监护和缴纳顶替费规定的。文据、契约或遗嘱中的指示，可能是在乙死后保有土地供其嗣子之用——亦即归其嗣子之利益：这样一种在乙死后为供另一人之用而保有土地的指示，实际所凭是遗赠不动产的作用。除了对有限几类地产、主要是依据城市租地法而保有、亦即在城内的地产以外，非用上述手段是不可能作任意遗赠的；在一般情况下，土地都要留传给长子。此外，乙的债权人可能受瞒骗，因为在表面上，乙并无土地产权可被剥夺以清偿债务。

债权人和领主两方面，都对这种情况不满，债权人的冤屈在法庭和议会中受到了注意。然而，大多数领主却对此不加过问，因为他们可以利用这种转让权来对付上级，包括国王。亨利考虑到在这安排下的流失税收，便在1529年提出强迫登记所有土地使用，并废除许多复杂的土地法规。为了抚慰领主，亨利的提案允许他们继续对产业作出各种特殊和复杂安排；不过，按照这建议，贵族未获国王明确同意就不能出售他们的土地。这一提案保证了贵族的权利和王室的赋税；它同时却又有使无数律师丧失业务的危险，因为它既取消了丰厚的土地让与业务，又剥夺了非贵族有产者——乡绅——对其土地作秘密安排的权利，并要他们负责代国王征收习惯所无的摊派。

乡绅和普通法律师两派力量联合起来，在下院否决了这项提案，并争取到让步，作为认可征税权的代价。亨利随后另外找到办法，来加紧控制封建赋税，但其结果却保证了财产自由转移的可能性。根据《土地使用法规》，一切使用均已“生效”，有权享受土地利益者（cestuiquiuse）便是合法的所有者。只有“积极认真”而非仅属虚构的使用，才仍算有效。还有一项相关法规，要求凡涉及使用权的转让均须登记。

《土地使用法规》为普通法律师保留了他们那奥秘的土地不动产领域，以及写意的土地转让专门业务和丰厚报酬。这一法规没有规定须将土地交易公开。然而，它实际上已结束了土地经由遗赠而转移的可能性，那原本是土地使用转让的一大有利之点。因此，到1540年，由于乡绅中曾有几派人联合农民公开叛乱，反对因没收教会土地而造成的后果，亨利便支持《土地遗赠法规》，以作为对乡绅的让步，这法规使得英国很大部分土地可以经由遗赠而转移。这是资产阶级所有权规范取得的又一次胜利。

十七、契约—法律和社会现实研究

契约法在英国和欧洲大陆的发展揭示，以法律改革作为实现根本性社会变革手段，是有限度的。资产阶级法学作家常爱称述，从封建主义到资本主义的进展是通过契约设计实现的。例如梅恩爵士曾在19世纪时写道：人类的进步史乃是一部从基于身份的义务获得解放，而代之以基于契约或自由协议的义务的历史。换句话说，契约这一法律制度乃是资产阶级革命的动力。

那时期每一位资产阶级法律哲学家的著作都可以找到的这种说法，包含一个重要历史事实和一个严重分析错误。历史事实是，一个发达的资产阶级社会关系体制，例如1800年时已在英、法两国达于成熟的体制，就具有充分发展的契约理论。将社会不同分子联结起来的种种约束，几乎毫无例外都是双边，并在名义上经双方同意而成立——亦即契约性的。土地所有权、它的利用和保护，都不再像在封建时期那样能够介入人与人之间的法律关系了。所有权变成了“个人”（persona）与“物”（res）之间的关系。契约对一切事情——劳动、售让、甚至婚姻——都要占第一位。

分析错误则在于断言，不管物质条件如何，只要自由协议这一法律观念充分发展，资产阶级社会关系就会出现。契约法并不是由于它的原则显然合于正义，就突然降世和得以确立的。契约的运作领域要受到经济关系体制限制，而后者又决定于技术水平、对立阶级的力量、以及生产力的一般发展状况。精妙的契约理论并不足以保证会有实行该理论诸所必需的种种力量配合。

所以，很高的学术和法学水平，对于当时的资产阶级并无特殊用处，因为实际上尚无法创造可由自洽商业法原则调节的统一全国性“共同市场”。精妙契约理论本身并不能使社会关系转变，那是一个权力问题，一个占用和营运某种生产体制的问题。

我们在考察13世纪和14世纪法国南部的生活时曾看出，人口减少和经济停滞怎样导致初兴市民制度衰落和消亡。

在1400年至1600年期间，在朝由资产阶级主导并为其利益而管理的社会前进的过程中，法国和意大利城邦尽管有高度发展而精妙的契约法，却被在此时期开始时仅有相对落后的契约法的英国远远赶到前面去。

略查一下麦第奇银行在其金融成就顶峰时期——约1450年前后——的档案就可看到，它已充分领会350年后《拿破仑法典》草拟者所关注的一切有关契约的专门技术。然而，麦第奇钱业帝国却在那个世纪之末崩溃了。麦第奇银行签订过许多设置分行的契约——以在某个时期内合伙经营的方式达成的协议，其中详细载明合伙人的资本股份、分行经理的报酬、业务范围的限制，以及有资格处理所有有关纠纷的法庭。麦第奇贷款以及旨在逃避对高利贷查禁而伪装贷款的许多契约，也都表现出起草拟契约技术能力已达到相当高的水准。

在麦第奇家族拥有钱业以外的利益的地方，例如在佛罗伦斯，社会关系也采取了契约方式。麦第奇家族要收购生羊毛和雇用代理人协调由若干工匠将羊毛纺织成毛布的生产过程。虽然毛布织造的某些初步操作是在麦第奇羊毛作坊进行，但纺毛、织布、染色以及最后的精加工，却是按照当时欧洲许多地区共同实行的分包制度完成的。个体纺毛工和织布工同一位劳力承包人订约从事劳动，各人在家用自备机器干活。他们同麦第奇羊毛作坊业主的劳动关系，有很多成分都主要是契约式的，仅仅略微带一点封建性或依据身份地位的社会关系色彩。（我们可以拿19世纪产业劳动关系来作对比。产业工人是论日、论周或论月受雇工作的。那种契约按照民法律师根据罗马法传统及术语而使用的词语来说，乃是locatio conductio operarum ，其中 locatio conductio 是一种双边雇用契约的通称，正如同emptio venditio——按字面为“买卖”之意——是售让契约的通称一样。语词的对称联结显示了协议的双边性质。其后的operarum一词意思是“劳动”。19世纪产业工人没有工具，只有劳力，他以协议价格并按照协议条件“出雇”他的劳力。他服从工厂规章，在他受雇工作期间放弃自己的自由。）

根据麦第奇的经营契约，支付报酬不是按“工时”，而是按织成的毛布或纺成的毛线数量计算的；同时，弹毛工和打纹工可以按日计工，或者至少部分以食物或货品代酬；麦第奇企业可以贷款给工人购买织布机，但在贷款全部偿还以前机器要算作是麦第奇财产。

尽管某些历史学家曾将15世纪和16世纪法国描述为处于相对停滞状态，但那时契约理论在法国，却正在精深的水准上被仔细研究。罗马法传统当时在法国已分为两派，一派承接了教会法学者传统，另一派则崇尚俗世民法，他们都在王家监督下，科用罗马法传统来编撰各地习俗志。为了缩小和调和成文法地区和习惯法地区之间的差别，许多学者和律师开始撰写注释和进行比较研究。1608年洛瓦塞将这些资料汇编为Les Institutes Coutumires（《习惯法浅说》），采用这一书名意在表明习惯法和依据罗马法的法律在法国是同等的。在这类注释和比较研究的作者里面，最杰出的是杜穆兰，亦名穆利奈。他对巴黎地区习俗志的见解，以及他对民法和习惯法的比较研究，直到18世纪初期法学著述大复兴时期都还在被引为权威——例如在1714年费里埃对巴黎地区习俗的权威性评论中即曾引述过。杜穆兰文笔夸张，斗志旺盛，论述详尽无遗；他令人拜服的学者式分析最后总是归结到当时具体问题上面来。在一项有关契约法的争端上，他站在商人一边，引述了公教法、罗马法和习惯法的原则来作对比，坚决认为法国习惯法已认可公教法中口头承诺具有约束力这一规定，因此作出结论说，罗马法原则认可的契约自由不应受到关乎协议方式的规定的约束，他认为那些规定在罗马时期结束以后已失效了。

新大陆发现以后，法国国王和资产阶级在对西班牙贸易上发了财，因而能够把钱用在艺术、科学和大学上面。在布尔日大学，居侠（Jacques Cujas ）和他的学生开始以人本主义、或者说文艺复兴时期观点，重新对罗马法进行系统研究。居侠又回到历来有争议、而且被许多注释家和历代开业律师曲解了的那些罗马法文本上来，他代表了对原有文本加以科学性研究的学派。但是，他种种纯罗马法的解释，并没有比杜穆兰以及其他专业顾问的咨询性著述对罗马法实用上的统一作出更多贡献。

各地习俗有了书面记载，就使得杜穆兰及其同时代人能够看出，以罗马法为依据的各种条例（包括精妙的契约法）的采用有助于增进贸易；而且地方习俗写成文字，就会受到王室要求一致化和罗马化的压力。同时，书面化却又容易使那些继续为习惯法依据的古老法律原则趋于僵化。编成法典就会僵化，因为有了法典，分析案情和作判断就要受到新写成的书面文字含义的限制，这些含义是可能由于种种理由（因颇合逻辑、可允许、或表面上讲得通）而赋予的。

城市与其他王室直辖地区的习俗志大体类似。它们都明显得益于巴黎习俗志，并在契约、所有权和诉讼法等方面包含许多惊人的借用罗马法之处。王家权力较薄弱地区的习俗志则有所不同，它们不是全然不提可能有利于贸易的法律原则，就是公然摒弃以罗马法为依据的条例。两类习俗志的这一差别很难消弭，除非注释家的才智能为充分有力的国家机构所利用，并由之而将他们提出的解释付诸实施。然而，不论是资产阶级这一阶层，还是它处于王室集团以内的同盟，都还不具备这样的权力。尽管王室法庭扩大权限，已使领主法庭处于不利地位，尽管各地领主从16世纪开始都已禁止亲自开庭审案，并被责成罗致专职法官，但是，其法庭所遵循的诉讼程序和所采用的法律，仍在很大程度上局限在习俗志的种种例规以内。

地方观念和守旧思想顽强既是经济停滞的表征也是它的原因。强征过境费和对国内货物流通造成障碍，表明地方领主面对着王家的权威仍然很有势力，同时也是其继续存在的手段。领主不会自愿放弃封建性捐税，而资产阶级中又有些部分不是购得了代收这类捐税的权利——从而不能容许它的废除——就是对领主放了债，如果债务人没有办法捞钱或逼迫偿债的手段，那债务就要化为乌有。在英国，王室官吏人数增加已成为中央集权手段：在法国情况却非如此。王室官职对于资产阶级青年人原很有吸引力的，而且由于在上一章中谈到过的理由，这吸引力一直存在，但是，法国国王却不能够放心信任他的官员对他忠诚。

洛瓦索曾在其发表于1610年的《官职论》（Treatise On Ofeices）中，用文件说明王室官僚机构所遇到的种种困难。他指出，至少从14世纪开始，司法官职——以及其他许多为王室效劳的官职——就一直由国王售卖。反对这作法的禁令曾在15世纪经三级会议数度颁布，但却毫无效果。1493年查理八世发布诏令，要求每一位长官都在就职前立誓宣称，“他不曾由本人或由任何旁人交付或许诺交付黄金、白银或其他等价之物”以求得到官职。洛瓦索评论说：“法国法官竟要靠举行庄严的伪誓来承担职责，他们要犯当众撒谎之罪才能就职，这真是大丑闻，”但是，对钱的需求十分急迫，以致到了1522年法兰西斯一世居然设立了卖官的专门机构——洛瓦索称之为“销售这种新商品的小店”。1567年，国王承认和批准了在世的私人之间转让官职，只要缴纳转让费就行。司法官职对于买得起的有钱人说来吸引力确实极大；一个人可以指望由王室封赠为noblesse de robe（长袍贵族，那是专为法官而设的贵族新牌号）而达到事业顶峰。法官买官所花的钱，可在若干年内从诉讼人身上收回。1547至1577年间在蒙皮立郡，长袍贵族对城市四周原属小业主的土地收购数量，仅次于金融家。

这样就出现了一个对国王并无何等忠诚，却享有长期任职的产权的王室行政机关，它有时竟使得“国王宝座发抖”，那是不足为奇的。而这帮并不忠诚的法官一旦进入省级王室法庭——最高法院——他们所起的作用可能反而更大，因此到了1550年，这类法庭就变成煽动反中央的中心了。

总的来说，在法国和意大利，没有统一的本国市场，以及与资产阶级利益相结合的强有力国家机器，即使有一大群受过法律训练的专业人员为资产阶级服务也是无济于事的。在英国却有这些条件：资产阶级的法律意识形态已成为要求国家权力为它服务的公开理由。国王亨利八世没收教会土地使一群新地主得享法律权利，增强了他们凭藉其企业家身份和商业活动而获得的地位。法律在英国成了攻城木擂，可用以捣毁“贫穷无赖”的房舍。但是，对于旧贵族阶层以及因拥有市外地产而有相同问题的人来说，法律——构成旧贵族法律意识形态的那些原则——又是一面盾牌。所以这些人也都必须吸纳到资产阶级法律关系体制中去。至少须将那些关系纳入旧有的普通法，使之结合成为一体，由国王当初主要是为封建利益服务而建立的法庭予以实施。

我们曾经谈到，普通法在根源上是“本土的”——亦即真实的——法律。大约在1400至1600年期间，它变成了“本国的”法律，并采纳了在商人和海事司法裁决中发展出来的原则。在1400年，英国高等法院和高等民事裁判所仅仅很勉强地承认了有关契约的一些最有限和最初步的观念。直到1600年刚刚过去不久，才由柯克爵士（Sir Edward Cook）——他在1594年当上了首席检察官，1606年任高等民事裁判所首席法官，是一位著述甚丰的法律评论家——宣布商人法为普通法的一部分，意思是说，普通法律师和普通法法庭从此以后要为商人利益服务。

这一过程是值得描述的，因为它并未遭到拥有土地阶级的暴力对抗便完成了，名义上那阶级的利益受到保护，只不过日后还会遭到严厉对待。延续的传统这一神话若加上一点历史的重新编造，倒也还是站得住的。柯克写道：“我们现在来读一读古代作家吧，因为老田里会长出新谷子来的。”

柯克不是大胆提出普通法须加扩充这意见的第一个人。汤玛斯·摩尔在充任大法官时，就曾试图无拘束地运用权力对普通法法庭直接发布指令，藉此迫使它们改革。后来，普通法法官怨言传来，摩尔便邀请他们全体来到西敏寺会议厅举行宴会。据他的女婿威廉·罗珀记述：

餐后，他向他们透露了曾听到一些有关他指令的怨言，而且向他们说明他每次发出指令的原因，期望在交待清楚以后通过对那些问题的充分辩论，他们不得不承认若处在同样情况也不能有别的作法。然后，他又向他们提出，如果每一个法庭法官（对于他们来说由于职责所在，法律改革的苛严之处乃是最切身的事）经过合理考虑，都能自行决定（他认为他们都是受良心约束的）对法律的苛刻严厉亲自减轻和改革，那末，自那以后他就决不须再有指令发出了。他们对这番话拒不置理，于是他对他们说道：“既然诸位爵爷逼着我非用指令解救人民所受到的损害，那你们今后就再没有有任何理由责怪我了。”

可惜的是，我们不知道摩尔同这些普通法法律家之间的这场争论，究竟是在什么具体问题上发生的，但我们不妨稍作猜测。这场争论的背景是这样的。

摩尔曾在林肯法学会受过普通法律师训练，而且当过出庭诉讼律师，他是很了解他的那些对手的。那时的律师不是在大学、而是在“四法学会”培养的，他们要在那里寄宿三年，从年轻会员接受正式训练，以资深会员为榜样并在同他们的讨论中学习。普通法法庭法官是从开业律师选拔的。福特斯鸠爵士写于1470年左右的De Laudibus Legum Anglie（《英国法律颂赞》），可使我们对这种学习情况略窥一斑。他写道，在法学会里：

除了法律研读而外还有让贵族学习礼貌的学园。他们在那里学习唱歌和练习各种和声。他们也还学习跳舞和参加各种对贵族相宜的娱乐。

福特斯鸠的描述略带田园诗风味，但法学会肯定是欢迎许多并非认真以法律为专业的贵族家庭子弟流连的。

法律教育包括阅读法官对于有争议案件的意见书和报告，以及参与摹拟法律斗争。但是，最重要的学习项目是诉讼程序和讼案辩护。《关于土地使用权》这一重要的土地法论文的作者利特顿曾对他的儿子说：

我们法律中最可敬、最值得称赞、也最有利益的事情之一，就是具备在物权和人身诉讼中进行有效辩护的专门技巧：所以我要劝你格外打起精神用心学习这个。

这是极好的劝告。诉讼程序手续繁多，每项手续都须呈递一份严格符合格式的书面诉状，不精通这一套就难以向普通法法庭提出诉讼。每一桩普通法诉讼一开始就要引用一项令状（writ）。只有提诉之事符合某项可用令状要求的时候，诉讼才能进行。头一批令状是在诺曼人征服英格兰后不久签发的，原是命令王室官吏传召被告人，以便能就保有某片土地权利问题进行查问。当初制定这种令状制度，是要对大批不同类别讼案提供处理办法，但它也将一种僵硬的规格保留下来，要求日后的原告人将其案情嵌入标准格式。自此法律发展便与初诉标准格式用语的解释联结在一起了。如果官定格式无一能与案情相合，普通法法庭就无能为力。为了缓解这种制度的苛严，律师迫切要求制定新的令状——新的“诉讼格式”——，有时则恣意施展诡辩术，强使案情适合某种可用格式。

1500年的原告人若找普通法律师，申述有某项契约未被履行，律师首先就想到援用违约令状。要使一桩违约诉讼得以成立，须指陈和证明曾经订立过一份写成文字并加了封印的契约。未加封印的简单书面协议是不能予以强制执行的，口头协议就更不用说了。很多契约为了越过这道难关，都以付款保证书（bond ）的形式写成。一方声称欠另一方一笔款，但声明在完成某些条件后此保证书即归无效。条件若未完成，受损害的一方就可以援用债务令状追收欠债。

这类达成和强制履行协议的迂回办法不合有大宗交易商人的心意，他们希望依靠简单契约方式来进行。起初，商人都避开普通法法庭来处理大部分法律事务，并谋求王室协助建立平行机构，由之来制定和实施对他们比较适宜的契约法。

例如，他们曾求助于大法官——摩尔及其前任和后任——自1350年前后即一直享有的司法裁决权，它的理论依据是国王应有不必拘泥于普通法而主持“正义”的责任。到1500年时，这种“衡平法”已有一整套明确界定的中心理论，其基本观点乃是认为，大法官要在普通法无能为力时对于有失公正之事提供补救办法。

这种理论的来源何在呢？衡平法裁决权从一开始就是由国王特意建立，用以处理商务诉讼的，当君主受条约约束，要负责为外国商人建立有实效的法庭时，就需要使用这种裁决权。由大法官付诸实施的法律知识，有很多确实可能来自于伦敦市那些也很懂得商人事务的商务法庭。我们还可以发现，大法官的司法裁决不断吸收了许多公教法和罗马法原则。衡平法基本理论极力标榜的“正义”和“良心”这两个观念，听起来既带有公教法关注人类灵魂的意味，又很有罗马法诚信观念色彩。这种接受罗马法和公教法原则的作法，在都铎王朝统治下曾加速进行。在这方面，汤玛斯·摩尔可算是理想的大法官，因为大概只有他才能独一无二地将普通法实际经验同公教法和罗马法知识加以结合，还加上他本人深厚的正义感和对商人事务的广泛认识。

理论上，自诉讼当事人被命令应当做成或不许做某事，否则就会受丧失灵魂的惩罚这个意义来说，衡平法的力量纯粹在于个人本身。万一对灵魂的威胁仍不足以令其服罪，大法官就可以禁锢其肉体。被带上衡平法法庭的被告人，可能会被命令如实履行普通法法庭对之无能为力的某项契约：或者，如果大法官认为他向普通法法庭提出的诉讼虽然将会得到“合法的”判决，但那判决却违反对于两造之间当初的协议来说原是基本依据的商业法原则，那末，大法官就可能命令他撤销那宗诉讼。这样的裁决既造成摩尔曾在西敏寺遇到过的敌意，也给普通法法庭造成了不难领会的压力，促使它们修改其实际施行的原则。

商人也有许多依据条约、王室特许状、由于城市享有特权以及其他原因而专为他们建立的法庭。各地商人法庭和海事法庭在整个16世纪还都继续发挥作用。实际上由于王家海军对于贸易和作战来说已变得更加重要，海事司法管辖权限较前有所增加。此外还开设了若干专门法庭，负责处理有关经济和土地政策一些特定问题，被委派主持这类法庭的法官都受过民法训练。（人们迄今一直都在颇有理由地争论说，英国当时已接近于采用罗马法作为法学基础，以作为对都铎王朝历代君主不断造成的种种变革的一种最后装饰。）

商人的申诉也可以由领有王室特许状的商人法人团体所开设的法庭来听取，那种法人团体都对某种贸易享有部分或全部垄断权。布商公会（Mercers）就是最值得注意的例子，15世纪时该公会的一个分支——其利益在于输出毛布，尤其是对低地各国输出——开始单独另行成立一个公会，它在一份王室特许状中曾被提及，称为“布业风险商人公会”，从1486年起，英国对低地各国贸易便一直由“布业风险商人公会”在所有经营输出的商人里面带头进行组织和加以控制。在形式上，“风险商人公会”乃是一个由王室颁发特许状的法人团体。它的主管人是一位总督，表面上是经该团体提名而由国王正式任命的。亨利七世即曾“应尔等居住在伦敦市大部分人之愿望与提名”，委派约翰·派克林出任总督，统管驻低地各国“朕所信赖而至爱的臣民风险商人”。“风险商人公会”有权自设法庭，并有权对所有在其指定地区从事海外贸易的人施加制裁。它的法庭施行商人法，其司法审判权在伦敦由王室授与，在其他各地则由条约保证，确认其对某一特定宗主权下所有一切英国商人的权力。这样，由王室特许享有垄断权的公司这一日后殖民事业样板，便与早期十字军东征以后曾存在过的领事法庭样板结合起来了。英国非常重视鼓励和保护“风险商人”所从事的贸易，这从外交上显然为他们而作出的努力也可以看出来。摩尔在1509年被布商公会授予“自由权”，很可能就是酬答他的某些努力。

总的来说，16世纪中期凡是富有的城市居民，只要愿意服从伦敦所掌管的财政体制规定——那实际是一种使英国北部“风险商人”也感到苦恼的统制，就都有很多从事贸易和经营企业的大机会。依照商人法签订的契约，在商人法庭、大法院（chancery）和海事法庭均可要求强制履行。这些从欧洲大陆传来的原则，日益更得到采用和研究。高等法院和高等民事裁判所的法官，都是从普通法律师里面挑选的，这些律师很懂得，他们所操持的那一部分法制颇有变得无足轻重之虞，因为他们那些诉讼委托人——地主贵族，亦称乡绅——的相对财力已显弱微。就资产阶级而言，则是欢迎有机会利用普通法法庭的，因为它比起都铎王朝历代君主所建立的某些专门法庭来，对于国王要较为独立一些；与国王结盟是一回事，依靠国王却是另一回事。

因此，普通法律师就有了与资产阶级结为同盟的余地，他们只消能够说服他们操业于其上的法庭对资产阶级法律原则抱容纳的态度就行了。在那个世纪将告结束的若干年间，这一同盟开始成形，普通法法庭已趋向于资产阶级契约理论。

1602年在“史拉德案”（Slades Case）中，所有聚会于财政大臣议事厅的普通法法官一致作出裁定，认为一项售货契约尽管未加封印，也可以在普通法法庭进行诉讼。对于法官说来，采用商人条例事情更会简单一些，但是，他们对传统的尊重却要求另走一条道路。

只有对于加封印的契约才能提出的违约诉讼（action of convenant），明显不适用于商人契约。对于照付款项的书面允诺，也还可以进行债务诉讼（action of debt ），但它也有一些局限。因此，“史拉德案”须求助于重新解释第三项令状，即assumpsit（诺言）令状。而法官这样做，只是对业已应用这项令状数十年之久的发展进程予以追认和公布而已。普通法律师早已开始争论说：假定我同一位立约人达成协议，他将为我建造一栋房子，这项协议又加了封印；那么他若根本没有建造房子（noneasance——不履行义务），我可进行违约诉讼；但他若粗制滥造，而他原曾允诺，甚至只是口头许诺，要精工细作，我就是由于他未履行所应承之事而受了欺骗（他以其misesance——滥用职权——违反了一项“诺言”）。一项应承要精工细作的事即使协议未加封印，如果违反了也是可以引起违诺诉讼的，这种论点早在1400年前后，即已开始在诉讼中被采用，以对付木匠、治疗牲畜的兽医、以及诸如此类的人。普通法律师并没有简单地采用凡协议均必须遵守这一商人法原则，却开始重新解释作伪和平等观念。对一项诺言未如实履行就是欺骗；这观念一旦确立，采纳契约法各主要成分的道路就打开了。

违诺诉讼在16世纪扩大范围，将某些债务纠纷也包括在其内。如果有一笔欠债，债务人曾说过要在某日起偿还，债权人按照正在发展的理论，就既可对债务提出诉讼，也可对诺言提出诉讼，即要求履行清偿原先债务的诺言。由此便产生了indebitatus assumpsit（债务诺言）［令状］。

“史拉德案”统一和改善了这理论。若甲同意在将来某一天将谷物卖给乙，乙则同意到时照付货款，这乃是一种“将来有效契约”，即要在将来如实履行的契约。如果到期某甲不交货，或者某乙不付款，未践约的一方就违反了自己的诺言。这正如法官所宣称的，“每一项将来有效契约本身即带来一份诺言令状。”老田里长出了新谷子。

这一原则一旦被接受，从前门将商人的契约概念接纳进来就变得好办了。高等法院重新确认并扩大了它向来的习惯作法，即允许以商人惯例作证，必要时并允许召集商人陪审团来确认商人惯例。为了便于国际贸易商提出申诉，普通法法庭扩大了司法管辖范围：即允许原告人在辩论中声称，产生纠纷之地阿姆斯特丹或其他某一外国城市，乃是位于伦敦市“奇普区的圣玛利勒堡教区以内”，而且随即拒绝对方否定这一陈述。

普通法律师和法官为吸引新得势的商人的业务而进行的斗争，在16世纪末期日趋激烈，并持续到17世纪。普通法法官在许多被告人要求下，开始发布令状，禁止商人法庭或海事法庭审案，或者命令原告停止原诉讼而转向普通法法庭起诉。商人司法当局，尤其是享有王室支持的海事司法当局，也发布了自颁的令状和禁令以作出回应。法律界内部这种利用诉讼人业务为赌注的斗争一直持续到17世纪。

普通法律师对资产阶级法律的逐步吸纳，乃是他们与资产阶级结成同盟的必要条件，这结盟在17世纪中期的英国革命中取得了全面收获。它原本是难以成功的，除非发布令状和禁令的纸上战争当时能够通过王室干预、或者如后来证明必要的那样通过某种更为强暴的手段，得到有利于普通法律师的解决。

资产阶级与普通法律师的结盟也还具有维护宪法的一面，因为普通法法庭并非如同商人法庭、海事法庭和其他“专门”司法机构一样是王室特权的产物。正如我们将要在英国革命的讨论中较充分地说明的，柯克爵士乃是上述结盟在意识形态方面的设计者。他权威地，也是斗胆地重新编排了英国的历史和先例。“老田”就是普通法审判记录，大概还有不是被视为贵族所争取到的让步，而是被视为自由特许状的“大宪章”。从“大宪章”可以推导出国王要受限制于“本土法律”，这一词在该文件中最有可能是指对贵族特权的保护，但也能够加以较宽泛的解释。这样，从旧有普通法审判记录中出现了法律体制的改造，它接受新原则，但仍基于旧有传统之上。这一王室让步和司法决定权的改编历史，正如普拉克涅所指出，“对国王和议会都一样施加了限制。”

资产阶级对建立要求拥有绝对权力的君主制国家发生过极大影响，因为强有力的都铎王朝一直是为这个阶级的利益服务的。但是，实现了土地重新分配、并从乡村生活瓦解之中获大利以后，资产阶级又在寻求盟友，来进行一场谋求限制国王干预贸易权力的新斗争。普通法律师实际证明是准备加入这一联盟的。

十八、法国：第三等级的胜利

《拿破仑法典》是在法国共和第12年风月29日——1804年3月20日——正式颁布的。这部法典的纲要曾在一年多以前，由国务会议成员波塔里（Jean Potalis）及其主要合作者毕戈—普列曼诺（Bigot-Preménall）、特莱拉（Treilhard）和特隆雪（Tronchet ），呈交国务会议。这四人所依据的一份较早的草稿，则是由拿破仑手下的第二执政桑巴塞（Jean-Jacques Cambacères）拟定的。

波塔里在对国务会议的演说中，回顾了他为准备这部法典而进行的工作，他在为期一年的过程中，将许多规定写成法律，每次只写成数条。这篇演说经拿破仑批准，成为这部法典编纂史的官方记述。波塔里从参考查理曼大帝第一次立法说起，一直谈到对路易十一的tablissemmns（定制）和ordonnances（敕令），然后提到对罗马法的研究，并指出一切要想统一和简化法国法律的企图何以没有成功。（一年以前他还曾在一份较早报告中，对那些将习惯法写成文字使之便于研究的人表示敬意。）在这篇演说的结尾部分，他对法国资产阶级争取权力的斗争提出了官定说法：

正是我们的艺术发现，我们在航海上的初步成功，以及由我们各种成就和发现幸运地诞生出来的激昂振奋，才在路易十四时期产生了柯尔伯对制造业的规定、有关河流和森林的法律、对商业以及对海上贸易的管理。

从良善中产生出良善。立法者既已将其关切和注意力集中于几项重要问题，他就感觉到有必要也有愿望将一切问题包括进来。因此有过许多司法改革，民法诉讼程序得到改善，刑事审讯已建立起新程序，还构想了庞大计划，要使法国有一部一致通用的法典。

〔试行制订法典的人〕遇到了难以克服的许许多多障碍，有的来自尚无充分准备的舆论；有的来自权力上的种种竞争；有的来自民众对习俗的依恋，他们将保存习俗视为一种世代相传的权利；有的来自各地领主法庭，它们继续担心权力会受到削减；还有的来自律师对于任何变革怀有迷信式的疑虑，唯恐会使他们费尽辛苦学习到的和操练了一辈子的事物受到影响。

然而，改革和一致的理想已在全球获得解放。学者和革命哲学家抓住这些理想，在理性和经验的光辉照耀下评审了各种立法的建议。各种法律受到了相互比较，被置于它们与人的权利和与社会需要的关系中作了研究。深思熟虑的多玛及其若干同时代人已开始怀疑，立法究竟是否可以算作一门真正的科学。我将科学称为一系列互相联结的真理和规律，它们乃是从许多第一原理推究而得，并在涉及知识每一主要分支的一组有系统的理论中被结合在一起。……

在科学中也如同在文学艺术中一样，甚至就在许多才智之士艰辛奋斗、殚精竭虑勤劳无获之际，会突然涌现一个有天才的人，他排众而前推动我们的思想，使之超越惯常的界限。

《法的精神》一书大名鼎鼎的作者〔孟德斯鸠〕在上一世纪正是作了这样的事；他将所有其他对法理学有所论述的人远远抛在后面；他直探一切立法的根源；他识透了每一项法律的原动力；他教导我们永远不要把各种细节同整个体制分离开来，永远要借鉴历史来研究法律，历史乃是立法科学有形的实验室。他使我们接触到一切时代和世界上一切地区的立法者。这便是在我们中间前进的精神，这便是我们的知识和智谋，然后突然间就爆发了一场伟大的革命。

一切弊端无不立即遭到攻击，一切制度都受到了究诘。演说家振臂一呼，俨然不可动摇的制度便纷纷倒塌；它们在人民的思想感情里面没有生根。权力迅即发现自己已被舆论征服。

人们必须承认，那乃是各国历史上有时会发生的一个决定性时刻，那种时刻是要改变一个民族的地位和命运的。

在所有拟议的改革之中，一致通用的立法的观念特别引起了我们各个审议会议的注意。

但是，怎样在这政治纷扰仍然激动全国之际，来准备一部民法法典呢？

对过去的仇恨，对当前急切的生活愿望，对未来的担心，导致了种种极端逾常而狂暴的措施。小心谨慎和周详考虑，保守主义的慎重态度，被摧毁一切的要求取代了。

某些不公平和压迫的特权，那原本是少数人的所有物，一直沉重地压在一切人的头上。为了恢复自由的利益，全国一时间陷入了放荡。为了扑灭可憎的特权和优惠制度并防止其复活，有的人在拉平社会等级以后还要拉平财产。……

但是，较稳健的思想终于重新涌现；第一批法律已被改正，新的方案要求：众所共喻，一部民法法典必须用智慧来制订，不可强加之以热狂和轻率。

从先前那些情绪激昂推翻偶像的革命公告，例如1789年国民议会宣布废除封建制度和许诺重新分配土地的公告，到波塔里字斟句酌的保守语调，其间有很大一段距离。当然，这部法典乃是革命性的，因为它将资产阶级对契约和所有权的理想定为法规，并承认那些理想是普遍适用的。然而，它作为私法法典，又是独一无二为资产阶级服务的，从而显然背叛了曾充当革命突击部队的工人和农民的期望和利益。

波塔里的陈述表明，早先那些造成混乱、破坏和一切拉平的冲击，都已经坚决地被推开了。那场革命是“突然间”爆发的，“权力”不是被武器、而是被“舆论”“征服”的；种种“逾常而狂暴的措施”都已采取过了。如今权力已经赢得，这场突如起来的革命要被看作是一次断层的、几乎是偶然性的事件，而不是800年城市居民斗争的顶点了。这部新法典所要认之为父的，不是那些匪类或要平等派，恐怕也不是武装的造反派；倒是孟德斯鸠、柯尔伯、多玛——甚至路易十四——被尊为波塔里所颂扬的那份文典的老祖宗。

革命的法律和历史背景

法兰西国家是在1600年形成的。为了选派代表参加国王偶尔召开的三级会议，以便认可征税和提供建议，这个国家被划分为三个等级：教士、贵族和平民（returiers）。平民这个等级里面包括富有的资产者、律师、教授、师傅工匠、手工业者、佣工、以及务农的小块土地保有者——简单说就是将各色人等和各种利益集团集合为一个群体。

1800年时的资产阶级——正如它800年来一贯的那样——公开承认自身内部也有阶级冲突。最早的造反派所力争的，是要使自身在封建体制中的独特地位得到承认，他们在那种体制中所起的职能，是与小附庸、小自由土地保有者和为数不多的农业零工等等其他非贵族不相同的。师傅与工人之间的种种差别加深以后，富有的资产阶级便开始坚决要求享有单独身份。在法国，对这种单独身份的坚决要求显然并没有使它非留在本阶级以内不可——只要有可能便取得贵族身份的这种资产者倾向证明了这一点。仅只是到了后来，资产阶级才看到团结和领导第三等级来推翻封建制度大有好处。

修道院院长西耶士在其发表于1789年的小册子《什么是第三等级？》中坦率宣称，这个词语有时指资产阶级，有时指广大人民。将后者包括进来有利于团结大多数人，来反对贵族“这个……由于游手好闲而断然自外于这个国家的阶级。”前者则是第三等级中居领导地位的一小部分人。

17世纪初期，洛瓦索拒不承认可将整个第三等级称为“布尔乔亚”（资产阶级），他从语源学上论证，坚决认为布尔乔亚乃是居住在城市以内的人。他将第三等级划分为：文人（神学、法律、医学、文艺）充任官职从而有权力分享王室财政收入的人（其中包括许多按现代说法应称为金融家或银行家的人）；法官、律师和法庭工作人员；以及商人。那末，广大群众呢？他将那些用自己的双手从事劳动的人称为“贱坯”、“乡巴佬”、“傻瓜”和“狡猾而又卑鄙之人”。他写道，即使是手艺工匠也是低贱可鄙的；他反对由王室颁发执照承认师傅工匠，因为那样只会使许多乡巴佬装气派，“俨然以王室官员自居”。但是，洛瓦索也懂得历史，他知道有很多商人发了财，开头都是从受公社式社会的庇护的手艺作坊于起来的。因此他又说道：“有一些行业既是工匠性，又是商业性的……；一个处在这种地位的人就其参与商业而论，他的事业是体面的。”

至于乡村，“今天我们要将我们称为农民的那些劳力者和村民，定为低贱的人。”随即他又比较谨慎地写道：“他们特别受到征税的压迫，其受压之深令人不解他们怎样能活下去，也不解我们怎样才能继续找到劳力者来养活我们。”（对“低贱”阶层如此坦率而又傲慢的蔑视，不见于辩论《拿破仑法典》的记录之中；这类情绪在那些记录里面都被唯恐发生动乱、叛乱和财产受到威胁的重重忧虑掩盖了。）

法国资产阶级意识形态通向1789年的一些主要线索——从洛瓦索尖酸刻薄的用词到西耶士的小册子，再到波塔里演说的结束语——是经过深思熟虑的准备的。首先将资产阶级从第三等级群众中区别出来，然后仔细论证它有权利起初领导造反派，随后领导全国，这乃是上述各篇的共同主题。

ancien régime（古老政体）的每一成分都经过了分析、贬抑、分类。伏尔泰、狄德罗、孟德斯鸠以及其他许多人指出了道路。从路易十四统治时期开始，或者说得更准确些在他的大臣柯尔伯当政时期，即将到来的革命的意识形态轮廓已变得很清晰了，它的设计者都是法律家。

波蒂埃和多玛（Jean Domat）遵循杜穆兰的务实传统，大量论述了17世纪和18世纪时仍受到封建体制、教会教条和王权至上原则等等阻碍的资产阶级法律。与此同时在法国和欧洲其他各地，一些大贸易集团和制造业利益集团的代表人物——如法国的孟德斯鸠和荷兰的格鲁希阿斯（Grotius）——提出一种建立在契约自由和财产自由原则上面的法律体系，遭到了封建势力、教会人士和大众的反对。

而且，正如我们将要讨论的，1789年后相继控制国民议会的种种力量，其领导权主要都是掌握在律师手中，这些律师是否变得激进，是以他们在何种程度上相信新赢得的资产阶级胜利可被包涵在旧有的制度以内，或者与此相反，相信那些制度将会不可避免背叛革命、因而必须摧毁，来加以衡量的。本章所要探索的，是资产阶级作为一个阶级、而不是仅作为反对并已脱离俗世和教界领主的许多群体之一，其自觉性是如何日益增长的。当时那些俗世和教界领主的社会职能已越来越被削弱，其钱财需求也因而越来越被视为是掠夺成性了。

路易十四1661年至1683年的财政大臣柯尔伯，在上述种种事件中扮演了一个重要角色。柯尔伯出生于相当富有的商人家庭，开始从政便投效于路易十四的顾问马萨林，他在1661年逝世以前一直是法国最有权势的人。古伯谈到柯尔伯时曾说道：

他年轻时就被马萨林挑选出来，紧紧追随马萨林就像从前萨林追随黎希留一样，不知倦怠地为他效劳，甚至奴颜媚婢监管他的膳事。他处在一种令人钦羡的地位，可以获悉马萨林和国家一切情事，从而也可谋办他自己的事情。他意志坚韧，有巨大工作耐力，喜爱秩序，富于行政经验，思想虽然有时谬误但很清晰，而且极其贪得无厌。只有这最后一个特点才算是代表了他那个时代。

柯尔伯毋须创新，他只消留意英国和荷兰的经济发展榜样并试行了解法国何以落后就够了。他的解决方案就是以英国为榜样而由国家赞助的重商资本主义，以图既能使资产阶级获利，又起到增强国家财政、政治和外汇地位的作用。

为了发展国内生产体系，以及建立本国制造业和殖民地甘蔗和咖啡种植园产品的出口贸易，柯尔伯尽力使某些贸易部门能成立贸易法团，授予它们王室特许状和有保证的垄断权——国王由此勒取了丰厚的贡赋。王室补贴再加上对新式贸易和制造业有利的法律革新，将许多金融家和富有的资产者吸引到这两个领域中来。资产阶级发家致富的样板——三代之内从经商到置地再到成为贵族——已开始改变。不愿投资而宁愿向国王放款以换取一部分国家税收“承包”权的金融家，都受到引诱而改变了主意。经营商业和从事制造业的资产阶级在柯尔伯当政年间获得优惠，直到18世纪仍继续兴旺发达，成为法国政治生活中的强大力量。孟德斯鸠出身于他们之间，伏尔泰曾受他们很大影响。这些从事本国制造业和殖民地贸易的金融家，凭藉其金融势力而又不时得到王室帮助，开始进攻原先在封建社会环境中作为市民飞地而形成的那些手艺工人和师傅工匠的行会。

在法国，圈地运动和确立资产阶级乡村产业权利的斗争，比在英国晚了100年，而且没有大规模没收过土地。倒是那些购得了封建产业的资产阶级金融家获得许可，就在他们的乡村地产上建立制造企业，这既有损于市镇行会，又破坏了放牧、农耕和山林公地。

我们可以从那些力图使旧有制度形式适合于新变化的法律家的著述中，探索上述各种事件。路易十四曾接受柯尔伯的建议，下令将一些商人惯例编写成法典，颁布了一部民事诉讼典和一部关于水道和森林的法典。从1689年到1697年，多玛部分发表了Les Loix Civiles dans leur order naturel（《自然秩序中的市民法》）一书。多玛这部著作虽由私人印行，却曾获得路易十四批准，从而成为对当时通行法律的权威性概述。它是以自然法为依据的资产阶级法律原则，奇妙地与对封建特权的确认混合起来的作品。

多玛将法律划分为两大类，一类是上帝颁赐、因而不可改变的法律，另一类是人所制订、因而是“权断性”法律。

不可改变的法律其所以有此称，乃是由于它们都是自然的，并且因此而不论何时何地都是公平的，是没有任何权威可以加以更改或予以废除的法律。权断性法律则是可以由一个合法权威依据需要予以定立、更改和废除的法律。

那末，有哪些不可改变的法律呢？其中之一就是财产权：“一件东西的主人在他自愿与那件东西分离，或让它被别人经由公平而合法的手段拿走以前，始终都是它的主人。”多玛承认君主有立法特权，尽管如此，他却深信契约是社会基础，因为契约作为私人立法，就应当主要是规定订约人相互之间的权利和义务。彼此的需要应主要经由自由协议予以满足。

在妇女方面，多玛涉及了日后要在《拿破仑法典》中有力地重现的一个罗马法论题：

区分男人和女人的那些“性别特征”，造成他们之间在身份上的这样一种差别，即男人若未受特殊阻碍排斥，是有能力从事一切种类业务和职务的，女人则仅由于其性别即对很多种类事务和职务均无能力担当。……依照我们的习俗，已婚妇女都应受丈夫的管辖。这乃是自然法和神授的法律。

《自然秩序中的市民法》十分明显地坚持了所有权和身份地位的封建形式，这也足以表明多玛是在努力使旧有的条例适应新的所有权和贸易制度。例如，尽管放债取息已被英国议会认可了一百多年，而且按照西欧几乎每一种习俗志和立法体系最少也都是有限制地许可的，多玛却抱着教会式的激情对那些惯例加以攻击。不过，《市民法》却也详细描述了每一种逃避禁令的传统办法：未按条件得到偿还的债权人有权收取利息；在合伙——Aociétéen commandité（合股商社）——关系中，提供资本的合伙人可望分享利润；如此等等，列举出了700年来人所熟知的种种办法。

波蒂埃（Joseph-Robert Pothier）是奥尔良大学的教授，发表过对《查士丁尼法典学说汇纂》的长期评论，以及一系列其他著作，论述了私法的各种问题——义务（契约和民事侵权行为）、死者的产业、财产法、家庭法，等等。波蒂埃的著作并无新颖之处；其得以流传乃是由于他的Trait des Obilgations（《义务论》曾被《拿破仑法典》草拟者采用，作为专门技术参考资料的一种（同时被采用的还有多玛的著作、Droit Commun de la France——《法兰西普通法》——的作者布戎（Bourion）的著作、以及写Les Institutes coutumieres——《习惯法浅说》——的洛瓦塞（Loisel）的著作）。《义务论》曾被译为英文，19世纪初期在美国风行一时，无疑是很有助于美国许多法官、律师和法律改革者——最高法院法官斯托利（Joseph Story）、纽约州衡平法院首席法官肯特（Kent）、菲尔德（David Dudley Field）——将商人惯例的民法概念，甚至商人法本身引入美国法律的努力。

哲学与财政结盟

重新研究旧时代法律著作，探索起来自王室教令、习惯法、罗马法、公教法和商人法的成分是一回事，在更高、更抽象的层面法律的，还有另一类的精神在活跃。孟德斯鸠（Charles de Secondat Montesquieu，1689—1755年）的《法的精神》一书，曾被领导美国革命的人士广泛阅读过。孟德斯鸠是一位律师兼政论家，曾任波尔多议会议长，又是王室特许垄断组织“西印度公司”的股东，该公司在法属加勒比海地区开发了许多甘蔗和咖啡种植园，并贩运奴隶为这些种植园提供劳力。

孟德斯鸠对于古代贵族盛加称道，说正是他们将法兰西从野蛮状态中解放出来。但在近代世界他发现，有不同的动力流行：

贸易的自然效果是带来和平……跟随贸易精神而来的是勤俭、节约、节制、劳动、智慧、宁静、法律和秩序。……要保持贸易的精神，就须让主要的公民都亲身从事贸易，让它的精神单独支配一切，不受任何其他精神阻挠，还要让所有的法律有利于它。

贸易这种与封建特权和行会限制相对立的自然功效究竟何在呢？孟德斯鸠从事写作那个时期自由贸易所产生的功效，我们是略有所知的。一座建立在乡间的锻铁厂消耗的木柴，足以供夏隆市全城取暖；一位当时的人诧问道：有什么人考虑到“这些工厂砍伐木柴来烧炉子会把树木砍光”吗？1769年有一位主教由于管区居民日益减少，曾向总监察官提出申诉，抱怨那些引进新工业的建议：

农业需要牲口肥地，还要强壮的臂膀耕地。拟议中的变革将会使这两者大为减少。应当指出的是，这个地区四分之一的人没有足够放牧地放养他们的牲口，还有一些人根本没有放牧地。……如果公地不许他们使用，这些人会被弄得十分穷困，因而不得不离开本省，去向我们这个地区所没有的制造业寻求雇用，或者如果他们继续住在这里，就只会生养出最病弱的孩子。……

官方答复说，迫使种地的人离开本地去从事制造业劳动，根本不是什么坏事。该地区的副代表写道，要求享有公地放牧权“是想自由行事，到不管什么地方去搭间茅棚，以享占别人牧地的便宜，这是违反自然法的。”

保护（实在说来是需要）这种自由贸易方式的自然法，并不是圣汤玛斯·阿奎那曾说过的那种结构严密的法律。它毋宁是后来美国革命者所称的“自然和自然之神”的法律。“自然”经济就是不受官方干预、与其自身内在动力相一致而运作的经济，它乃是哲学家与金融家遇合的场所。国王需要金融家并用立法来协助他们；金融家则恩庇提倡自然法和正确理性的理论家。到了１８世纪，王室权力和金融势力看来很可能按照法学家所拟订和哲学家所颂扬的条件，形成某种谅解。迟至1790年都还讨论过这样一种以缩减王室体制为条件的和解，想要以此作为一种手段，来消弭业已发动的社会革命。

谁的革命？

对于法国革命，就我们的研究目的来说，可以通过考察法律改革提案，从国民议会最初的公告，一直追索到《拿破仑法典》的颁布。在革命的立法和执法中，我们先发现是什么人在指导革命政策，以及法国公民是为了谁的利益而战斗和牺牲的。

1789年，经历了数年歉收和多次农业危机，路易十四面临破产，于是召开了三级会议以求加征新税。一切迹象表明，从占全国人口89％的乡村选出的资产阶级代表根据各个地区的情绪，准备要利用这次机会来剥夺贵族的特权，特别要剥夺与征税有关的特权和封建领主权利。1789年7月12日有一个贫穷妇女，在偶然遇见一位英国旅行者时说道：“那些大人物得要为我们这样的穷人做点什人事情才行，尽管我不知道该由谁来做或怎么做，但愿上帝让我们日子好过一点，因为各种赋税和封建义务快要把我们压垮了。”

后来的发展已是人所熟知的故事。在三级会议这个场合，第三等级和一些贵族分子转变成为国民议会，其公开宣布的任务是要制订宪法。1789年8月4日夜间，在一份其后——经过广泛辩论和增加澄清性的修正和按语——发布于11月3日的公告中，议会表述了它对所有权法律问题的决定：

国民议会全部取消封建制度，并发布命令对旨在……施行奴役的……一切封建和个人权利与义务均予以无偿废除，并宣布一切其他义务可以赎买，买价与办法由国民议会规定之。但本公告未曾废止的权利仍然有效，以其获得补偿为止。

随后各条宣布取消贵族在河流和森林中捕鱼、打猎、以及开设法庭的权利。

公告开头的一句话安抚农民说，封建制度已被废除。“封建”（Feudal）这个词，显然是革命派发明的。但是，这封建制度究竟是什么、又是为了什么人的利益而废除的呢？人身奴役在1789年几乎已经完全不存在，公告对此只不过是确认了实际状况而已。领主捕鱼、打猎和开设法庭的权利确是已过时的讨厌事情；它们终于被取消仅仅是便于重新建立土地法理论而已。沉重地压在农民身上的封建租税——地租、应向领主交纳的部分收获、售让土地的现金偿付——被宣布可购买，但还没有废除。国民议会许诺在将来某个时候定出公道买价，以便农民一次付价即可成为他和家人历代耕种那块土地的业主。到了９月４日，封建权利委员会提出了最后报告，公告内容才变得比较清楚一些。该委员会建议，国民议会应当说明它要废除贵族不合法的特权，并要创立全国一致、不可分割的“财产权利”——使用乃至误用个人所有物的权利。财产权利将要成为个人（Persona）和物（res）之间的关系，一切与所有权或地产有关的人身义务都不过是这一法律观念的畸变。

这一意见成为国民议会此后立法的动力，如果在此以前或以后确曾分配土地让农民全权拥有（正如他们上街游行和议会讨论中多次要求的那样），那末其影响一定会十分深刻。但是，那却一直并非国民议会大多数人的意图。公告发布以后两年，法国南部一个村庄抱怨说，实际情况丝毫没有改变。

村农纷纷表示，他们担心“再过1000年”也不会从封建权利的“可憎制度”中解放出来。

８月４日公告效力有限，原因应到土地占有和财政结构中寻找。拥有土地并对之运用封建权利的领主，都欠下资产阶级金融家会要招致破产、而又无可逃脱的重债。这些金融家既是国民议会中那许多律师的诉讼委托人，又是与第三等级结盟的那些“长袍”贵族的依附者。他们真正关心的不是打猎、捕鱼和开设法庭等等权利，而是坚持向土地耕种者征索而可用以保证偿还欠债的各种租税必须以现金缴纳。

摆到桌面上来的那些问题——可赎性、赎买、期限、条件——继续有待讨论。到了《拿破仑法典》获得通过的前夕，波塔里还在其说明中提到，这些还是当前重要问题。尽管《法典》追认了８月４日的法律并规定一切地赋均可赎买，实际上土地耕种者却几乎无人能对其先前的封建义务付得起价；他们离开了土地，成为计日散工，或者按年付租充当佃农。这样的解决办法对于１８０４年法典的制订者，也如同原先对于1789年的革命派一样，是满意的。波塔里本来就认为，在发达国家里，农业应当成为另一个商业部门。

国民议会没收了教会和王室土地，从而为向农民进行重新分配提供另一个机会，而且在议会成员中间，也曾认真地讨论过这样的方案。但实际上却丝毫未照此办理，而是将这种土地大部分投入公开拍卖，让唯一有钱的群体——资产阶级——予以收购。很难估计从1789到1800年，这事发展到何种程度。在革命前夕，贵族约拥有全法国25％的耕地。后来贵族被逐、流亡或被剥夺权利，这些土地大部分落入早已掌握了30％土地的资产阶级手中。资产阶级所拥有的土地，在教会和王家的土地公开拍卖时又进一步增加。另一方面，在某些地区农民夺占了他们从来没有放弃过的土地。我们曾在行经法国南部一些山区村庄时看到，有一连串小块土地——往往小到只有100平方英尺——是自从1790年以来即为一些农户拥有的。

1789年7月间，修道院长西耶士认为权力向人民过渡已达资产阶级所能容忍的限度，他写道：

所有的人都能享受社会利益，但只有对公共体制有贡献的人，才是社会这一大企业的重要股东。只有他们才是积极的公民，是这个大社团的真正成员。

或如另一位代表所称：“除了有产者别无真正的公民。”像马拉那样的别种声音只能短暂地听到：“摧毁了贵族的上层统治而代之以有钱人的上层统治，我们得到了什么呢？”

资产阶级藉助于取消地产方面的封建利益，使它能够收回放给旧贵族和国王的债，从而奠定它未来的权力基础。资产阶级经济学家赛伊曾在回顾过去时作出结论说，金融家对第三等级进行干预，迫使创建国民议会，其动机只不过是出于如下的考虑：通常十分保守的有钱有势者一旦起而反对旧秩序，革命运动便获得了决定性动力；破产的恐惧激发了那些金融家、银行家、实业家，使他们成为第三等级事业的斗士。这正如米拉波所说：“预算赤字乃是国宝。”

然而，还有尚待解决的社会关系问题，亦即契约问题。正如100年前多玛所曾提出的，契约乃是一种私法。两个人同意干或者不干某件事，买或者卖某样东西，公共力量随时准备强制他们履行协议。契约自由是受到订约各方身份地位的合法限制的，还要受到诸如禁止盘剥重利之类的公法规定，以及诸如行会和社团之类所享有的特权的限制。但是，８月４日公告已经认可逐渐消除对农民和土地拥有者的契约自由限制。拥有土地的人现在面对农民，已经不受什么阻碍，可以行使随心所愿处理他的土地这一绝对权利了。在这一点上，自然法理想是实现了。

还需要加以解决的是行会的地位。围绕这问题的争论在旧政权下就已开始，使伏尔泰和金融家站到反对行会特权一边，马拉和大部分劳动人民站在另一边。

要成为铁匠师傅或纺织工匠师傅，需要经历很长的学徒时期。作为最终合格条件所必需的毕业作品，可能费时两年才生产得出来。这些师傅主持的生产还要受到检查，以保证产品质量和劳动条件。（在某些领域内，例如面包烤制业，行会制度以修正形式一直坚持到1863年，其原因不止一端，多与各种社会因素有关，而非由于劳动性质：面包工匠师傅为领取特权执照而应缴的税，是政府收入的一宗来源；当时尚无经济诱因，来对面包烤制过程实行工业化；面包在过去一如现在，是法国饮食中的一大项，有必要对其质量和价格加以控制，以防发生激烈的群众反响。）

在工业资本主义社会里会取得重要地位的所有领域——例如炼铁和纺织——均不乏财政诱因，促使生产合理化和取消上述各种控制。这种进程早在柯尔伯当权时即已开始，到了18世纪，枢密会议实际上已遏止成立新类型的行会。与此同时，对一位师傅雇工人数的限制，也都在这些行业中停止实行。正如在英国一样，获得许可在由于历史性特许而存在行会特权的城市以外修建锻铁场和工厂的事例已日益增多。在这些工厂里，工人和厂主直接、而不是经由行会中介互相接触，达成在理论上说来能反映彼此需要的协议，它不受任何有关劳动时数和条件的限制。规定最高工资和要求人人劳动的法规，有助于诱导被迫放弃牧畜和务农的人转入制造业。对于金融家，建立这些工厂有很多明显好处。这是一个十足如同孟德斯鸠所曾写到的、用贸易来创建一种基于自然法的社会秩序的例子。

伏尔泰将行会定性为压迫工人的阴谋：“所有这些工匠师傅的行会，所有这些凭誓言结成的社团，都是仅仅旨在从贫穷工人身上捞钱，来使那些会员发财和搞垮这个国家。”行会方面的代言人如像马拉，则有点含糊其词：

没有任何事情能比使所有公民一律脱出桎梏更好的了，那些桎梏妨碍了才能的发展，让不幸的人深受苦难。但是我不知道，这种全面的自由、这种完全取消学徒期或任何职业训练时期的作法，究竟是否明智。……若是为了赶快发财，就把造成声誉的愿望抛到一边，那就永远失去良好信用了；每一种专门行业都会迅速退化为施诡计和搞诈骗。既然推销成品只须使它看上去有点惹眼和卖起来价格最贱，毫不须考虑坚固耐用和做工精细，那就将使技艺下降到制造垃圾的水平。……这样可怜的消费者便要破产了。

马拉这段话是对国民议会1791年３月通过的下列法律作出回应：“一切专业特权均须取消。从下一个月即４月１日起，每个公民在获得许可证并缴费后，均可自由从事其所愿的任何专业或职业。”行会就此都被废除，唯有钱能顶事——足以向国家买得许可证来开设作坊。

这一步是很多工人赞成的，他们视之为对他们曾多次闹事反对的工匠师博的一大打击。但是，在取消行会一事中反映出来的自然法契约理论，是与对贸易第一的坚定信念有联系的，那信念所导致的，就不止于是结束工匠师傅特权了。

尚无任何社会立法触及、更不用说规定Iocatio Conduction operarum（直译为“劳动时间雇佣”）契约的条件。1791年６月间，一位为殖民地甘蔗和咖啡大利益集团服务的律师夏佩利埃（Le Chapelier）根据３月立法的大旨拟出了一项法规，它首先确认，所有一切对童工和女工、以及对工时和工资比率的规定均须取消。接着便以公共需要和秩序为由，在革命背景下重申一系列王室法规：禁止工人形成组织；工人都要以个人身份面对雇主，自行负责协商：

对一切同阶层或同专职法人组织加以取缔，乃是宪法的基础之一，无论以何种藉口重建那些组织均在禁止之列。……同一身份或专业的公民、不论何种行业的店伙或工人，在其聚会一处时均不得指定主席或秘书，或指定谈判代理人，作出记录或成员名单，制定规章，或就其所设想的共同利益提出要求。

这样以取消行会和小雇主特权为开端的改变，到最后以表述纯粹资产阶级契约理论作为终结：让个体企业与个体工人谈判协商。

《拿破仑法典》

契约和所有权的理想通过无数渠道，贯穿于国民议会的整个立法、以及以《拿破仑法典》为其结果的准备工作的全部过程。一部《民法典》先后数次的稿本，在整个1790年陆续呈送国民议会，又相继被搁置或退回委员会重新草拟。最先的稿本过于繁重，带有很多旧法规残余。第二稿仅有297条，显得过分简略，仅是一部原则陈述。这些最初的努力实际表明，当时的革命事件还没有使资产阶级获得牢固胜利。

《拿破仑法典》最后一稿的实际工作——讨论、演说，以及书面报告——都在卷帙浩繁的报告集中记录了下来。在此，资产阶级显然是胜利了，旧体制代价太高，已经被扫除。1790年的种种过分行为已得到改正。前引波塔里对《法典》背景和起草人热望的评述，几乎在每一篇论及革命的演说中都有响应，起草委员会的序言性报告也是这样：

各种制度彼此迅速相继，却没有可能在其中任何一种上稳定下来。革命精神渗透到了一切地方。我们所称的“革命精神”，乃是那种崇高的愿望，要为一个政治目标而激烈地牺牲一切权利，除了对国家一种神秘可变易的利益而外，不接受其他任何考虑。

这位发言人是要探索出上帝和自然理性所规定的各种格局。序言性报告指出，“法律不能替代生活事务中的自然理性”，而起草契约和习常义务各项规定的委员会则强调其任务不是制订法律，而只是重新表述自明的原则：

在法典业已公布的各部分中，立法者是能够运用他的意愿的，而他的意愿——它也许可能会是另一种样子——已经成为一般的法律。……〔然而，在契约方面〕他所作出的一切，必须表达出全体人民的道德法律以之作为依据的那些永恒真理。他从其中引出他的种种法律的那本书，必须是良心之书，在那本书里，所有的人在激情没有使其盲目之时都会找到同样的话语。

自由契约的观念充满于《法典》之中。婚姻是一种民事契约，是自然法所建立并由宗教使之成为神圣不可侵犯的：

此结合一旦形成而产生、并在有理性有感觉的两个人之间自行确立的那种互相尊重、互相承担的责任和义务：这一切都是自然法的一部分。自那以后我们所谈到的就并非只是一种遇合，而是一项真正的契约。

正如一位发言人在对《法典》进行辩论时所说，契约的内容触及每一个家庭、每一位个人：“因此婚姻就其本身、而且对其自然效果来考虑，是不依赖于任何（由国家制定的）实在法的。正确说来它向我们提供的是一项契约的基本观念，也是一项由于形式而成为永恒的契约。”订立这一称为婚姻的契约的双方，可在国家对其协议予以批准以后求得教会祝福。但是，在国家宣布双方结合、批准其协议之前，由任何一位神父或牧师来主持或祝福一桩婚姻在过去和今天都是一宗罪行。

契约自由还推行到了其他许多方面，有时会造成奇特的结果。如果说婚姻是一项契约，那末，缔约双方若有一方死亡，这项契约就被解除，这又意谓着家庭也同时被解散了。《拿破仑法典》不承认历代传承不加分割的世袭财产这一概念。父母双方有一方亡故，家庭财产就要在儿女中间进行分割，父母中尚存的一方可按结婚时双方同意的夫妻财产约定取得一份。这项立法对于农民后果很严重，使他们难以保存在经济上有利可图的一部分土地。要想避免这影响，在当时也像在今天一样，只能依靠很花钱的法律办法，或者依靠拥有很多财产，足以保证必要的分割不致造成困难。

尽管《法典》认为劳动条件可由当事人谈判协商，但它却明确指出，此事所涉及的是男人的权利，而不是人的权利。夫权和父权必须保持不变。拿破仑曾经广泛参加有关《法典》的讨论，并表现出深明罗马法在这方面毫无通融之处。《法典》仅允许有“能力”订约的人享有契约自由。一个委员会通知审议此一问题的团体说，我们已经决定采纳波蒂埃的意见，将已婚妇女归入未成年者和弱智者一类。她们未获丈夫允准是没有能力订立契约的。

这种——借用布戎的话来说——“可敬的无能”，保存而且巩固了古老时代的惯例。据珀鲁（Regine Peinoud）记述，有一个时期许多妇女激进分子曾团结起来，要求驱逐国民议会中的保守派，而且还在1793年5月10日成立了一个“革命共和妇女协会”。一位很有影响的男人德朗丹（Falre De Glantine）写道：

我已充分而真切地观察到，组成这些协会的并不是母亲、有教养的姑娘、忙着照顾弟妹的大姐姐，而是某种敢冒险的人、女游侠骑士、解放了的女儿、以及女掷弹手。

这种协会在1793年11月间被宣布为非法，其理由是：

从几时起曾经许可妇女抛弃本身的性别把自己改变成男人？从几时起曾宜于看到妇女抛弃对家务的虔心照料和对儿女的扶养，竟要跑到公共广场登上讲台去对过路人大声疾呼发表演说、承担其大自然原本仅仅交付与男人的责任？

这种态度并不令人惊奇。国民议会中最有辩才的演说家米拉波想要对王后玛利安东尼的勇气和能力加以赞扬，就曾说过：“她是宫廷中唯一的男子汉。”

奴隶制问题：所有权对契约的胜利

在《拿破仑法典》制定以前的立法工作中还有进一步证据表明，很多较激进的观点以及在议会外进行战斗的武装运动的意图，最终屈服于希望将资产阶级憧憬表达出来、制成法典、并加以扩大的那些人的意志。奴隶待遇问题只不过是一个例子。1793年8月29日，在加勒比海圣多明各奴隶起义爆发后，激进的国民议会曾宣布废除奴隶制和奴隶贸易。这一公告一直未执行。

孟德斯鸠企图调和他对自然权利的憧憬，以及他身为其股东的西印度公司可见的成就，于是写道：

必须说，奴隶制是违反自然的，尽管在某些国家它是建立在自然理性上的。我们必须区别这些国家、和自然理性排斥奴隶制的那些国家。因此我们必须将奴隶制限制在地球的部分地区。

他还说道：“甘蔗若不使用奴隶劳动力就太昂贵了。”

伏尔泰不吝赞颂一本为奴隶贸易作辩护，名为《有关贸易的政治论文》的书，尽管他也曾在其所著《路易十四传记》中赞颂这位君主，说他引进《黑人法典》改进了奴隶的处境。在狄德罗的《百科全书》中，“殖民地”一词的定义是：“一个民族或其一部分从一个地区转移至另一个地区……从而必须征服某些领土，并驱逐原有居民以便带来其他居民。”

据珀鲁记述，有一个奴隶贩子曾将其运奴船命名为“伏尔泰号”、“卢梭号”和“社会契约号”。英国人在19世纪反对贩运奴隶，在很大程度上是由于各英属殖民地已经有了当地出生的劳力，可以像法属地奴隶用于同样目的。

1793年国民议会在——纸上——宣布废除奴隶制以前，通过了（又是由夏佩利埃参与起草的）如下的政策声明：

议会视各殖民地为法兰西帝国的一部分，并愿使其成为有益的全国更新工作的一个部分，但议会从来不曾想要将各殖民地纳入为王国而制定的宪法，从而使之服从那些可能与其特殊需要不相合的法律。……国民议会兹宣布无意对……各殖民地的任何贸易部门加以任何革新。

议会将殖民地臣民及其财产置于国家保护之下，并宣布任何人试图煽动叛乱反对他们均为犯罪。

议会听从了资产阶级请求，例如有一份来自卢昂的恳求书：

请听听300万法国人的声音吧，他们都在为他们的财产、他们的生存、他们的生命而颤抖不安……请出于为哲学增光的高尚愿望，无论如何不要消除父母之邦的幸福。

拿破仑在1802年特意颁布了一项共有32个字的法令，使所有与奴隶贸易有关的法律都恢复到“与1789年以前存在的……法律一致。”

作为革命的拱顶石的《拿破仑法典》

法国革命留下了许多法律和法律理论，在公法方面尤其如此，这些法律和理论促进了人类自由的事业。革命的立法是由一个新国家机器的武装力量强制执行的，这立法工作代表了重申某些革命主旨的艰巨努力。但是，这一工作的指导者（以及受益者）心目中一直未曾离开社会关系体制，那说到底一切立法都是必须维护的。促进这目标并提出理由证明其为正当，甚至比正确论述资产阶级本身的历史还重要。用《法典》草拟者所写的《序论》中的话来说：

你必须同意，从前世界上不同的民族彼此之间极少交往，国与国毫无任何关系，人与人相聚只是打仗，亦即互相杀戮。

《法的精神》一书的作者正是要将“无继承财产充公权和失事船只据有权”的探索追溯到那个时代。他写道：“人认为外国人并没有经由任何民法约束使与他们自己联结在一起；他们对于外国人一方面在公道上毫无亏欠，另一方面在恩德上也毫无亏欠。”但是，贸易已在其发展中治好了我们的那些野蛮和毁灭性的偏见。它已经团结和聚合了所有各国的人。罗盘开辟了宇宙。贸易带来了文明。

《拿破仑法典》是国民议会工作的顶点，它反映出从最初的城市起义开始就一直在推动着资产阶级的那种精神。《法典》的许多主要观点已在19世纪进行资产阶级革命的数十个国家得到——往往是口头上的——采纳。《法典》反映了对旧制度再也无法迁就顺应这样一个判断。它的基本概念都很简单——对于充当革命先锋的工人和农民说来是有这种假象的。正如伦尼尔所说：“（《法典》）仅仅宣布了两条戒律：一条是物的戒律，即人人都应保有其所已有的；还有一条是个人戒律，即人人都应照管自己的事情。”

十九、英国：普通法的技术

克伦威尔的革命没有留下任何可以同150年后更为自觉的法国资产阶级立法的丰碑相比。克伦威尔护国时期的立法尽管对于资产阶级来说算是前进了一步，然直到20世纪才被集成一卷，而且甚至直到今天还几乎无人承认其为立法。

《拿破仑法典》的草拟者坚称，他们继承了罗马法的契约自由和财产自由概念。他们其实有欠诚实，因为他们想强调封建制度——1789年的革命派发明了这个词——乃是法国社会法律和生活中一段偏离正道、并无连续性的插曲。这态度不仅对于必须消灭封建特权的要求赋予重要性，而且也使得早期比较弱小、尚未充分发展的工匠商人资产阶级对封建秩序的种种妥协成为不可依赖。那些妥协一直——到它们在1789年被扫除为止——以行会特权、城市特许状和习俗志等等形式继续存在，正是它们对城市居民赋予布尔乔亚这一正式身份。它们也存在于许多老年资产阶级个人身上，这些曾进行反对封建制度的斗争，以求能在其中获得一席之地的人包括：较保守的长袍贵族（孟德斯鸠之流较新式的法学家不在其内），以及住进从破产贵族子弟手中购得的大庄园的资产阶级。同时有很多并非源出于罗马法的法规，也被写进《拿破仑法典》；例如家庭法和财产继承法的许多内容只不过是来自习惯法。

英、法两国的革命所形成的鲜明对照——且不谈另一重大事实，即英国资产阶级由于种种原因能够早100年开始产业革命——实在是思想方法的对照。17世纪和18世纪在英国发生的资产阶级法律革命，曾将最封建的文献《大宪章》公然认作老祖宗。在贸易方面可能采纳过一些罗马制度和观念，但它们最具拉丁色彩的名称却都已被清除，有所提及时均称之为“商人法”，而其他罗马法或公教法制度，则都被看作会助长专制主义、或者会导致否定各种基本自由权利，而一律排除了。

英国法律，即“英国普通法”，在当时一如在今天，对连续性，或者至少是对连续性的假象表现出坚定不移的崇奉。18世纪时，斯威夫特曾经写道：

在这些律师中间流传着一句格言：凡是从前有人做过的事就可以依法再做；因此他们特别注意将先前有违于普通公理或人类一般理性的裁决统统记录下来。他们将这些所谓判例拿来尊为权威使用。

最近霍布斯鲍姆（Eric Hobsbawm）曾评论说：“这种对激烈对抗的回避，这种对新瓶贴上旧标签的偏爱，是不应与无所变革混为一谈的。”

当然斯威夫特惊叹英国普通法律师特别喜爱援用先例（Precedent）是很有道理的。但是，如果如他所相信，无所批判地列举旧例可能等于对当前的不公正沉默，那末，那样做也可能有助于使新制度合法化，一如今人是从古人衍生出来。

对英国法律意识形态加以改造，其目的是在于剥夺君主特权、限制政府职权使之充当经济自由和政治自由的保护者。资产阶级原曾依仗都铎王朝的绝对专制，取得地产利益和一定程度的经济权势。在克伦威尔当政下，它解除了都铎王朝国家机器的君主专制权力。在复辟时代斯图亚特王朝君主力图重建早期的公法，大金融势力便迅速敦请奥伦治的威廉进行干涉，威廉根据他妻子的王室继承权利并依靠自己军队的实际协助登上了王位。

我们可以从17世纪和18世纪时发展出来的三个主要原则，极其清楚地看出先例和自觉地塑造法律意识形态的效用。这三个原则是：拒绝自认犯罪的特权、与作证不利于己的人当面对质的权利、以及由陪审团审讯的权利。

近代方式的拒绝自认犯罪特权是普通法刑事诉讼程序中讨论得最多的部分。它的基本信条是：不得强迫任何人充当不利于其自身的证人。这一原则又衍生出其他一些原则。一个人在受到当局传唤或被治安人员审讯时有权对究问保持缄默。在刑事审判中，这项特权可作为采用一种特殊的对抗程序（adversary procedure ）的依据：政府必须根据别人的作证来证实被指控的罪行，而被指控者毋须亲口提供可用以反对他本人的任何证明，或者甚至根本毋须作证。

在英国法律中确立此一原则的斗争，可一直追溯到古代的法典。强迫作证——以处罚相威胁——和向治安和司法当局举报的责任，甚至直到今天也都还是欧洲大陆刑事诉讼制度的一个主要特色。这种“宗教审判式”制度，正如我们已在第三部分谈到的，乃起源于在早期罗马法诉讼程序上嫁接了晚期罗马法和公教法程序。这种对或许有罪的一方进行审问的“侦讯”如同公教法法庭对异端邪说嫌疑审讯一样，早从13世纪起就已在法国成为刑事诉讼程序的主要部分。

英国宗教法庭是从14世纪开始按照公教法诉讼程序审案的，而且对嫌疑犯使用严刑逼供。1401年，英国议会为了对付威克利夫信徒的异端邪说，颁布了de Haeretico Comburrendo（火焚异教徒）法令，将宗教法庭改归官方主持。从这时起，俗世司法当局都要用焚烧肉体的刑罚，来帮助教会净化灵魂。异端嫌疑犯必须起誓de veritat edicenda（讲真话），如实回答审讯者所提出有关信仰的一切究问。要求起誓是ex officio mero（出于审讯者的职责）。被要求者若不照办，就算作是承认犯了罪。

“火焚异教徒”法的异端审讯程序，在亨利八世统治时期废除，但只是名义上废除而已。国王既已当了“英国圣公会”首脑，那也就是英国唯一教会的首脑，异端与谋反叛国便被视为等同了。这两种罪行在概念上相似，尤其是对这两种罪行，都倾向于将思想与行为等同，将愿望与愿望的实现等同起来。高级调查团（High Commission，主要在教会方面）和星室法庭（Court of Star Chamber，主要在政治方面）扩大了它们的特别司法权，概及于凡属信仰和俗务方面违碍国体完整的思想犯罪。

高级调查团是由于从亨利八世统治时代起，不同时期的许多专门的王室“调查团”都认可它的权力而得名。〔英国议会通过了承认亨利八世为教会首脑的〕“至高无上法案”以后，亨利八世便指示该调查团采用教会法庭方法，来审讯对信仰的犯罪。用施刑于肉体的办法来逼取装在内心的东西，是符合英国历史和公教法对罗马法传统的重新解释的。

星室法庭是枢密院行使司法权力的一个特殊例子。它的组成和司法权限曾由1487年的一项法令予以认可，而它实际司法工作的范围十分广泛。直到16世纪和17世纪初期，星室法庭审讯政治案件的工作日益增多，这才使它在敌意批评者眼里显出特色。该法庭宣称，它有权依循罗马法和公教法诉讼程序，来根绝煽动叛乱，一如高级调查团之对待异端，这当然也是实情。

在15世纪和16世纪，不时发生反对那种诉讼程序的抗议，对抗国王或教会权威的人会在某时候提出此种抗议，那自然是可以预期的。1563年，福克斯将那些拒不遵照官方要求起誓的人所讲的故事收集起来，写成了《殉道者之书》。福克斯的那些殉道者，从他们自己所说或无名旁观者转述的话看来，是援用《大宪章》所作出的保证，来表明他们的抗拒有正当理由：

对任何人，除经由其同等地位之人合法判断或依据本土法而外，均不得加以拘捕、监禁、剥夺其财产或法律保护，亦不得亲手加害或遣人加害。

据论辩称，“本土法”（Law of the land）是禁止起那种誓，而且要求由公共权威通过大陪审团的起诉，来审理罪行，并须当着一个由邻近居民——即所指控罪行发生之处的居民——中选出的陪审团举行宣判。1215年的“本土法”并无如此明确的含义，但是，“老田里必然会长出新谷来。”

直到17世纪初期，高级调查团和星室法庭的诉讼程序问题才招致汇成一伙——大部分来自资产阶级——的反对者，他们充分坚强有力，足以对此问题发动正面攻击。虽然他们深信都铎王朝的国家应当充分强大，能保护和扩大本国贸易，并摧毁土地占有和特权享有的封建形式，但粉碎了封建制度之后，正在上升的贸易利益集团对于保持意识形态一致或君主专制政权就没有兴趣了。普通法律师既然是在努力奋斗，以广招徕商人诉讼委托者，于是便发动了一场不仅反对高级调查团和星室法庭，而且反对普通法法庭以外一切司法机构的运动。

普通法法庭乐于采纳有利于商人的法律，普通法律师在经济方面有其自身利益，在政治方面对国王的特权抱有敌意，这些就成为律师和资产阶级之间结成上述同盟的主要意识形态基础。

作为第一步，普通法法庭宣布有权制止教会和特权法庭的诉讼程序。柯克勋爵发展了“本土法”观念，认为它对国王、议会和法官均具有约束力。高等法院作为一个普通法法庭，在一系列案件裁定中发布了禁止令状和人身保护令状，以求达到那些目的。这些令状不仅向那些解散寺院以后建立的特殊法庭发出，而且也向诸如高级调查团和星室法庭之类的法庭发出。禁止令状和人身保护令状的发布数目在17世纪早期日益增多，1610年后略有减少，随后又增多了。后来，星室法庭和高级调查团被詹姆斯一世和查理一世用作个人专政的工具，他们各在不同时期指示法官将普通法法庭发布的令状搁置不顾。詹姆斯一世还至少曾有一次——在被指控为煽动性诽谤罪一案中——亲临星室法庭主持审讯，以显示决心。

星室法庭和高级调查团的审讯程序经常被举为引发了民众舆论之例的，是利尔本（John Lilburn）一案。利尔本是平等派运动领导人，他在1637年受到首席检察官传唤，要就被指控将煽动性书籍输入英国一事对他进行查问，作为交付星室法庭审讯前的预审。利尔本拒绝回答问题。被带到星室法庭后，他又拒绝官方要求的起誓：“我随后极力争取的另一项基本权利是，任何人的良心都不应受到就自己有罪或佯称有罪之事回答问题的强迫性誓言的折磨。”

史蒂芬爵士对“利尔本案”作了如下的描述：

官方要求的起誓之极端不得人心，已被利尔本案昭示于世。……他是“因将许多虚构的煽动性诽谤文件从荷兰运到英国”而被判交城门监狱收监的。后来他由枢密院下令送交总检察官班克斯爵士审问。他于是被带到总检察官的办案室，并被交由总检察官的书记长柯克希先生负责审问。我们第一次会见时他说“……对我是这样开始的：利尔本先生，你的教名叫什么？”接着又问了一些问题，逐渐地引向所指控的事。利尔本对此作了很多答复，但最后却拒绝再作进一步回答，说：“我知道按照上帝的法律这样做是正当的，而且我想，按照本土法我也可以坚持我的正当抗辩，即我不必回答你们的讯问，并且我的控告者应被带来当面证明他们对我指控的事情。”

……几天以后，他被带到星室法庭办事处，以便他能出庭受审。……利尔本认为，审讯的目的是要取得起诉书所需要的材料，因此当办事处负责人要他起誓、告诉他“你必须真实地回答所有一切向你提出的问题”时，他拒绝照办，首先说：“我只是个年轻人，不太懂得誓言的性质是什么。”随后他又说，他对于那种起誓是否合法未能感到满意，争执了许久以后他就绝对拒绝起誓了。拖延了大约两个星期以后，他又被带到星室法庭，在那里又被要求起誓，他又以无从保证审讯起誓合法为由表示了拒绝。……第二天，他们（利尔本及其牢友华尔敦）又再被带上庭。利尔本开言以后终于宣布，对他的指控纯属捏造，遭到反对的那些书是由与他毫无瓜葛的另一个人运来的。监守官说：“那末，你是不愿起誓和如实回答的了。”利尔本再一次说明，那是一种审讯起誓，他在上帝说的话里找不到审讯起誓有理的证明。

……两个人既都绝对拒绝宣誓，便一同被判处上颈手枷示众并各罚款500英镑，利尔本还要另加鞭挞，从舰队街一直鞭挞到位于威斯敏特厅大门与星室法庭之间的颈手枷示众处。利尔本于是便受到鞭挞，据说一共挞了五百多鞭，挞后并上枷示众站了两个小时。1641年5月，下议院决议：“星室法庭对利尔本的判决是不合法的，侵犯了当事人的自由权利，而且是血腥、残酷、野蛮、暴虐的。”

但是，利尔本案只不过是众多此类案件的一例而已。有越来越多的人大声疾呼，要求召开议会结束查理一世的专横统治。

希尔曾将那些要求召开议会的人的意见，以及终于在1640年5月召开的长期议会议员的动机，综合简述如下：

正如纽卡索公爵所说，“如此长久支持国王的既不是教会，也不是法律，而是一部分贵族和乡绅。”有一位议会小册子作者写道：“我们这一党人的力量主要在于一些诚实的商人；乡绅等于零，而乡间老百姓则大多数受到他们那些坏心肠乡下牧师的蒙蔽和哄骗。”在森末索郡，“所有的头等乡绅”都拥护国王；只有毛布商人和小自耕农才拥护议会。在艾塞斯郡，那些毛布织工“十分歧穷而又人口众多”，都是“天生爱作乱而胆大妄为的”。他们的雇主都是“贪鄙之人”，同样是天生支持议会的，“他们经常不变的态度成了商务上难以对付的问题。……整个王国的毛布商人只要入行就都成了造反派。”1660年后有一位主教曾说道：“因为众所周知，没有哪一种人是像一国之内做买卖的一部分人那样喜欢搞煽动叛乱活动的了。”

长期议会作出了它有权经常召开会议和控制征税的规定，并于1641年宣布撤销星室法庭和高级调查团，以及一系列与它们起源相同而诉讼程序相似的较小法庭。

撤销法令十分特别：它不但是立法，也是法源摘要。它含有一个历史论点，向上追溯到《大宪章》，那原是向较大贵族作出各种保证的特许状，然而却被看成了正当法律程序这一相当现代观念的起源，那是不符史实的；它然后历述了英国反对枢密院特别审判权和反对罗马法惯例侵入诉讼程序的全部历史。固然，无可争辩，英国议会和普通法法庭确曾对王室倡导的革新多次表示抗议，但至少在16世纪以前，普通法律师的抗议却大多都是以他们先前的委托人即贵族和乡绅的名义提出，并且是反对听命于新兴资产阶级利用特别审判权和特别法规以促进贸易的。而且，抗拒罗马法传统固然有很长的历史，但大多数商人却一直是站在斗争的另一边，支持利用王室权力创设特别法庭，来将基于民法的法规推行于经商和海运。

然而，议会的历史论证尽管不足其信，却决不会遮蔽该法令的重要性。废除官方的起誓要求和宗教审判式对付煽动暴乱和异端的诉讼程序，乃是对人自由权利一个最重要的肯定。拒绝自认犯罪的特权在英美法系中，至今仍是对付政府权力的重要保证，至少在这一特权能发挥其原定作用的地方是如此。

而且这种特权，是在新得势的阶级和旧秩序之间进行了一场真正斗争才得以确立的。它并非仅仅是确立一项原则以代替另一项原则。取消君权法庭，乃是走向扫除都铎王朝国家机器的一大步，那国家机器落到斯图亚特王朝君主手里既劳民伤财，又固步自封，无助于贸易增长。都铎王朝制度曾被用作资产阶级打退封建势力顽抗的铁锤，但契约性经济关系的广泛扩展，以及产权关系在宗教改革的解决中获得的保护，意味着1600年以后已不再需要都铎式制度了。正如在稍后时期的法国一样，资产阶级已经觉得为自由起见政府大可放下一切职能，只须保留国防、维护国内外交通体系和维持治安等功能就够了。

君权法庭被取消，是普通法律师与贸易商人的新联盟在“爱作乱而胆大妄为”的工人支持下得到的一次胜利，但却并非全面胜利。不过，建立新刑事诉讼程序的道路已打通了，民众对起诉和定罪过程的监督因此可以成为制度，作证方式也将更合理化。确立大陪审团制度，重申小陪审团的独立性，严格尊重与证人对质的权利，这些乃是三项重要改革。

要改订刑事诉讼程序，须将官方程序的附带作法废除。第一种作法是，被控者可以在审问以后，由王室法官仅依其本人所供即行定罪；在此过程中既无必要亦无机会要求举报者出庭；或要他们起誓受盘诘，以断定所言是否属实。另一种作法是由预审法庭对被控者提出起诉，随即对其进行审问和予以定罪，不再办理其他正式手续。在所有依据民法作裁定的法庭里，都是凭证言来审案的，用书面记录的供词作为证据。

当时还没有由公民组成大陪审团，来决定是否应当提出起诉，也没有小陪审团（即审案陪审团）以其一致意见，来宣布被控者有罪或无罪。我们曾经谈到过，从前刑事案件中的大陪审团是依据它本身所知实况来提出起诉的；它原是搜寻罪行，提请国王的法官注意的工具。小陪审团则肇端不一，至少可追溯到500年前：它在某些案件中，是有权对某种有争议的事实作证明的一方带来的一群公民所组成。只要能找来十二个人起誓宣称某事属实，这一方就胜诉了。这种称为Compurgation （根据证人宣誓证实被告无罪）的制度，被黎森费尔德教授说成是制度化的作伪证方式。人们直到16世纪都还认为，陪审团就是从某社区请来、让他们据其所知以断定事实的一群人。例如，在1550年某一案件的报告中，就有这样的说明：“有一些陪审员深知此事属实。”

乡村社区遭到摧毁，旧生活方式瓦解，某些争端事实真相如何越来越不大可能为人所共知了。如果只是“有一些”或者甚至仅仅是“有一位”陪审员知情，那又当如何呢？正如1650年时一份法律报告所陈述：

在哈福特分区居民和驿运人贝涅特之间为在该分区境内对其仆人犯下的一宗抢劫案依据温彻斯特市法规对该分区居民提出的诉讼由法庭进行审讯时，法庭曾说明若受审一方愿意，可由一位陪审员凭其所知而向其余的陪审员提出对某事的证明，法庭将当庭令他起誓加以公开盘问，而不应由其同伙对他进行私下盘问。

由此可见，陪审团已变成并非某一方带来进行集体宣誓作证的朋友，而是奉召来断定事实的一个被认为是中立的团体。1650年这一发展到达了下一阶段，陪审团不再是知悉实情，而是要察明事实了。柯克曾经说过，老田里必然会长出新谷来。曾在15世纪从事著述的福特斯鸠，对这程序作过记述：

如果一桩讼案的双方在法官面前对某一事实问题发生争执，亦即懂得英国法律的人所谓抗辩争端，按照民法这类争端必须依靠见证人的证言书来证明实情，有两名适当的见证人就够了。但是按照英国的法律，除了依靠据称是案情发生地区附近的12个人起誓证明，法官是不可能弄明白实情的。因此我们可以问，这两种程序不同，究竟哪一种比较合理和有效呢？……

按照民法，相持未决的讼案中自称有理的一方，必须提出应当由他自愿提名的见证人。……他若不能够从所有他知道的人里面，找出两个非常缺乏良心而又不明实情的人，让他们出于畏惧、爱心或为了得利而甘愿否认一切实情，那他就必定会被认为实在是力量薄弱或者用神不足了。因此这样的人他是能够找出来的。而如果另一方要反驳他们或他们的证言，那么他们的品格和行为却又往往不是要对他们进行反驳的人所知悉的，因而亦无从检举他们的卑劣和为非作歹。……那末，既然法律会向任何要与别人为敌的人提供帮助，谁生活在这种法律之下还能够得保自身和财货安全呢？所以，坏心肠的耶洗别要提出两个见证人，即别利亚的两个儿子，在一次审讯中反对拿伯，使他因此丧命，让亚哈王得到他的葡萄园。

伊利莎白时代的牧师汤玛斯·史密斯是这样描写陪审团审讯的：

这种由十二个人进行的合法审讯方式称为审查，亦称审问。……审问开始时，他们起誓要凭证据和自己的良心，对争端讲真话。然后由每一方的高级律师陈述争端，各为其诉讼委托人尽其所能充分发言。书面证据一一呈上，证人都起誓，由他们听取作证，不是按民法方式听取，而是公开听取，因此不仅那十二个人，而且法官、涉讼各方、以及所有在场者都可以听见证人所说的话：对方或其诉讼代理人，即我们所称的法律顾问和高级律师，有时对证人提出质询，追问得他们张惶失措。……当认为已向他们作了充分的答辩，证人也都已尽其所能发言，法官之一便以简短有力的复述，将每一方高级律师的论点，证人所说的话，以及书面所呈证据的要点，总括起来对那十二个人重说一遍，并再一次向他们提醒本案的争端，有时用书面向他们交待争端，若有各方呈交的证据也都转交给他们……并且吩咐他们进行聚商。于是便有一位监守奉派随同他们去到相距不远的一间既无面包和饮水、亦无光亮或炉火的屋子里，直到他们商议好了为止。……因为大多数人同意还不行，必须要每一个人都表示同意。

这十二位陪审员要听取什么样的证明呢？柯克曾经谈到“凭传闻也可充当原告的奇思异想”，利用证词作伪或造成误解的事例也经常被引述。

“传闻证据否定法”在开始时只是不可倾听“故事中的故事”的告诫，到17世纪则发展成普通法诉讼程序的一个公认部分。证人应当在法庭上当众在誓言下作供，只讲自己知道的事。除在某些情况下外——“传闻证据否定法例外规定”——不得复述法庭以外他人的说法。与这种防止说谎和失真的保护措施同时实行的，是当面对质的权利，以发现漏洞或错误。陪审团坐在法庭上倾听并裁决争端。它如果要在公开法庭上根据作证进行裁断，预先熟悉案情就丧失资格；因为有所预知可能会表现出过早判断。这种制度成为了一种新的、合理的法庭诉讼程序基础。

在刑事案件方面，须由大陪审团提出起诉、并由小陪审团作出一致裁决的要求，同样是极好的改革，尽管它常被说成只是确认已有数百年之久的权利。但是，如果陪审团罔顾证据而拒绝定罪，国王能够采取什么措施呢？这个问题在1670年的佩恩案件中受到了考验。

佩恩与另一些教友派信徒（Quakers）在伦敦神恩教堂大街举行集会，王家检察官坚决认为他们制造骚乱妨害治安。佩恩在受审讯时愤怒不平，大发脾气咆哮公堂。他一口咬定自己无罪，而且反复申诉他既无法理解对他的指控，也不能够冷静地进行辩护。（19世纪以前在英国，即使对于重罪案件也都尚未提供辩护人。）一个陪审团将他和他的伙伴威廉·米德予以开释，陪审员都为此而受到拘禁，罪名是作出了充分而明显违背证据的裁决。首席陪审员布歇尔弄到了一份人身保护令状，要求监狱看守说明拘禁理由。首席法官韦恩获悉该陪审团的表现及其受拘禁的理由以后，下令释放陪审员，他认为陪审团不论动机如何，都可以根据实际上任何它视为适当的理由将被告人开释的。这样，“布歇尔案”便认可了进一步废除都铎王朝制度——星室法庭的常见惯例，就是惩罚敢于在政治案件中作出令国王不快意的裁决的陪审员。有一篇1594年的论文报道说：

请注意，开脱了犯严重叛国罪的思罗克莫顿爵士〔一位策划反对玛利女王的爵士〕……的伦敦陪审团被传唤到星室法庭……由于有人认为业已充分证明他有罪；陪审团中有八人在那里被处以大量罚金，至少每人500英镑，并押回狱中拘留听候对他们进一步加以惩罚的命令。其他四人均被释放，因为他们都已服罪，并已招认他们犯了对事情真相未加考虑的错误。

同时也请注意，有十一位陪审员……不顾明显证据，当着罗杰·曼斯伍德爵士的面开脱了一个名叫霍第的人的重罪……在星室法庭被罚了款，而且大约在1580年，还在威斯敏斯特大厅被迫戴上纸帽；我曾见到过他们。

因此“布歇尔案”成为1660年复辟后国王曾试图恢复的那种已很少采用的办法最后终结。韦恩的裁定同样也是前进的一步，显示出人身保护令状的用途，即可用以对不论何种拘禁作司法复审。

17世纪和18世纪出现了种种诉讼程序的革新、重申和保护措施，与此同时，资产阶级私法也得到了发展。1660年颁布了法令，将不动产法中最后一些封建成分予以清除。各地普通法法庭原只是有时愿意就商人惯例听取作证，这时已进步到公然接受商人法。18世纪末，曼斯菲德勋爵已经能够写道：“商人法乃是本土法律。”股份公司和其他合资办法盛行起来。种种企业开始在传统城镇以外成长，不再依仗当地市民的特权，而且选地靠近煤田、水流、口岸、或新运河水系。资产阶级、普通法律师和英国议会在私法方面采用的方法，与用于诉讼程序改革的方法是一样的。

人们通常把1750年算作是英国产业革命的开始，以此为下限来回顾过去，普通法的重订正好经历了整整200年，其所取得的成就着实令人惊叹——无疑它也经历了不少流血和暴力，一如法国资产阶级革命取得胜利将同样经历。而且，尽管这场资产阶级革命并不彻底——作为对乡绅和普通法律师的让步，某些有关不动产的古老法规，以及一套繁杂累赘的司法组织，一直保留到19世纪——但是，社会结构中种种根本性变革，以及界定这些变革的许多新法律，都已经全面完成，使英国资产阶级能够利用技术革新来实现制造业的工艺程序革命。

因此，像某些现代历史学家那样，把英国法律的特色，说成是自从《大宪章》以来，甚至自从1066年以来，无间断地逐渐和平发展而成，是很错误的。正相反，从1600年到1800年间有过许多革命性变迁。若有不可能用一纸法律推翻，或颁发令状克服的障碍存在，英国资产阶级绝非不愿诉诸公开革命手段。在理性与暴力之间，至少是有一种隐含关联的。克伦威尔曾恳求道：“我凭基督慈悲之心请求你们想一想，你们可能是弄错了。”但是，当时他是掌握着军队的。

与英国的连续性这一神话很相似、而同样十分错误的，是某些法国学者硬要说法国法律史在1789年以前和以后，存在根本性的不相连续——仿佛法国革命完全摧毁了过去，一切都是自那以后新建立的。事实上在英、法两国，都是由一个获得胜利的阶级，用武力强制实行了一种新的法律意识形态，而且正因为两国资产阶级的利益实际相同，两国的私法体系才终于有了值得注意的相似之处。然而，这两个国家的资产阶级革命却各有其不相同的历史，而且在革新的方法，以及在用以倡导社会变革的言辞方面，也可以发现有所不同。在狄德罗旧偶像倒塌的比喻，和柯克的老田生新谷的隐喻之间，有一个很深刻的差别。英国和美国的普通法法官和作家，一直都是保持柯克的观点的。美国最高法院法官霍姆兹（Oliver Wendel Holmes，Jr.）曾在本世纪写道：“为了懂得它〔法律〕是什么，我们必须懂得它曾经是什么和会要变成什么。”这里的形象并不是立法者正在革旧创新，而是法官和律师正在从历史性惯例里面，形成新制度以适应新需要。

我们不是在宣扬法律规章的改革是客观理性、自然、上帝或事物不断好转的趋势所造成的神话。我们是在论述产生这种神话的机制。一种体制，它在无间断连续使用的情况下，能为裁决私人相互之间和私人与国家之间的纠纷发展新法规，正由于显然与过去有逻辑性联系，因而表现得可靠而且合理。这样一种体制便使得调解、改革和通权达变都成为可能。相对于民法治理地区，在普通法国家有这样解决争端的体制存在，对其改革集团的策略是产生过很大影响的。20世纪最显著的例子，就是在美国一再运用司法诉讼程序，来保护和扩大居于17世纪公法革命核心、后来在美国宪法中得到体现的各种权利。

我们在这一章里着重讨论了英、法两国资产阶级所取得的胜利，因为这两个国家的法律意识形态对于我们自己的生活有最直接的影响。后来的每一次资产阶级革命，都吸取了这两个国家的经验。而许多受过民法传统训练的律师，深信法规汇编具有自明的正确性，他们为东欧社会主义国家编纂了一些民法法典，因而在那些国家的私法制度留下了引人注意的资产阶级印记。

从英国和法国革命，以及早先遍及欧洲各地的市民起义，产生了我们今日生活于其中的法律体制。在本书的最后章节里，我们将试行对西方法律意识形态和社会变革之间的关系作出一些普遍的结论。

二十、法律意识形态的发展

我们在前面几章里，为了弄清楚法律和法律意识形态在资产阶级兴起和夺权中所曾起过的作用，探讨了八百年的西欧法律史，我们已经看出，表现在正式法规和法律体制之中的社会关系，在一切期望夺取和保持国家权力的运动中所起——和继续要起——的中心作用。

在这一章里，我们要有系统地对那些有关法律的论断再加表述，藉以质疑时下制定法律理由的某些解释，并就今天西方争取社会变革运动对于法律应持何种态度的问题作出反思。我们在讨论这些问题时，将着重许多法律思想家——至少在欧洲和美国将社会思想和政治理论当作法令、公告、和正式法律体系来加以表述的显著倾向。这种倾向反映于：在西方所有政府组织中，以及在所有以夺取国家权力为目的的社会变革运动中，都对法律家和法学训练极为重视。

法律规章必然是有时限的；它们乃是一群人在一个特定社会发展阶段制定的。各种特定法律体制都不是人类生存的“自然”或“基本”条件。实在说来，就法律是依据众人一致同意的一套行为规范性判断而作的规章这个意义而论，法律——在西方社会中——还是一种相当晚近的现象。这种法律概念，正如汤姆生所曾说明，乃是由于古代地中海文明已发展到了使用货币作为交换媒介，从而使货币成为商品的抽象，才与其他许多抽象概念一同产生的。在那时以前，人类社会当然也一致同意某些行为准则，认为是社会所必需，若有违犯就应加以惩罚。这类“法律”可以作为西塞罗所表述的ubi socictas, ibi jus ——“有社群之处即有法律”这一原则的例证；它只不过是描述物主身份和非物主身份的实际社会关系而已。但是，立意构想而成的法律却出现得较晚，是在技艺方面已进展到显示出具体与抽象、自然规范、physis（自然）与nomos（规范、法律）之间的差别的时候。有了“自然”与“规范”之间的区别，就在“神的旨意”之外，还有证明行为正当这一发展。以“神的旨意”为辩护排除了实有之事与应有之事之间的任何区别。

神所主持的不可预测、重报复而血腥的公道，乃是早期希腊作家许多训诲式作品的特征。后来才逐渐过渡到一种比较带有批判性的立场，甚至使神颁的规律和命令也受到“外”来的批判性评价，这一点可以索福克勒的“埃迪帕斯”组剧作为例证。组剧第一部《埃迪帕斯王》中，埃迪帕斯王由于自己不明其意义的行动而导致瞎眼以及放逐。第二部《安提戈涅》将合理性引进了克瑞昂（creon）表示反抗的对神不敬，克瑞昂随即遭到毁灭。最后在写得很晚的《埃迪帕斯在科洛纳斯》中，年老眼瞎的埃迪帕斯宣称“我没有犯罪”，因而重新进入人类社会。

像这样将来自神的“自然”，同作为理性思考产物而可能要对前者作判断、或者至少可减轻它所造成的人间后果的“规范”区别开来，就是我们今天所理解的法律存在基础，而随同这种区别而来的，不仅是对事件和制度采取批判立场的可能性，而且还有种种法律规定之间的矛盾，与导致产生那些矛盾的社会控制或权力分配体制。对规章的批判，是可能扩及于它们所维护的社会关系的。

自从雅典时代晚期以来，法律一直是特定群体或社会中权力关系的结晶。法律被固定在文字之中，表达出来就成为命令，它是一个特定群体要运用其权力来加以保护或予以强制执行的种种权利或责任，并对其中产生的纠纷提供可以预知的解决方式。

法律是在权力关系这一基础上建立起来的上层建筑。这类有时限的上层建筑在何种程度上被人视为重要在每个社会是各有不同的。瑞涅·大卫（RenéDarid ）在谈到中国人时曾写道：

马列主义哲学包含一些与这种传统〔中国〕哲学相符的成份。实在法对于中国人，从来不曾显得是一个良序社会的必要条件，甚至也不是正常条件。相反，实在法乃是社会欠完美的迹象，而且在实在法与高压统治这些观念之间还存在某种联系。马克思主义思想中预言的共产主义，是一种与中国人心目中的理想社会很相近的。正如我们所已谈到的，实在法在西方是被视为与此大不相同的。法律意识形态占据中心地位的明证，在我们已考察的每一个时期都可以看到。

这并不是说，革命性集团曾极力避免使用暴力，或者不曾看出法律在国家权力体制中最终都是要依靠武力的。以国家控制暴力的方式来行使权力，必须可以参照某种可信任的权威体制来显明其正当性，这一主题在被资产阶级推翻了的人或在资产阶级自己的论点中，一样是占据中心的。后者只不过是使用了古老做法来建立和纪录将暴力合法化的制度，并赋之以权威而已。

在资产阶级的兴起和夺权中，我们看出一再出现的对合法性问题的关切。教会也曾试图在全凭基督遗言才具有无可争议真实性的文本里面，追溯自己的前例。罗马帝国崩溃以后不久，封建领主为了证明自己的权力合法，仍继续对帝国的种种象征表示尊崇。在许多图书馆和庄园房舍里，至今还堆满特许状，证明土地耕种者的祖先曾自愿接受种种奴役条件，这都反映出那种关切。对个别君主行动的合法性提出挑战，都要套用当时的权威体制——教会、罗马法或《圣经》文本——的语言。

合法性的一个重要构成要素在于，权力必须以可预知的方式来行使。其所以可预知，要依靠建立起可在诉诸暴力之前运用的一套正式法律规章和诉讼程序结构。这种可预知性并非自明地有必要或者明智：某一特定国家里掌握国家权力的一群人可能只有一条法律，即一条“识别法”。举例来说，假如盗匪占据了和平老百姓居住的一处河谷，匪首可能宣布，某一天他所说的不论什么话，都要在其后24小时内作为法律强制实行。这样一种制度就会消除河谷内的实际社会关系体制，以及人被迫必须遵守、否则就会招来暴力的规定，二者之间的差距。早期罗马执政官法令每年重订一次，就与这种情况十分相似，那种罗马法令后来才变得正规化。

逃避使用法规体制的可能办法是有意识地将很大的任意决定权授与下级政府，甚至授与具有相对自治权的地方群体，由他们根据非常一般性的原则，来制定有关行为的详细规定和实施办法。在现今的中国和古巴，看来正是这种情况。

西方模式即使在社会大动荡时期，一直都是非常不同的。法国革命时期国民议会的立法紊乱多变，但所发布的法令数量之多足以表明，该议会在革命向前发展的每一个特定时刻，都唯愿能将社会关系体制结晶成为正式宪法和法律规章体系，对国家权力机构所应据以采取行动的适当办法加以界定。它并没有仅仅满足于关注革命，或者发布法令以为取消旧秩序作辩护或予以认可，而是想建立一个合逻辑的法规体系。

17世纪英国也有一个虽然时间拖得很久，但却与此相似的结晶过程，它从柯克勋爵代表普通法而进行的斗争开始，中经护国公时期的立法，一直持续到围绕着1689年“光荣革命”的那许多公告、法律案件和立法。

对美国人更有直感的，是1789年的宪法和1791年的“权利法案”。美国宪法植根于洛克和孟德斯鸠的基本社会理论，建基于保护私有财产、建立代议制联邦政体、以及制定旨在维护自由的实质性和程序性保证的一套全国性政府无权施行事项规定。许多对自由的保证是以“自然正义”为根据的，但它们的来源却并不那么深奥难解；它们是从种种具体革命事件和革命前事件里面成长的。

不得任意搜查的保证，既反映出美国殖民地时期反对“缉私令状”的经历，那种令状曾授权英国官员进行逐户搜查，要查出未缴税的茶叶和其他商品；也反映出英国的“恩蒂克对卡林顿案”经历，在该案中曾作出反对哈利法斯勋爵批准没收一份颠覆性报纸的判决。

刑事诉讼程序中对公平的保证，是多世纪以前在英国社会斗争中产生的，在那场斗争中，如何对待政治犯成为人们最关切的主要问题。言论自由应当受保证这一判决，也同样与实际经验有关，人们懂得了言论和出版自由有导致社会变革的功用。

我们在前面也见到11世纪和12世纪时在一个又一个城市里对封建法律意识形态的相同注重，当时市民阶层初占上风，因而厘定一套地方习俗，来证明它掌握了权力。与种种非西方思想方式形成对照的是，早期市民阶层深信，详细规定法律运作方式乃是公平、人身安全保障和自由所绝对需要的。对于可预知性及其保证手段的企求，自从公元前大约２世纪开始，一直是罗马法的一部分，当时执政官的法令已开始保持逐年实际无所更动，而且专业法律家的意见和皇帝御诏，也都开始编织入系统理论汇编之中。这正是罗马贸易霸权终于巩固了，而帝国贸易也要求稳定的时候。

作为保护手段的各种体制的建立，是充分适应资产阶级利益发展的，这一点我们已在前面谈到过了。在讨论其他地方的法律时，最难把握的要点之一——正如维克多·李曾在对中国刑法一部很好的研究中指出——在于这种体制对于保证个人自由并非绝对必要，除非所要保证的是西方资产阶级的契约、商法和所有权关系所体现的那种特殊形式的自由。

在建立体制的所有事例中，法律规章和原则的根据通常在于一些相信是悠久和真实的资料，以及认为是不言而喻的正确社会理论原则，但它们实际上只不过表达了当时统治集团的期望而已。所以，各种法律规章体制作为法律意识形态的表述，并非仅仅是对于国家权力——亦即有组织的暴力——未来会如何使用的预告：它们自身即带有为行使那种权力的合法性而作的辩护。

由于这样造成的法律意识形态是与它所规约的社会关系体制分开的，所以——对于它的昭告对象以及制定者来说——它就显得有了自己的生命。这一点所引起的实际后果，很快便显而易见了。互相争斗的各派都被请求、实在说来是被命令消除彼此的竞争，并被吸引来对规章和法律作出解释，以决定它们在各种特定情况下应当怎样应用。争斗从大街转移到法庭上。法律意识形态的这个方面曾被恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中加以描述：

官吏既然掌握着公共权力和征税权，他们就作为社会机关而驾于社会之上。从前人们对于氏族制度的机关的那种自由的、自愿的尊敬，即使他们能够获得，也不能使他们满足了；他们作为日益同社会脱离的权力的代表，一定要用特别的法律来取得尊敬，由于这种法律，他们就享有特殊神圣和不可侵犯的地位了。文明国家的一个最微不足道的警察，都拥有比氏族社会的全部机关加在一起还要大的“权威”；但是文明时代最有势力的王公和最伟大的国家要人或统帅，也可能要羡慕最平凡的氏族首长所享有的，不是用强迫手段获得的，而是无可争辩的尊敬。后者是站在社会之中，而前者却不得不企图成为一种处于社会之外和社会之上的东西。

要求国家法律意识形态处于它所支配的社会各阶级之外和之上，乃是我们一直在研究的时期所有一切国家权力觊觎者的共同特性。法律意识形态已带有错综复杂而又——随同资产阶级的得势——日益全面和高度形成结构的实在法体系的形式。这些体系都是与封建法律的“无政府状态”相抗衡的，封建法律不是主动敌视贸易，就是欠完备和过分紊乱，无从预知和信赖。就连年轻美国的自由放任理想主义，也只不过是一种上层意识形态，它接受并留心引用了高度精炼、历时已达数百年之久的商人习惯法。

法律意识形态、法理学和造反：若干定义

我们若不对一些用语加以定义，就无法清晰说明我们所提出的社会斗争激发法律结构变革这一理论，也无法将这理论与其他对法律的看法对比。

法律意识形态乃是从法律规章体系的角度，就社会群体的期望、目标和价值观所作的陈述。

然而，它并非是掌握有效控制权的群体所独有。相反，正如我们已经谈到的，企求国家权力的各个群体，都曾通过法律规章和原则的体系，来制定进取方案。但是，当某个群体确已掌握国家权力——其定义为对一片特定领土的有效控制——它的法律意识形态就是“法律”。我们不必讨论须有多大领土或控制权的问题，因为在每一个历史时期这都是要由生产、交换、和政治生存能力等有效单元来回答的：它在某个历史时期可能是城市，在另一时期可能是民族国家。

法律意识形态可以包含若干不同种类直接或隐含的陈述。它可以包括规定行使立法和司法职能的某些人员应具资格的“职别法”。这一用语可以包括诸如“本市立法团体应代表全体公民”之类的一般性意识形态主张。这种意识形态可以将——用法律实证论者著作中通常所加的区别来说——各别和一般地发布的命令都包含在内。前一类命令用奥斯丁的话来说，就譬如同司法判决那样要“迫使……依照它所特别而且各别地作出的决定，采取某项特定或某些行动，或放弃执行某项特定或某些权利”这个意义而论，乃是：偶然性或特殊性的。后一类则是立法性的命令，是用一般性语言说话而对未指名的一般人发出的。法律意识形态可以表述为卷帙浩繁的法规、条例和判决；也可以像最初的城市公社那样，只有少数几条戒令，再加上一项极为重要的规定，说明什么人有资格制定法规和发布命令。

各种类型命令之间的区别在资产阶级法律的发展中，并非必然依照近代资产阶级民主理论所熟悉的那样，要在立法与司法部门之间来划分的。特定案件中那些导致个别地发布付款、归还某项财产、或受某种惩处等等命令的裁决，可以发展成一般地发布的“立法性”规章条例。这种类型的习惯法并非以古老（通常是虚构的）惯例为依据，而是以那些在生动记忆中作出而具有先例力量的裁决为依据。资产阶级在我们已经考察过的所有地区，都一直努力不懈地培育和周详制定这种形式的法律意识形态。

我们使用“法理学”一词，来描述法律意识形态赖以创立和周详制定的过程。“造反法理学”这一词语所描述的，是对现行社会关系体制提出挑战的一群人的法理学活动，他们不再谋求改革体制，而是想要推翻它，用另一种社会关系体制取代之。

我们曾在前面数章谈到法律体系的形成过程：11世纪和12世纪时，商人希望自己所从事的活动有牢固法律依据，便将他们当时各种要求以及后来赢得的胜利，都以特许状和条约形式体现出来，实际上为他们自己在封建法律秩序中创造了一种地位。律师为这个新崛起群体所做的工作，乃是寻找一些就连在最顽固的领主、或最反动的主教看来也都具有权威性的法律文本，用以证明手艺工匠和商人活动的存在及其运作是正当的。

然而，商人只不过是谋求封建体制内部一个小小地位而已；当时几乎无人懂得，允许他们享有那种地位最终将会产生什么腐蚀作用。正如商人家族若干世代生活史所反映，这还不是什么“造反法理学”：资产者渴望享受贵族身份，正是承认贵族制度居于首位；为数不少的商人立誓捐弃财富，愿进修道院安贫以度余年，表明他们在思想上仍旧受制于有组织教会的意识形态。

正因为意识形态是从人际冲突之中结晶出来的言词所构成的有时限的体系，而且因为掌握国家权力的一群人的法律意识形态乃是（正如我们已经谈到过的）意在压制竞争，并使人民注意力转移到对法规“体系”的解释上去，所以永远会有对法规作出种种不同解释的余地。随着时间的流逝，就可能有更多矛盾，在当时社会关系体制和旨在控制该体制的正式法规内容之间发展，而一个持异议群体的起始任务，就是考虑对占优势法律意识形态的种种限制，以认清能在那些限制以内能有多少进展。

因此，在每次运动中我们都可以看到这样一个阶段，即接受统治阶级那些占优势的假设，并设法利用它以促进自己的利益。西方在重新发现——或者说重新输入——罗马法以后，法律意识形态富于变化而且有高度的发展，就容许并鼓励采取这样的手段。

如果说，那种意识形态尚带有1000至1350年间大部分欧洲封建制度那种相对缺乏完整结构的特点，那末，其历程却是颇易畅顺的——尽管有的时候会引起一些混乱。各种开放性的、未经明确界定的权威体制所着重的是有权制定法律的个人，以及具有约束力的各种判决，而不是法规本身的内容。这样的权威体制就留有较多余地，容许当时意识形态基本规范的各种变革。

然而，这还不是我们所界定的“造反法理学”。不过我们作出这一区别的用意，却并不是否定那些既非与现有政权对立，也不希望取得国家权力的群体所倡导的法理学，对占优势法律意识形态的影响。尚有待于考虑的问题是：如何将造反异议群体与并不造反的异议群体区别开来。

法律意识形态与经济利益

我们在本书自始至终力图说明的，是法律意识形态与其所从属社会关系体制之间的关系。我们已为马克思和恩格斯在其著作中提出的看法提供了证据，他们认为，国家是作为社会中一个阶级统治其他各阶级的工具而加诸其上的；维护和节制生产关系以求有利于统治阶级，是掌握国家权力者所持法律意识形态想要达到的首要目标。

那末，既然法律意识形态根源于经济上的自身利益，又为什么要对其本身内容和发展那么重视呢？我们对它的关切，部分是由于不论在为君主行使国家权力还是为君主的挑战者诉诸武力作辩护，法律意识形态都曾起过中心作用。法律意识形态已成为控制一般人的日常生活以及官方向他们施加暴力的通俗理由。社会变革的要求，都是作为法律意识形态表达出来的。

然而，断言法律意识形态的根源和最后理据在于经济上的自利，并非意味它的每一部分——或者甚至对个别人发出的每一道命令——都与某一特定群体的经济自利有直接关系。相反，正是由于意识形态与自利之间存在种种矛盾，才使得那些造反群体能在现有法律范围以内取得一些局部性和暂时性胜利。

这类矛盾有若干不同来源。

法律意识形态是有它自己的生命的，它会变得依从于人的解释和运用，而运用它的人则不论其特殊利益何在，所作的决定都必须与最初表明的那种意识形态至少具有某种关系。一个受过专门训练的法理学家阶层，要习惯于从意识形态本身、而不是从阶级利益来思考，如果制定针对个别和一般人的命令的工作移交给这个阶层，那末，官方法理学和阶级利益之间出现矛盾的可能就会增加。

矛盾的另一个来源在于，法律意识形态是在一个特定时刻形成的，而所依据的社会关系却是经常不断改变的。其结果，意识形态易于变成空洞的形式——那些早期城市特许状所带有的种种民主性特性就是如此。而且，一个新兴阶级可以抓住某种旧有意识形态，将它转用于对付它的施行者：欧洲资产阶级就正是利用——已被教会半神圣化了的——罗马法，来破除各种贸易障碍的。与此相同，居统治地位的阶级一旦面临自身意识形态中一些不顺意的成分，也可能会将它们弃置不顾，而单纯依据阶级利益行事。

法律意识形态还可能会有某些漏洞或不确定之处，需加填补和澄清，以适应各大势力的迫切要求。我们曾指出封建时代的习惯法具有这样的灵活性，它并非依据任何一套用文字详尽记录的习惯，而大都是由领主个人执掌的。与此相同的充分利用法律疏漏的现象，亦曾在英国出现：当半封建城镇特许状实际证明限制过多，难以容许新式企业家引进新工艺和较大生产单位时，企业家就径直购买城市以外的土地，并取得优惠立法待遇来建立他们的企业。

二十一、法律思想的主要流派

要将我们关于社会斗争与法律变革的关系的理论，与看待法律的其他方法划分开来，就必须批判地考察一下西方法理学的各主要流派：实证论、自然法、社会学理论、以及法律现实主义，同时还须概述奥地利法学者作家伦尼尔所采取的立场，他对马克思法律和国家思想的概括尝试，是这领域中的一次开创性努力。

实证论

法学实证论盛行于孔德的科学实证主义兴起时期，它在19世纪的主要倡导者是奥斯丁，他期望能将“正确称为”世俗法律的，与上帝的法律区别开来，同时也与未经主权力量强行支持但具有约束力的那些道德准则区别开来。在实证论者看来，法理学的任务只不过是作出鉴定，认明哪些法规是由国家权力在可预知条件下予以强制执行的。

奥斯丁的理论是19世纪所特有的英国理论。他论辩说，人可以评判某项特定法律，说它好或者坏，道德或者不道德，但是，法理学的本份却是研究由某位特定君主——以对个别人发出命令的形式——所强制执行的普遍性命令的整个体系。什么人掌握着国家的权力，他利用国家权力干了什么事，这些是在所有一切历史时期都须探究的问题，但是，像奥斯丁那样以这类问题为法理学唯一正当的探究，只显示出一种信念，即资产阶级业已具备掌握权力并确立起对法律秩序的要求的能力。任何挑战者——体制破坏者、宪章运动者、罢工者，等等——都被坚决扑灭了。可能会在改善城市和农庄劳动条件问题上爆发一些政治斗争，但是，倡导了全球第一场产业革命的那个阶级，其权力和一致性已确定无疑。法理哲学因此便注重于权力结构问题。

后期法学实证论者态度不再那么僵硬。凯尔森就已经考虑到，一种法律意识形态可能会由于已不时兴、或者由于公众对君主的命令冷漠而终止其为“法律”。凯尔森还曾描述过某特定社会中的普遍道德原则，可能会以怎样的方式使普遍性的命令在落实时受到的影响。但是，法学实证论者的着重点还是在于其称呼可能不同的那个可以确认的君主，及其所创立，且以之作为行使国家权力理由和解释的法律意识形态。

实证主义法学理论并未宣称无意研究国家以外其他群体的内部法律，亦非不关切法律意识形态的变化，但是认为在描述什么是和什么不是“法律”时，后一类问题是要依据定义加以排除的，因为法理学的任务正就是要将法律规章与其他种类的命令和要求划分开来。这研究方法按其自设的条件也很有问题，因为它就连对于君主在某个特定时刻的法律意识形态也不可能理解，更不必说它发生变化的机制了。

正如我们所已认识到，法律并不是如同砖头、石块或者棚架那样的一件东西。国家权力（或者君主权力）也不是一种实体或物件。实证主义研究的根本性错误在于，它将法律和国家权力实物化了，这显然是为求更准确地描述它们，但由于实物化这一作法本身会融合到对法律的理解之中，所以最终所得乃是扭曲了的法律描述。

就每受侵犯必加以惩处这个意义而论，国家权力从来都不是绝对的。更重要的是，国家权力始终都在不断遭到各种群体挑战，它们希冀居统治地位的法律意识形态受到不同方式的解释，甚至想推翻它而代之以另一种法律意识形态。在前一种情况下，一个群体——通过立法请愿、法律诉讼或其他各种方法——要求以某种特定方式使居统治地位的法律意识形态具体化。但此要求若得不到满足，以致运动爆发为公开造反，那末，该群体就既不是力图“影响”、也不是“夺取”国家权力，而是要通过自己有组织的暴力来摧毁它，以树立新意识形态，建立起同样是以暴力为后盾的新国家权力。实物化的法律理论无法描述取得对社会的控制的起义过程，也无法描述那种过程对居统治地位的法律意识形态的影响。

革命派也不会坐下来等待被选入议会，去议决确定自身合法性的法案并作出将在日后执行的命令。我们已经看到，所有西方革命运动都是在仍然屈从于其所反对的政权之时，就已经从法律意识形态表达了自己的期望与要求。除此而外，历来的运动——从早期公社中的第一个秘密社团直到法国革命时的党派——都是借助于行为准则来管理自身事务的。这类约制一个企图夺取政权的群体的准则，是极端重要的。它们预告了该群体若能成功夺得国家权力、就将加诸社会全体之上的意识形态，而且显示了这意识形态所依从的经济利益何在。

简而言之，法律意识形态和国家权力是不能单从它们本身来研究的，因为这样只会得到假象。这两者始终是在逐渐形成，在变动和被变动，也在被扫除而归于消亡。实证论者仅仅着眼于社会关系的结构，真正重要的却是它的动态。

我们于此可以看出，何以自从19世纪以来，法学实证论一直都与资产阶级法理学水乳交融。一个社会阶级业已充分确立，而又唯恐受到挑战，就会认为对这个阶级自身以往的革命加以否定，把注重点放在它权力的具体而又现实的性状上，那么一种思想体系是有益的。实证论者说：从前是有过历史的，但现在已没有了。

各种自然法理论

信赖自然秩序乃是造反资产阶级的法理学的特点，而且他们的理论家是不讳言获得神示的。各种自然法理论均带有审判性；它们都认为只有基于“上帝、自然、理性、直觉、或认知”的法律意识形态，才是有效或合于正义，在这个意义上它们乃是规范性的。美国的《独立宣言》标举“自然法则和……自然神明”，而法国的《人和公民权利宣言》则谦逊地声明，国民议会颁布各项权利只不过是代上帝宣扬而已。

虽然我们看到，革命资产阶级在向国家权力推进到成熟阶段时，其著作中会出现自然法法理学，但是，如果企图将后者与革命意识形态等同，那就错了。正如韦伯所写的：

自然法因此一直是许多规范的集称，其所以有合法性，并非由于源出于合乎正统的立法者，而是由于其所具有的内在目的。

自然法因此是经由革命而创建的秩序取得合法性的特殊方式。自然法的运用曾一再成为造反各阶层令它们的期望合法化的方法，因为它们往往不愿或者不能依据明确宗教规范或神示来提出它们的要求。然而，就其可为依靠暴力、或者对现存秩序的消极抵制以实现某些规范提供理由这个意义而论，自然法在其意图上却也并非向来都是“革命的”。实在说来，自然法也曾起过使多种独裁权力合法化的作用。

一种自然法法律意识形态，不论是由追求权力的革命阶级、还是由当权得势的阶级采用，都假定有外在于——意为高于或先于——现有体制的、足以证明那种意识形态完全正确的规范。不论采取何种形式，这规范在本质上是无法检验的，尽管自然法理论家一直在寻求方法来克服这一障碍。康德建议，人人都应凭其意志力，来使行为基准具有普遍法律的性质。边沁尝试衡量和计算快乐与痛苦，并建议采用为最大多数人谋求最大利益的法理学。但看来他们并没有能对问题提出可靠解决方案。康德和边沁两人都是局限于，同时也为了他们各自的时代而写作的，而且完全没有站到他们成为其一部分的社会体制外面来。他们认定他们那个社会的基本假设都是正确的，却未能理解人的欲望和需要具有不断发展的特征。他们没有认识到，人的需要、欲望以及人对此的感受，是取决于那一时代的社会和社会阶级的。

有些现代自然法著述家力图运用据称已被普遍接受而不须证明的第一原则，来验证他们对某种基本法律意识形态的选择。他们又可能像哈佛法学院的富勒（Lon Fuller）那样，求助于大众正义感，它鼓励人仅仅遵从与某些基本价值相一致的法规。这类理论都倾向于仅仅认定一种正义感，对社会地位如何决定观点完全不加考虑；它们将法律意识形态当作社会斗争的实体，而不是当其反映来看待。

自然法和实证论这两个学派之间的许多相似之处，以及两派日益友善的关系，反映出它们在目的上是基本一致的。现代西方自然法理论家也如同实证论者一样，是利用同一种材料——赢得胜利的资产阶级的法律意识形态——来进行研究的。实证论者所强调的是将意识形态付诸实施的强制体制，而自然法鼓吹者则着重意识形态当然要作的、对人所应享的自由权利的种种许诺；这两派不过是从不同方向，走到同一个问题上面来。两派都是站在它们所考察的体制以内，而不是以外。

然而，我们应当注意到在自然法法理学家里面，有一个特殊例子，即梅恩爵士（Sir Henry Maine ），他所写的《古代法律》一书，已被视为论述英国法律发展史的经典性著作。尽管人们通常认为，梅恩代表英国的历史学派，他也像德国人一样，要在Volkesgeist（人民精神）之中探索法律的本质，但他却显然信赖一种能证明法律有理的规范，这就使他归于自然法作家之列了。（实在说来，正因为历史学派认为德国的民众习惯法具有规范性，所以将这个学派本身划归自然法传统更好一些。）

梅恩对于原始法律体制、罗马法、封建制、以及他自己那个时代的资产阶级法律无不深感兴趣。尽管他有多方面的实际洞察力，他的历史研究范围也十分广泛，但他却是以《古代法律》一书中表明自己态度的一句话而最为人知：“历代进步社会的运动，一直都是从身份地位转向契约的运动。”梅恩的意思是，世界法律秩序渐进的不可抗拒发展，就是摒弃基于社会地位（以及最终基于家族关系）的法律义务规定，而代之以个人间显然自由达成的协议（即契约）。

诚然，资产阶级势力日益增长，使得契约的领域不断扩大。那末，为什么我们要把梅恩算作自然法著作家呢？首先，他深信这种历史进程是本然良好而合理的；他将重视契约的资本主义社会与自明的善等同起来，从而采取了与洛克或《独立宣言》起草人一样的理想主义立场。其次，由于作出那种推断，他便在本国建制以内牢据了一席之地。他未能预见，英国资本主义及其法律并非最高和最后的形式，而只是终会过去的一个历史阶段。

最后，梅恩采用了19世纪在英国普遍流行但却早已不再与现实有任何关系的自由契约神话。他所写的，并不是14世纪时那些步行整天，到村庄去会见外在地主公证人的农民所签订的契约，也不是19世纪曼彻斯特工人与雇用他们的工厂所签订的契约。他所关切的，是他所假设享有同等订约权力和同等拒绝订约自由的人所签订的理想化契约。

令人惶惑的是，在那个尚未远离社会斗争的喧嚣和工厂监察员内容广泛报告书的19世纪，一位饱学之士竟然能够写出这样的一本书。可惊异的是在许多法律学院里《古代法律》至今仍是一部标准著作。但是，律师就是训练出来处理概念而不是现实问题，就是要摒除现实情况中人的成分，看出某甲和某乙在抽象情况下买卖的法律争端。这种对抽象概念的迷恋，使得西方律师都成为卓越理论家。他们使得早期市民全力进取谋求改革的那个时代的神话得以长久保存，因为他们至今仍在继续认真探讨那个时代的概念框架。

洛克说，所有权乃是已被自然法证明为正当的人为制度。在自然状态下，一个人到森林里面去种下植物，将自己的劳力与大地掺和在一起，生产出了谷物。另一个人杀死了鹿，将他的劳力与鹿肉和鹿皮掺和在一起，制造出食物和衣着。这两个人用劳力创造出前所未有的价值，因此他们对产品有一种自然权利。他们平等地互易所有物，还有什么比这更自然的权利呢？

然而，到了梅恩从事写作的时代，大部分英国——农村的和城市的——制造业都掌握在拥有生产工具、并雇用他人使用它的资产阶级手中。纺织布匹的工人仍旧是将自己的劳力与棉、毛纤维掺和在一起，但他们却不藉此而拥有产品。他们是签订契约来出卖他们所仅有的劳动力的。他们出卖劳力的价格，是由不受他们控制的市场力量决定的，他们对行当和工作地点的选择，是受到实际需要的限制的。正如我们已经看到的，对这种制度进行挑战的手艺工匠、小农场佃农、乡村居民和小自耕农，都逐一地被消灭了。

梅恩对英国法理学所作的，就是将它加以精炼，将自然法契约和所有权之中的个人考虑完全排除，和描绘出一幅历史片断的图象，在其中概念式的决定可以继续作下去。

法律现实主义和社会学理论

作为对实证论的否定和自然法的无从验证的反驳，19世纪末和20世纪初又产生了两个密切相关的思想流派：法律现实主义和社会学派。

法律现实主义的代表性人物，老一代的有美国最高法院法官霍姆兹，新一代的有商法专家卢埃林（Karl Lewellyn）和法官弗兰克（Jerome Frank）。现实主义者的主要影响一直是在英、美法系以内，他们明确表示要信赖司法裁决和判例，以之作为精密阐明法律意识形态的手段。

现实主义者是对实证论和自然法两学派共有的建立抽象体系倾向的反应。从17世纪的多玛、普芬道夫、格鲁布阿斯和孟德斯鸠，直到19世纪的梅恩和奥斯丁，正式阐明的资产阶级法律意识形态总是表述为种种相关法律原则的一个一贯体系。对于上述每一位作家来说，这一体系就是“法律”，法庭在拟定一项针对特定个人的命令时所要做的，就只是从这一体系中找出某项有关的原则，将它应用于当下争端。这种视法律为“有思考力而全在”者的观点，正是现实主义者反对的。

现实主义者是在法庭判例中寻求法律的。霍姆兹曾说：“对各级法庭将会实际裁决之事的预言，此外不加任何矫饰，就是我所谓法律。”像这样依据对诉讼当事人个人所发命令来树立法律形象的有利之处是，由于不考虑业已陈述的基本理由，也不考虑在司法中对诉讼程序法规理论表面上应有的遵从，从而多少消除了法律的神秘性。现实主义者不仔细思考如何将法理学著作或宪法、或者立法者制订的简短——或虽冗长但却永不完整的——法案加以普遍化，却急于知道法律在司法判决中施行于人时作用如何。

现实主义学派甚至对法官判案理由说明也都不予接受。卢埃林曾说，要想知道法庭将会怎么办就必须搜寻“真实规例”，弗兰克则力图利用心理洞察来发现那种惯例。

虽然这种务实的研究方法似乎能让现实主义法理学分析那些个别案件背后的相互利害关系——并从而大概会发现推动法律秩序的一些原则——但是，现实主义者本人的社会态度却使他们的社会政策分析局限在狭窄范围以内。现实主义著述能透识司法裁决的用心，因而被禁锢在法官心灵内。

现实主义者颇能指出法律意识形态的官方陈述和实际法律体制之间的差距，后者总是处于企图使之偏向各方的社会力量压力之下的。法律现实主义大大有助于推翻关于契约和财产权的形式和机械论式理论，这在1930年代末和1940年代初美国最高法院支持罗斯福新政和其他大萧条时期社会立法的许多裁定中达到顶点。法律现实主义对于法律意识形态来说，正如同凯恩斯主义对于政治经济学一样。

将法律意识形态基础放在已作判决的案件上面，是有明显缺限的。法律诉讼的世界并非真实世界。并非所有问题、所有可争辩的违法事件都能得到法庭裁决。正好相反：例如大街上的警察，每天都会多次对公民施行强制，但极少受到质疑。正如恩格斯所指出：“文明国家一个最微不足道的警察都拥有比［原始］氏族社会全部机关加在一起还要大的‘权威’。”司法裁决，即使是宣布基本原则的司法裁决，都不过是解决涉讼双方的是非之争而已。它们立先例的意义仅不过是，有同类纠纷的两造如果延聘律师上诉到相当高级的法庭，多半会获得相同裁决。举例来说，美国最高法院在“布朗对教育局案”的裁决宣布在公立学校实行种族隔离违反宪法之后，还须在无数学校区内进行各别诉讼，来取得反对每一个实行种族隔离学校制度的判决。后来又再次开始了既长久而且往往无效的逐区强制执行过程。同样地，16世纪时相应于每一位有财力聘请律师往西敏寺去协助制订“法律”的登录保有佃户，就不知有多少人遭驱逐离开土地了。

现实主义者当然认识到由单案例得出的司法判决的局限性。他们也承认，这类裁决不能视为可以制约未涉讼者的行为。关键是，对法律的看法若着重于预示个别案件结果，和揭示裁决的理由，只能说明社会法律意识形态真相的小部分。界定国家权力在非司法情况下可以容许的运用，同样是法律意识形态的一部分。了解行政惩罚手段的非正式运用，或官吏因为对有关司法裁决无知而非正式和常常不自觉地作出的决定，往往是远比分析司法裁决和官方文本更为重要的工作。

而且，任何一种法理学体系若专注于法官会作出的裁决，就只能适用于正处在某发展时期的一个社会。改革——旧模里的新面貌，旧政策上逐渐增附的新原则——乃是现实主义社会观的材料。就连杰罗姆·弗兰克对普通法体制的那些精确而又尖刻的批评，也都不过是根据当时许多政治集团所接受的原则，针对实际改革而发的。现实主义观点不适合描述根本性社会变革，而必须将之视为断层事件，而非法理学关切的一部分。

社会学派既有别于实证论者，亦不同于现实主义者，它一直致力于以较开阔的眼光来研究法律。追根溯源，这观点起始于韦伯。韦伯论述法律社会学许多最重要著作的主编人莱因斯坦（Max Rheinstein），曾如下综述韦伯的基本看法：

［韦伯的］出发点是“社会行为”这一概念，其定义为……人那种与他人行为有关，并在其过程中以他人行为为定向的行为。社会行为可以定向于存在某种“正当秩序”这一观念。这样一种秩序又确实有效存在，或者说——意义与此相同——正在社会行为实际以它为定向的程度上具备有效性。一种秩序若其有效性的保证在于，凡不遵从它的行为必将遭到某个特定群体（相当）普遍而真实的非难，那么它就（被韦伯）称为“常规”。一种秩序若其保证在于，有一班专职人员去用（肉体或心理）强制促使行为遵从那种秩序或对违反行为加以报复，那么它就应当称为“法律”。

韦伯关于法律的定义在他的著作中是多少严格遵守的，而且他并不评价法律意识形态（他会称之为一种正当秩序）的对或错，以作为它被视为“常规”或“法律”的先决条件。至少在其描述性著作中，社会学法律研究是不带价值观的。

其他许多法律社会学家一直在继续和补充韦伯在《经济与社会》一书中所开始的工作，尽管在历史广度和比较性宽度上有所不及。这类研究的功绩在于，它揭示了法律意识形态对人民生活的影响，并显露了选择是否、以及如何对人民施行制裁和报复的因素。社会学派倡导者都曾认真研究过群体和个体利益对国家权力的行使所产生的冲击，以及法律意识形态在表达社会关系和制订有关法典的效用。

反映社会学派影响的著作异常繁多，在此我们限于篇幅，对它们既难加以概述，亦不可能评论。关于韦伯我们所能说的是，他自称不带价值观，但就其著作来看并不确实。

为求专门用语一贯和概念结构明净，他在描述和比较法律观念时毫不顾及产生那些观念的实际社会。法律意识形态变成了从主干上砍下来的一棵树枝，以便好好研究它的枝枝叶叶，并与从远方运来的树进行比较。这样他力图将法学研究方法，以及时、地相迥异的各种法律意识形态成份孤立起来。例如在仅有五页的小节中，他比较了中世纪君主、中世纪教会、罗马元老院和帝制德国的立法权力行使。他看到在德国习惯法中，群众呼喊（acclaim）被用为认可裁决的一种方法，又注意到罗马的populus（民众）并无此种权力，只有在执政官宣布死刑判决时除外，于是便说，在这个问题上罗马惯例和德国惯例的差别，可以追溯到德国社会相对缺乏军事纪律。运用这种不假思索的混杂主义，将不可比较的情况加以比较，从而得出结论称，每一事物都与另一事物相关，但却没有任何事物是由任何别的事物引起或从其中产生的。

韦伯的见解是不能与他作为社会学家的基本关切分割的，那关切就是论证西方社会在国家官僚制度日益增进，国家有权选用、吸引和操纵僚属的情况下，社会的合理性不断提高。他更进而将（国家利益以外的）一切利益视为功能等同的，因而忽略考察代表哪些集团的哪些利益，可能会造成超越国家求适应的僚层问题之外的问题。他对于造反、斗争分子——包括已在他自己那个社会中开始出现的这类分子——几乎丝毫未加注意。

然而，我们却也必须感谢韦伯的法律研究，因为正如洛瓦塞（Loysel）在谈到博玛诺瓦时所说，他“打破镜子，开通了道路。”我们决不可像实证论者要求的那样，将我们的关切局限于国家权力予以认可而使之成为“法律”的那些法律意识形态。我们必须了解对占统治地位的法律意识形态施加压力的各种实际利益，并对韦伯定名为“常规”的各种成套惯例——帮会法、商人法、公教法——进行研究，特别注意那些企图取代现有国家法律体系的法规。

但是我们同时还须考察法律对其意图规约的社会体制有什么关系，并发现在互相竞争的法律意识形态里面，有哪种反映了希望从根本上改变体制的集团的利益。韦伯专注于作为施政之道的法律，因此——尽管他有丰富的比较性历史知识——不能应付发生根本性社会变革的可能。他能够研究已完成的过去，却不能将目前视为历史。

伦尼尔：各种私法制度及其社会功能

任何政治经济学和法律中的研究，对伦尼尔的著作（Karl Renner）都是值得密切注意的。伦尼尔企图弄明白，各种法律形式同赋予它们以其历史特征的那个他所谓“经济基础”之间，存在怎样的关系。他虽是一位律师，却有渊博的经济学知识。在其所著《各种私法制度》一书中，他力图“利用马克思主义社会学体系，来构建一种法律理论。”尽管我们不同意他某些大前提，他这本书作为研究法律与社会关系的一部不可或缺的导论，却是与史威济（Paul Sweegy）的《资本主义发展理论》并列（且应并读）的。

伦尼尔仅只关切私法——法律秩序中规定个人与个人和个人与事物之间关系的那些原则。而且，他专注于罗马时期，而至今仍为欧洲律师使用的某几类民法，如所有权法、契约法等。他也研究了家庭法和继承法，尽管未作深入探讨，仅只涉及大要。所有权法随同着资本主义的发展而产生的演变，特别是许多精密制定的公司法、商法、票据法、保险法，以及为合伙经营的风险和资本而设计的各种办法，这些都仅仅引起他的附带兴趣。这一限度是他这本书的主要得力之处，但也是它的主要弱点。

按照伦尼尔只承认由主权者制定的命令为法律这一点来说，他是本着实证主义传统从事著述的。书中典型的论述是取一项法律原则——例如雇佣契约——，然后分析它由于经济情况变迁而产生的功能改变。在资产阶级理论中，正如我们在讨论梅恩爵士的著作时曾经指出，这种契约乃是双方平等地当面订立的。封建法律意识形态则与此形成对照，在其中劳动的义务乃至每一方面的劳动义务性质，都要由极详细的法律条例予以规定。就其要由国家强制每一方履行义务以完成指定任务而论，这种法规乃是“公法”。

资产阶级法律意识形态将此变成私人选择，并将这改变称为迈向自由的一步：没有任何人必须劳动，需要劳动的人则通过协议商定条件。伦尼尔力图戳穿这种假象。他授引马克思的话写道：

在一份契约中这样表达出来的法律关系，不论这契约是否成为充分发展法律体制的一部分，乃是两个意愿之间的一种关系，而且只不过是两者之间实际经济关系的反映而已。正是这种经济关系来决定每一这类法律行为的内容。

不管意识形态怎样说，既然“社会必须能够安排使用个人的劳动力”，自由选择这一假象就掩盖了下列实际情况：工资劳动者是由于没有财产而被迫受雇于人从事工资劳动的。换个说法：认为所有权只不过是个人（persona）与物（res）之间的关系，因此不涉及人对人的任何支配，这种看法实系虚构。财产控制——当财产由生产工具构成时——通过劳动契约这一中介，就转换成对人的控制；这样，视契约为自由协议的观点本身就是虚幻了。循着这论点继续探讨，伦尼尔将资本主义与封建所有权法区别开来：

在这个阶段弄明白所有权这一制度的原有含义是很有益处的；它并非只单纯是一种商品制度。正是就有计划的商品社会分配来说，它首次让了位。它仅仅保护凭藉某种无懈可击的权利而取得所有权的人，但并不按照计划分配商品。试以此与封建时代的所有权法对比。它jurainrem ［物权，在此意为以社会规定的方式使用某物的权利］的目录何等丰富多采。资产阶级社会的所有权法则是听凭商品本身来规定商品制度。只是因为如此，它们才按照资本主义流通的特别定律来自行组织和积累。我们在这个阶段业已看到，对“商品”这种无名和无政府状态的规约，变成了对那些处于充当潜存劳动力地位的人的控制。

资产阶级法典宣称人民是自由的，其实只不过是说有产者可以自由组织其在资本主义发展到特定阶段时成为典型的那种生产和交换体制，而且可以利用财产所赋予他们的权力，来将所有其他人组织到那种生产体制之中去。

赋予财产这种控制分配功能的不是法律，也不是某种合法特权，而沉默事实的力量。但这却并非对抗或外在于法律的过程，而是基于过去曾与简单商品生产时期相应的规范的一种过程。所有权的法律内容既未扩大亦未受到限制；也不是被滥用。甚至也没有必要发明新的补充制度，来辅助所有权制度。使人将自己的财产转作别用，将钱财当作受雇劳力来花费的那种权力之中并没有任何特殊事物；使人以自己的劳力供他人雇用的权力，也并非个人自由的不正常使用。两种制度的内容器今都没有改变。

伦尼尔又一次援引马克思，来强调经济学与法律意识形态之间的关系：

原先将货币转变为资本，因此是严格按照商品生产的经济规律和由此而来的所有权法律进行的。不过，结果却是（一）产品归资本家而不是工人所有；（二）这种产品的价值……包括剩余价值在内，这剩余价值由工人为之付出了劳力，而资本家则未有任何付出，但却成为资本家的合法财产；（三）工人保存了自己的劳动能力，若能找到买主尚可再度出售。……换句话说，法律并未遭到破坏，而毋宁是被赋予永久运行的机会。

经济生活的各种因素是按照法律规定的方式结合的，法律则是占统治地位阶级意识形态的一部分。按照伦尼尔的说法，“在他们自己的想象中，他们是自主的，但实际上他们是由一种社会力量支配的。”

伦尼尔力求精心详细说明，法律形式乃是资本主义生产的实际关系在其下进行的上层建筑，人们利用这些形式来为那种种关系服务并对它们加以促进。他同时还证明，这些合在一起构成资产阶级法律意识形态的法律形式，掩盖了实际上由资产阶级作为企业家和金融资本家来施用的强制力量。这种说法既与青年马克思的著作共鸣，也显露出现代激进派精神病学者对异化的关切。用赖因（R．D．Laing）的话来说：

人从来……一直都是不仅被他们对命运和机会、对注定的外在必然或偶然事件的屈从感压倒，而且还被这样一种感觉压倒，即他们内心最深处种种思想和情感也都是他们所经历的许多过程造成的结果。

尽管伦尼尔对资产阶级法律意识形态研究作出了独特而重要的贡献，但他认为法律规范的内容依社会情况而改变，其本身则未变，那却是错误的。法律规范固然确系经济基础的产物——并由之而定型——但资产阶级却操纵这些法律规范和国家权力，以达到它的目的。如果我们仅仅将注意力集中在雇佣契约和财产所有权概念上，而且也像伦尼尔那样用罗马法观念来看待上述运作，那末，也可以说某些法律类型数百年来无所改变。但这样就造成一种虚假印象：私法和雇佣契约不曾改变，公法却曾被用来驱逐工人离开土地进入城市，并强将劳动义务加派给他。这就像在资产阶级影响下对济贫法规加以急剧重整一样，必定涉及利用法律意识形态来影响经济关系进展。况且，这些行动是需要创造和实施各种法律形式的。雇佣契约是不能——像伦尼尔那样——脱离它社会背景而孤立看待的。而且，伦尼尔仅仅简略提到对资产阶级法律意识形态至关重要的辅助性制度，从而暗示所有权基本法律定义没有改变。但是，实际上正是通过有意识地塑造法律意识形态，才找到了建立银行、公司等等体制的办法。

伦尼尔对法律规范的选择还有一个令人困扰之处。他将注意力集中在源出于罗马法的法律规范类型上，这样就孤立了这类原则，使之完全脱离它们在每个时期都成为其一部分的那种普遍法律意识形态。这些法律规范类型变成了普遍性事物，即被视为自古留存的“纯”法律观念，用几个拉丁文词语表达出实际上历时千年之久在多种社会情势下出现的一种关系。在中世纪早期的城市里，正如我们已谈到过的，市民阶层的法典都曾对雇用劳工作出规定，从而有locatio conductio operarum 契约；同一契约也曾成为19世纪时雇佣关系的核心。但在11世纪时，城市法典曾明确地作为法律问题，给雇佣契约注入社会内容——每个师傅工匠仅能雇用一名工人，等等。作为社会调节手段的雇佣契约，其适用范围乃是法律意识形态问题，这意识形态包含至少一个神话：法律限制能够遏止资本主义积累的自然进程。

19世纪时，大获全胜的资本主义法律意识形态对雇佣契约赋予了实际上无限制的适用范围，它包含另一个神话：伦尼尔充分揭露的那种关于自由的神话。只有将法律意识形态作为整体看待，才可能识别它的真正社会功能。伦尼尔曾谈到有许多法律规章丧失社会功能，从而死亡。然而，这并不是法律意识形态许多最重要的无功能成分的命运。在法国，资产阶级可以在步履蹒跚地跨入19世纪时，仍继续向贵族缴纳各种贡赋，实际上过去规定和强迫缴纳那类贡赋的法律意识形态，早已丧失其社会功能，变成进步发展的障碍了。但是，由于受到国家权力维护和武力支持，旧有意识形态并不“死亡”。必须杀死它才行。

最后，伦尼尔将注意力集中在私法上面，致使他这本书未能充分起到它本来可以起到的作用。揭示各种私法制度所发挥的社会功能是很有价值的工作；揭露自由选择和公平合理这法律表象背后基于强制的现实，则是我们所谓造反法理学不可缺少的部分。只消仔细考虑资产阶级越来越依靠公法制度来保护它的利益和促使资本不断集中，就可以非常令人信服地拆穿资产阶级法律意识形态所标榜的，国家是地位平等者彼此间的个人关系的中立仲裁者那种矫饰。对公法稍加注意就会发现，坚持资产阶级私法的法律形式在资本主义制度发展的许多大不相同的历史时期相对来说并无改变，乃是错误的。

不过，伦尼尔在他书中最后两段倒也提出了一系列极为重要的问题：

就算规范一如世间其他事物莫不有起来由，它们的来由究竟何在呢？就算它们享有真实的存在，这种存在具有什么特征，它们的存在方式是什么，它们又如何起变化呢？就算它们的根源在于人类生活的实际条件，它们无非是保存人类社会的手段，它们在我们这一代人的存在和发展中又实际起着何种作用呢？

这些都是法理学的未决问题，如今已到着手试行解答它们的时候了。

二十二、造反法理学

无论是实证论者枯燥的严苛，还是热衷于自然法者的空想，还是现实主义者和社会学家有局限的洞察，都不足以描述，更说不上解释资产阶级起初为求顺应，后来公开对抗，最后力谋推翻封建法律意识形态而使用的手段。而且这些法律学说之中的任何一种，都没有对西方各种法律体制目前出现的许多日趋尖锐的矛盾作出解释。

所有这些学派不是描述获胜资产阶级作为一种国家制度而建立的法律体制，就是在某种程度上力求为它辩护，或是试图解释它与排解国内冲突有关的内部运作。没有哪一个学派有意分析法律意识形态的那些革命性肇端，或是关心识别那些可能——也同样藉助于革命性手段——促成基于不同社会关系体制而占优势的新法律意识形态的社会力量。

尽管本书一直在谈论资产阶级革命派本身的问题，但我们却也对法律意识形态在争取社会变革的斗争中的效用感兴趣。我们认为，一种法理学理论应当以这方面的研究作为它的首要关切问题。在这一点上我们可以回顾另一位法律研究者马克思在《政治经济学批判》序言中说过的话：

我的研究得出这样一个结果：法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和，黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例，称之为“市民社会”，而对市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻求。我在巴黎开始研究政治经济学，……后来移居布鲁塞尔，在那里继续进行研究。我所得到的，并且一经得到就用于指导我的研究工作的总的结果，可以简要地表述如下：人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产的一定发展阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础。物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。不是人们的意识决定人们的存在，相反，是人们的社会存在决定人们的意识。社会的物质生产力发展到一定阶段，便同它们一直在其中活动的现存生产关系或财产关系（这只是生产关系的法律用语）发生矛盾。于是这些关系便由生产力的发展形式变成生产力的桎梏。那时社会革命的时代就到来了。随着经济基础的变更，全部庞大的上层建筑也或慢或快地发生变革。

虽然我们在阅读这段话时可能会得到一个印象，以为马克思认为，一种特定社会关系体制的法律意识形态，始终在每一个细节上支持那种体制，但是，马克思在《资本论》第一卷中对19世纪英国改革立法所进行的认真研究，应该可以消除我们的任何这种想法。无论如何，正如我们已经看到的，旧形式和新社会力量之间的矛盾不会突然达到危急状态——即社会革命状态。从市民阶层初掌城市权力到法国革命，中间经历了一段长达八百年之久的时期。在那段时期里，是否可以说占优势的法律意识形态都是经济关系体制的产物，而这种或那种意识形态的倡导者都是为经济利益服务的呢？我们认为是可以这样说的。

我们已经看到，资产阶级每个时期都在力求巩固它的权力，并通过法律变革，将它法律意识形态的种种成份置于国家庇护之下。这么一来，社会关系的法律界定就改变了：过去一直依据封建使用权而保有的土地，变成了契约的对象；过去一直作为公有而保留的土地被圈占了，先前的自耕农若不是在这片土地上为赚工资而劳动，就是转移到城市里去了。农民和工人对于自己所进入的那一类社会关系，都几乎没有丝毫选择权利。他可以为某个业主干活，也可以为另一个业主干活，但达成协议的方式——不管是否签订契约，也不管是否仍属封建性——对他来说都是已经决定了的。

资产阶级的土地契约观念和所有权观念，并不是因为优于其他观念才在广大地区散播开来的；它们是由于代表在某个时代与技术和知识水平特别相适应的经济关系体制，所以才从各核心城市传播到其他地区的。它们不可逆转的趋势，就是要令旧有生产关系和交换关系解体。正如马克思曾写到的：“农业开始日益仅仅成为工业的一个部门，从而完全受到资本的支配。……资本乃是资产阶级社会支配一切的力量。”

在这一进程中，资产阶级态度和目标随着其成员视野不断扩大而继续发生变化。它的要求也发生了变化，而且我们看到，它在其大多数发展阶段上都远不是团结一致的。城市的手工业贸易在那些国际性贸易公司面前退让了，于是使地方性资产阶级集团与势力较强的远程贸易者之间，发生了法律意识形态冲突。行会的保护盾牌仅仅暂时抵挡了一阵，终于还是抵挡不住那股新生产技艺和新生产、交换与分配法律组织手段的力量。

所有这一切都是在一个政治结构框架以内发生的，从11世纪起，框架的许多主要部分至少在外表上就一直保持不变。当然，君主都扩大了权力，封建体制的军事职能已大部分闲置不用。王侯各自同某些资产阶级集团结成互利同盟，作出法律让步以换取财政支持。在旧有法律意识形态以内，找到了进行种种革新以求有利于促进和保持贸易的余地。

我们怎样才能最恰当地描述这变革呢？我们已经指出，资产阶级的自觉成长，以及在对敌对意识形态进行斗争中逐渐形成造反法理学，曾经经历了哪些阶段。我们现在所要做的，就是形成一套法律意识形态和法理学的理论，以正确描述那些变革，显露法律意识形态和社会关系体制之间的关联，使我们对争取社会变革的各种运动，能够根据它们的革命潜力来进行分析。

我们必须把只反对国家法律意识形态某些特殊部分，并力求通过现在居统治地位的国家权力机构实行变革的，与另一方面视整个体制为不合法而加以摒弃的，加以区别开来。这种区别正是柏拉图《自辩篇》和《克里多篇》两篇对话的主题。苏格拉底谴责雅典人，为自己从事过去那样的教学和言论的权利辩护，并宣称任何法律意识形态若不容许有他那样的行为就不值得尊重，尽管他被说成败坏青年人而且亵渎神灵。与此同时，大概预示他将要在《克里多篇》采取的立场，他辩护说，依据雅典人的法律，他的行为是合法的，从而拒不接受对他的具体指控。但苏格拉底仍然被判处死刑。

后来，克里多来到牢房看望被判死刑的苏格拉底，告诉他说他的朋友有个计划，要想将他劫走。苏格拉底拒绝了他们的援救，并宣讲了一通国家的重要性。是国家教育了他，给他一个在世界上的地位，在某种意义上说规定了他生存的条件，因此尽管国家不公正地判他死刑，他仍应当服从国家。人可以力求改变现有制度，但是他们既承认国家进行统治的要求有合法性，就必须在它的手下接受失败。由此可见，苏格拉底虽然力求改变他承认其权力的这个国家的意识形态，却采取了远非造反的立场。

请再次考虑我们曾在前面描述过的例子，即一伙匪徒占据了一处和平的河谷。匪帮头领及其亲信将一套管理制度强加于民众，保证他们享受某些权利，并规定须尽某些义务。人人清楚懂得，有哪些针对一般人以及针对个别人的命令，以何种方式发出就须视为具有权威性。这种经匪帮头领订立并由其亲信执行的管理制度，按实证论者的说法可称之为“法律”——一种受国家权力支持的法律体制或法律意识形态——而这就够了，因为我们已经知道谁享有主权和合法暴力的独占行使权。但是，即使是就描述性意义来说，这一分析也没有多少用处。因为过了一段时期，民众可能对匪帮统治开始愤恨不满，因而组织反抗。即使大多数人表面上看来很守法，他们的行为也可能并非完全就像表面上看来那样是受匪帮规定支配的。

例如，可能会有一个时期，匪帮法律意识形态的灵活性要受考验，人们会多方企图变更它的实质，或者以种种有利于民众的方式来运用它的条款（如果出现多种解释的话）。在居统治地位的法律意识形态中，多少会找到回旋余地来适应对公正的要求；如果余地很少，匪帮对服从的要求就将在实践中开始受到侵蚀。

随后，民众或者他们之中持异议的一部分人，或许会拟订一些正式法律，作为旨在减轻无法状态之有害后果的“谨慎行事准则”。例如，如果有规定宣称，“非经匪首同意不得有三人或三人以上在一起举行政治性聚会”，那末，持异议者就可以采取各种预防措施保密。那项规定在实践中就被改变成如下的谨慎行事准则：“凡有三人或三人以上不得举行政治性聚会，致使当局能够通过正常证明办法和足够证据，证实确已举行聚会以及何人曾经参与。”不过，从事组织这类聚会的持异议者可能已作好准备，若被发现就承认国家的惩罚是合法的，尽管他们将会在匪帮法庭上竭力争辩说，他们不应被定罪，因为缺乏证据，或者因为不许聚会的规定与匪帮法律制度的各项主要原则不相一致或对它们无关紧要。在这过程中，不同的法律意识形态相遇了；在法庭上论述敌对要求，正如制订明智的谨慎行事准则一样，要由受过法律训练者承担。甚至可能出现如下情况：双方对共同法律传统一同公开表示尊重，从而使匪帮和民众联合起来，并成为后者要求前者按某些方式行事的依据。

为持异议者辩护的律师，将会力求显示出匪帮那些表面上中立的命令所具有的真实——镇压性的——社会功用。法理学家和法律思想家——在我们所谈的例子中可以称他们为律师——将会受到持异议者请求，来对匪帮法规作出评价，估量它们能在何种程度上顺应民众对公正的要求。可是，如果匪帮的法律意识形态不能充分改革，无法兼容民众的基本要求，那末，到最后顺应过程就可能被视为是无补于事了。

如果这样的评价——即不可能有任何持久的妥协办法——一旦成为持异议者的法律意识形态构成部分，它就将作为要求进行社会革命的论据来起作用了。我们在法国三级会议摇身一变成为国民议会之前的辩论中，就多少见到过一点这种情况。当时新政权法律思想家实际所说的是：“旧政权连同它的最高法院以及众多朝臣和食客，业已将其所能给的全都给与我们了。它所提出的妥协办法都是幻想；它的法律意识形态告诉我们，向前进展是可能的，但那只不过是表明法律业已变成这个政权对人民所撒的谎而已。”

此外，还有一个法律意识形态和律师能够对革命性变化起重大作用的方法：受过法律训练的人帮助造反集团建立它的内部法律意识形态。持异议者会发展出种种生活和工作作风，以及建立在相互信任和共同奋斗经验上面的种种关系。这类作风和关系，有一些会被居统治地位的法律意识形态认可——从而产生各种政治党派、法人团体、有意图的社群——使持异议者能有一个实行自治的区域，可在其中进一步形成和考验他们的原则。在未能获得这类认可的地方，甚至在任何反面组织都遭明令禁止的地方，持异议者则会采用由群体决定的联系方式。他们有一种内部法律意识形态，并会讨论以及实行现实以外的另一种社会结构的法律原则，这类活动可以为匪帮一旦推翻之后就会实行的国家法律意识形态的原则奠定基础。

对抗派成员认为他们对公正的要求能在匪帮法规以内所得到的顺应程度，他们彼此间的行为方式，以及他们行为预示的未来社会结构形式——这一切与承认匪帮法规至上的自愿组织的行为是根本不同的。而且他们对社会结构的建议——他们的法律意识形态——，以及他们的对抗所承担的革命功能和所起的历史作用，也都与普通罪犯群体不同。

河谷外面观察这种对抗活动，我们可以从多种角度来分析它。我们可以究问对抗者的价值观。我们可以质疑他们所作出的关于匪帮法规能在何种程度上迁就他们要求的判断。我们可以将革命的号召视为注定要失败。但是，如果我们承认那种对抗至少还有一线成功希望，尤其是如果我们回顾业已夺得权力的一次对抗运动的历史，那末就必须承认，仅把匪帮在某个特定时期所发布和执行的命令作为“法律”来描述，是错误的。那类命令固然是以匪方享有独占的暴力使用权为前提，但对抗派由于人多而又顽强，对抗力量也就同样成为制订法律过程的一部分——我们所说的法律是指人依据它而在一个有组织社会里生活并由国家权力予以支持的法规。简单说，我们所谓“法律”并非一种制度，而是一个过程。将法律描述为制度，只不过在将动作凝定为一张照片时才有用处——亦即在特定时刻记录事态的用处，它是不会透露事态变化方向或速度的。

我们一旦承认，对法律意识形态（即使是受到国家权力支持的那种）的任何描述都有尝试性质，那就必须更进一步问：在任何社会制度中总有许多造反派和恶棍，他们全都会对国家法律意识形态施加压力，全都会多少公开地形成自己的法律意识形态。我们是否可以像韦伯那样，为便于分析而将他们归入同一个群体，并将他们所有的法律意识形态都称之为“常规”呢？

如果我们要了解法理学的动力学，即法律意识形态变革的动力学，而且要掌握造反法理学的关键意义，那末，回答就必须是：不可。在我们研究过的那段时期里，曾有无数觊觎国家权力的人力图影响居统治地位的法律意识形态，甚至自视为与国家处于根本性冲突之中。例如，试想西欧农村中不时爆发的公社式运动，或者法国南部跟随大瘟疫而来的那许多土匪伙帮，它们曾经成功击退了资产阶级在经济上统治该地区的企图。所有这些活动都失败了，而资产阶级则取得成功；有些时候资产阶级竟还能够求得当时国家的援助来消灭那些群体。那末，为了要将这许多不同的异议加以分类，在法律意识形态的内容和矛盾之外我们还必须研究一些什么呢？

我们必须发现，在某个特定时期哪一种法律意识形态能表达出最终取得权力的阶层或群体的愿望，同时也能表达当前社会关系体系与将要取代之者，这二者间的基本矛盾。我们回顾过去，可以看出资本主义生产组织的胜利，它而且唯有它，才将资产阶级与那些匪徒和公社运动者划分开来。

由于日益体察到种种带根本性的矛盾，资产阶级内部所建立的法律意识形态就易于出现众多变体。资产阶级要受到技术和经济现实情况，当时居统治地位的意识形态数百年来影响，它本身内部冲突，还有它自己各种目标逐一形成的这众多因素支配，所以每一个国家的资产阶级都曾作出许多选择。法国和英国的资产阶级所走的不同道路就证明了这一点，而意大利和德意志资产阶级直到相当晚，才试图统一他们的国家，然而种种努力终归于失败，那只不过是更进一步的明证而已。

1789年时并非找不到调解法国贵族和资产阶级之间分歧的办法，但是妥协的代价已经变得过大，以致后一个集团决心摆出造反姿态。布丹（Louis Boudin ）曾对此点作了很好的说明：

按照马克思哲学，一种生产制度只有在它有助于，或者至少不妨碍社会的各种生产力量全面施展和充分利用时，才能够持续下去，它一旦变成对生产的障碍，一种桎梏，就必须让位于另一种制度。一种制度业已成为对生产的障碍和桎梏，就只有依靠阻止生产，并依靠浪费掉它所已经生产出的东西才能够存在下去，这是毋须多说的。这样一种制度因此不可能持续很久，简直可以不必问它继续存在的纯机械可能性或不可能性如何。这种制度纵然或许尚有机械地存在的可能，在历史上却已成为不可能了。

不再在旧有意识形态范围内活动，来维持“机械地”可能，这就是造反式的决心。这样一种决心虽是由一个阶级所采取，却是在少数采取最初步骤的领袖周围明确起来的。

在这一过程中，律师扮演什么角色呢？比律师更为矛盾的人物，几乎是找不到的。自从有了法律专业以来，或者说自从十字军东征以后又重新有法律专业以来，律师的角色就越来越变得不明确。律师历来都是为付得起钱的人——领主、王侯、教会、资产阶级——效劳的。他们要在国家权力庇护下，负责阐述法律理论。许多律师是仅为他们的主人服务的。许多公证人专门代表那些能够缴纳费用的人，将他们所解释的法律写到契约中去。但同时，又有许多律师与新兴阶级认同，极力要求改革。当律师是为城市造反所建立、或自由权利特许状所确定的各种资产阶级制度工作时，他们的角色是相当明确的，但是后来，在13世纪开始的那场由君主控制全国的大运动中，他们日益卷入“国家公务”，种种矛盾便都出现了。

如果一位曾向君主宣誓效忠的律师，认为某项法律对贸易十分不利，必须予以改变——若不改变就须设法规避，规避不了就只得违抗——那末，他该怎么办呢？有很多律师采取了无为的办法来解决这个矛盾，从而选择与现状同一命运。这并不令人惊奇：并非律师的资产者同样乐于享受王家优渥待遇。

但却也另有为另一些资产者效劳的律师，努力设计出为造反服务的法律意识形态原则。一个诉讼委托人要想满意地解决矛盾，总是能够找到一位律师的。如果律师和诉讼委托人向国家提出的挑战，实际证明相当严重，那末两人就都有遭惩罚的危险。毫无疑问，这种律师行为对于资产阶级走向掌权是大有帮助的；而资产阶级律师会与赋予他们律师称号的封建王室制度公开决裂，那同样是毫无疑问的。

现代打扮的造反

现今有种种革命性运动，在向从前造反的资产阶级建立起来的社会关系体制挑战，我们也可以观察到，有一种新的造反法理学在起作用。这些运动都有一部与资产阶级兴起夺权平行发展的历史，因而也都曾面对在与资产阶级法律意识形态决裂以前，试图使自己的要求适应它而遇到的那些相同问题。

适应的可能性其所以增大，乃是由于资产阶级法律意识形态具有二重性——它表面上同时维护与所有权有关系的利益，以及抽象的、摆脱专横权力以获自由的“人类”利益。现代革命运动的斗争还如同资产阶级过去那样，力求利用占统治地位的法律意识形态的种种成分，来达到自己的各种目的。我们在本节中所要考察的，是资产阶级法律意识形态的二重性，以及它主要挑战者和可能接替者，即社会主义的法律意识形态法理学。

美国、法国和英国的宪法都宣布，自由、公平和正义应当受到一个政权立法机关和司法法庭的保护。它们确立了诸如言论和出版自由、公平审讯的权利、以及财产和契约自由等等原则。就美国来说，这类承诺有一些是过去革命的产物，另一些则是在击溃了奴隶制的内战以后才增加的。

我们可以略有把握地谈谈这类自由的起源，以及它们得到发展的理由。对资产阶级的兴起夺权说来，有关财产和契约的理想乃是中心问题。正如恩格斯所写的：

迄今为止的所有革命，一直都是保护一种所有权、反对另一种所有权的革命。它们不可能保护一种而不违反另一种。在法国大革命中，为挽救资产阶级所有权而牺牲了封建所有权。

法国国民议会废除封建制度时，有意地将封建财产扔给贵族的债权人。它能做成这件事，乃是由于它认为没收财产的法令，不应影响资产阶级早先作为对贵族放债的安全保障而在封建财产上取得的利益。然而，资产阶级的胜利却是以一系列与封建国家的对抗为标志的，在其中它夺得许多可让它的利益起支配作用的区域。资产阶级并非恰恰在国民议会没收封建财产的那个革命胜利时刻，才依据关于所有权和——用契约——处理所有权利益的方法的法律意识形态，扩大其行动范围，而是从城市公社时代起，就为此开始了长期进军。

有一部分资产阶级在任何时候都在造反——往往是为了反对那些已经与居统治地位的法律意识形态联合的资产者——他们拟定出种种原则，以利于自己争取财产和契约自由的斗争。他们要求有言论和信教自由，特别是在有某个官方教会在其社会控制工具作用时，尤其需要有信教自由。这一部分造反的资产阶级正由于很早就曾被看作是阴谋家，因而也就是危险分子——博玛诺瓦1283年的著述和12世纪时开始进行的对城市造反活动的审讯可为佐证——所以他们极力反对那种十分严厉而且往往野蛮的刑事司法体制，对之采取批判的态度。

从对资产阶级崛起的研究，可得出两个结论：首先，法律意识形态乃是社会斗争的表现，而一个集团法律意识形态中的特殊成分，则是该集团所从事和卷入的种种实际斗争造成的。其次，对于今天的法理学对资产阶级法律意识形态的挑战说来，极其重要的一点是：资产阶级自由制度就其纲要而论，可分为两个显然有别的部分。一是要使资本主义制度所依据的所有权和契约原则在意识形态中具体化，并要可预知地允许利用国家权力来维护那些自由。另一个则是资产阶级认为对于赢得权力这一政治任务至关重要的，因而要倡导的那些法律原则。这两个原则都曾依据自然法思想被证明为正确，而自然思想则是资产阶级在采取最后行动夺取国家权力的时期的特有标志。

我们或许可望找到种种大不相同对待资产阶级法律意识形态中上述两种倾向的法理学态度，而事实上情况正是如此。一直都有人在重新研究关于所有权和契约的种种理论，并根据日益集中化、垄断化的生产体制来把它作精密阐述。个人自由和公平对待个人的原则，已开始日益受到来自消退了革命情绪和其本身遇到挑战的统治阶级内部分子的攻击；不用说，资产阶级是不愿看到自己被一个利用它所一度依靠和倡导的种种自由的集团取代的。挑战资产阶级权力的集团到处都有，但是现在很清楚，在众多竞争者之中，为本世纪的世界革命确立了样板的马克思社会主义最有可能作到取代资产阶级。在马克思评述资本主义所固有的、走向不合理的崩溃的种种倾向的那个时候，事情或许还不确定。但现在已不同了。

我们将在余下的篇幅里，简略地讨论资产阶级法律意识形态所遇到的某些挑战，以及一种新造反法理学所提出的各种论点。（对这些论点的详细考虑不属本书范围。）

我们今天亲眼见到，与我们在资产阶级兴起夺权研究中所简述的那一过程相平行的一种过程。许多持异议集团正在从要求按照特定方式来解释占统治地位的法律意识形态，着手拟定种种对公正的权利要求。在契约和所有权方面，平等享受国家财富的种种权利要求，正在向许多地方的法庭和立法机关提出来。这类要求都强调资产阶级法律意识形态中反对垄断的、平等主义的价值准则。在个人自由方面，持异议者纷纷援引占统治地位的法律意识形态对结社自由和诉讼程序公平的权利要求，来保护他们结社和改变信仰，以及维护自身免受国家权力机关的权利攻击。

基诺伊教授在其发表于1972年的一篇论文中，对律师在这一过程中扮演的角色作了如下分析：

律师在这个制度中所扮演的角色，正如一份最高法院裁决书十分坦率地指明，就是要使这个制度看起来非常好，至少要为它提供一副公正外貌。但是，正是这种派定给律师的角色，使得律师能够在目前这个时刻的斗争中起到特别的有效作用，来维护和保存统治阶级出于恐惧和绝望而准备抛弃的这类形式。但这就要求在激进派律师这一方面，能有灵活性和技巧，尤其要有理解力。他或者她必须找到每一个机会，在司法舞台本身构架以内揭露这样一个非同寻常的事实，即统治者及其在司法系统中的仆从，不管他们是检察官还是审判官，都正在反抗他们自己的制度，都正在抛弃他们自己的既定法规，那些法规在往昔原是旨在体现当时的公平、平等、正义和自由等等革命性原则的。

基诺伊举了卡斯特罗（Fidel Castro）1952年和1953年在古巴的两次涉讼为例。1952年在巴蒂斯达（Eulgencio Batista）发动政变前两星期，卡斯特罗作为一位律师曾在哈瓦那向法院呈递了一份诉状，要求拘捕巴蒂斯达及其帮凶，并指控他们违反《社会保卫法》，正在筹划武装叛乱。这份诉状未被受理。过了一年，在巴蒂斯达发动政变以后，卡斯特罗因发动袭击蒙卡达兵营失败而被捕。在受审时他发言为革命权利辩护，并重提他曾试图以合法方式提请当局注意后来造成蒙卡达兵营袭击行动的那些冤屈。他说：

你们将会回答说，法院对于上一次案件未能采取行动乃是由于有武力阻止他们那样做。好吧，那就——请你们承认这一次武力将会迫使你们对我判罪。前一次你们不能够惩罚有罪的人！这一次你们将被迫惩罚无罪者。正义处女两次遭到武力的强奸！

卡斯特罗随后被军事法庭定罪，乃是戏剧性地证实国家权力系统已将自己的法律意识形态抛弃了一部分。古巴居民之中与卡斯特罗观点相同的那一部分人对公正的权利要求，已不再可能在官方法律意识形态范围以内得到适应了。在随后而来的革命行动时期不仅是革命武力建立了，而且在相继扩大的许多地区还成立了这一武力所支持的、属于另一种法律意识形态的机构。

我们可以在许多第三世界国家，以及最近在葡萄牙，找到与此相同的发展，即由对一种居统治地位的法律意识形态求适应，发展到进行斗争以求形成满足持异议者要求的意识形态，再发展到摆出公开造反的姿态。

在美国，左派——黑人、棕色皮肤的人和其他第三世界的人，也有白人——在过去数十年里花费了很多精力，来对负责解释和实施法律意识形态的机构施加压力，迫使它们尊重对自由和公平的各项基本保证。往往成为“判例”的法律诉讼，是主要的斗争手段。后来，采取这种手段难望满足左派对公正的要求，而且国家镇压机关就连对于作为资产阶级法律意识形态正式明文公布部分的那些法规也都不予尊重，于是，美国左派便开始精密阐释对资产阶级法律意识形态的批判，以及另类法律意识形态。

左派提出来的要求，是针对公共和私人这两类权力的行使者，这一事实对于资产阶级法律意识形态的批判性分析十分重要。当然，公共权力行使者可想而知是要受宪法有关规定，例如不因种族而有所歧视的规定约束的，而且在某些情况下也被认为负有正面职责，去纠正以往的歧视所造成的影响。但是，这种职责并没有将动用公款资助正面援助计划的责任包含在内。同等保护这一宪法规定，一般说来不适用于私人行为，而且雇主、甚至法人雇主的“责任”，习惯上仅限于遵守本州反歧视的法规规定，以及通过缴纳应缴之税来对公共福利作出其所可作的贡献。黑人组织一直在挑战私人权力行使者不须对其生活受到影响的人负责这一观点。它们批评美国社会实质上是种族主义性质的社会，这一批评呼吁美国各大公司与公共当局一起，设法弥补多年以来种族歧视所造成的影响，并创设各种新经济和政治组织，以确保私人和公共权力聚合体能对权力行使的受害者担负责任。提出这类要求的依据部分也还在于这样一种断定，即美国各种经济和社会机构过去数百年来通过对黑人的高度剥削，已占尽种族主义的便宜，这种作法在特定意义上造成了应向当代黑人偿还对先前许多代勒索所得的义务。因此，私产持有者有义务负责地使用财产这种讲法所依据的隐含前提，是与下列前提基本不同的，后者说的是：国家在对私人业主行为施加影响或予以支持时，必须作为一项宪法原则确保其权力是按照无歧视方式使用的。

有一种观点认为，财产与应该负责地使用它的要求相隔绝，乃是财产的“私有性”造成，这种观点的否定，则是由于认识到所有私人财产持有者都唯愿能对其财产为所欲为，而国家权力则可以想见是支持这类愿望的，要克服这样的想法只有由立法和司法方面发布具体和有限度的公告，来限制人们转让或使用“自有的”财产。正如我们已谈到的，资本家行使着十分巨大的权力。站在财产私法要求权背后的，是给人深刻印象的一整列警察和其他国家武力，以保“他们的”财产属于他们。因此，在争取社会变革的运动中，北方和南方黑人都不把国家视为互相竞争的各种社会力量的中立仲裁者，而是拥有显然属于私人剥削和镇压手段者的保护人。为了这个原因，他们的斗争起初显示了一种与“国家”法律或成文法各种力量的联盟，但后来就日益体会到，在今天的美国，争取“对黑人公正”的要求是带有内在革命性的。

我们可以举出很多例子，来说明今日资产阶级法律意识形态，与学生和青年集团、城市地区青年工人等形形色色持异议者种种迫切要求之间的对抗。细节可能有变化，但画面却始终如一：谋求私人利润的生产组织体制无法满足人民需要，统治集团的法律意识形态无法顺应人民对自由和公平的要求。那些争取变革的运动几乎都没有什么阶级意识或阶级基础，我们也没有暗示它们的斗争已超出阶级冲突预兆的阶段。正如同资产阶级对封建制度的挑战一样，阶级意识是在与统治阶级法律意识形态相对抗的过程中慢慢发展的。

在美国，变革的步伐和性质要受到美国以外特别是第三世界种种事件很大影响。从前的殖民地纷纷开始对本国的原料输出加以控制，比较“先进的”各国就日益受到经济危机的威胁。在这些国家里，种种经济困难——失业和通货膨胀——使得掌握国家权力的人更加难以满足——收买——持异议者的要求。正是在这个意义上，反对美国帝国主义——及其对第三世界各国的经济统治——的斗争，乃是对美国国内斗争极关重要的。

这种业已加剧的紧张状态，给现代法理学家带来了我们前面所讨论的，早期那些资产阶级法理学家曾遇到过的种种矛盾。上法庭打官司的律师——穿上了战斗服装的法理学家——开始作出谨慎区别。尽管工人和企业主的法律义务都是由居统治地位的法律意识形态界定，但律师却试图改变和调适它，在不妨碍意识形态体系的完整性的前题下，来调整各种分歧。通过如下的变革，普通人的生活有了许多实际改善：防止欺骗行为和不公平作法的消费者信贷立法；公平住房立法；对黑人、墨西哥裔人和妇女规定给予补偿性待遇的各种同等就业计划。其所以能有这些改进，是由于法理学家深入研究法律意识形态及其种种规范，将它们所保护的各种利益揭露出来，从而弄清楚变革公法以限制契约“自由”范围的要求，并阐明其正当性。在争取言论和结社自由以及争取正当法律手续的斗争中，律师要求尊重宪法所提出的原则和遵守宪法所作出的承诺。

在这两个领域里，法理学家都谨慎地研究统治集团的法律意识形态，考虑它的种种历史根源，以便了解各种特定法规和体制的依据。法理学家鉴别统治集团的实际利益与它意识形态之间的种种矛盾，并使它们变得能对要求社会变革的人有利。与此同时，正如基诺伊所指出的，为了不至于仅仅成为居统治地位意识形态的传声筒——保持任何值得享有的权利均仍可在这意识形态范围以内赢得的门面——律师还应指出统治集团摆脱它自己的意识形态的途径。

但是，法理学家还应该作更多事情。真正投身于社会改革的律师将会仿效他们的先辈在资产阶级革命中的榜样，从而采取明确的革命立场。他们将会对我们在前面说明过的“谨慎行事准则”加以研究和斟酌，以便减弱无情国家权力对他们委托人政治活动的冲击。更为重要的是，他们将会与他们的委托人一同工作，来制订另类法律意识形态。

站在争取社会变革的运动一边这决定，可能会使个人内心矛盾得到解决，但社会行动领域内的那些矛盾却依然存在，而且实在说来更增强了。这对于法律家来说尤譬如此。持异义者所集体制定而由个人在走上造反立场时分别接受的意识形态，就是韦伯所说的按其指导集团行为这个意义而言的“常规”。不过，它还不止此：它体现该集团对居统治地位的法律意识形态提出的正义要求，而且开始描绘出一旦该集团取得国家权力就将付诸施行的各项法律原则。

你在革命后所得到的社会，就是值得你得到的那种社会，它的法律意识形态是建立在其前的基础之上，并体现谋求变革的集团在争夺权力时所实践的原则的。所以，在西方今天种种革命运动中，举凡种族歧视、性别歧视、官僚化、建立互爱和互信——一个争取变革的运动必须在其内部事务中加以整顿的一切问题——都必须用有如在某个未来时刻即将成为指导全社会原则那样的原则来处理。因为在现实中，在不排除变革需要和改正错误的可能性的条件下，情况确实将会如此。较精明和观察力较强的法理学家在各按其本身条件解决其专业所交给他们的种种矛盾时，是会懂得这些事情的。他们或许会高兴知道，与此相同的种种问题，是他们这一行许多其他人在为一个较早时期的革命服务时曾经遇到过的，那些人的时代我们相信快要过去了。正如雪莱在《解放了的普洛米休士》的序言中所写：“思想的云层正在一同放射闪电，制度与意见之间现正在恢复，或者即将恢复平衡。”